臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第393號原 告 謝煥郎訴訟代理人 陳彥任律師被 告 合眾建築經理股份有限公司法定代理人 顏文隆被 告 亞青建設股份有限公司法定代理人 汪昌國被 告 毅昌建設有限公司法定代理人 汪昌國共 同訴訟代理人 何榮源律師上列當事人間移轉所有權登記等事件，本院於民國100年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告前向亞青建設股份有限公司(下稱亞青公司)董事長、毅
昌建設有限公司(下稱毅昌公司)實際經營者汪昌國，及亞青公司董事、毅昌公司董事長吳伯毅接洽，購買亞青公司及毅昌公司所共同推出在台北縣○里鄉○○里○○○○○段530-14等20筆地號土地(現已合併為一筆地號0000-0000土地，參見原證1，八里「美麗溫泉」建案地籍謄本)內所興建之「美麗溫泉」建案之6樓C3、C4二戶預售房屋暨編號90號停車位(下稱系爭房地)。汪昌國及吳伯毅表示毅昌公司為亞青公司「美麗溫泉」建案之推案公司，且「美麗溫泉」建案係以毅昌公司為建造執照(號碼：台北縣政府工務局87八建字第1057號)之起造名義人，故汪昌國、吳伯毅二人乃於96年12 月7日以毅昌公司名義與原告簽定房地買賣契約(下稱系爭房地買賣契約) 。系爭房地買賣契約雖係以毅昌公司名義與原告簽約，然就亞青公司與毅昌公司二者間之關係而言，毅昌公司乃亞青公司基於稅務考量所成立之推案公司（亦即建案實際仍由亞青公司所興建、銷售，毅昌公司只是空殼公司，只有簽約時以毅昌公司名義與買受人簽約，以減少亞青公司之所得並逃避後續對買受人之瑕疵擔保或保固責任），兩家公司登記之營業地址均同為「台北市○○○路○段○○○號3樓」，對外聯絡電話亦均同為「0000-0000」；而毅昌公司僅有之兩名股東暨公司實際經營者，亦即公司董事長吳伯毅及汪昌國，亦均為亞青公司股東，且汪昌國並為亞青公司之董事長，吳伯毅並為亞青公司之董事，另亞青公司之總經理詹銘德亦同為毅昌公司之總經理，亞青公司之財務副總經理劉元良，亦為毅昌公司之副總經理；而無論是汪昌國、吳伯毅、詹銘德、抑或劉元良等，彼等對外均是持用亞青公司人員職銜之名片往來行事；甚者，毅昌公司日前更於99年9月20 日將主管機關登記之「負責人」變更為汪昌國，且股東亦變更為汪昌國一人獨資之公司。綜前以觀，毅昌及亞青兩家公司，實互為表裡，甚至實質上根本為同一公司。毅昌公司、亞青公司前提供予原告，為辦理本件「八里美麗溫泉」建案向金融機構融資而撰寫之「97年11月11日『八里美麗溫泉案』融資報告書」，其中明載：1.「毅昌建設公司沿革說明」明載：「『毅昌建設有限公司』設立於92年4月21日。因過去投資興建均以『亞青建設股份有限公司』推案，但基於稅務考量，是以另外以『毅昌建設有限公司』、『中港亞洲開發有限公司』（現更名為禾青建設有限公司，下稱禾青公司）及『巨青建設股份有限公司』為推案公司」；2.「毅昌公司經營團隊背景介紹」中明載：「汪昌國現職亞青公司董事長、毅昌公司董事；吳伯毅現職毅昌公司董事長、亞青公司董事；詹銘德現職亞青公司及毅昌公司總經理」；及「毅昌公司實際經營者」欄明載係「吳伯毅及汪昌國」。3.以及該份融資報告書附件所附「美麗溫泉」銷售廣告，亦明白記載亞青公司為「美麗溫泉」之推案公司，如：「『美麗溫泉』感覺幸福的溫度…『亞青建設』在公共規劃上，追求一種都會綠的休閒感…『亞青建設』愛自己，也愛自己」、「…在『亞青美麗溫泉』感覺幸福的溫度…『亞青美麗溫泉』則讓每一位入住的主人享有貴族風俱樂部品味享受」等語。融資報告書附件所附之地籍圖、地籍謄本等，亦均係由亞青公司聲請並提供金融機構，95、96年間，八里「美麗溫泉」建案推出時，亞青公司及毅昌公司對外均係以二公司共同聯名推出此建案為名對外宣傳，此有各媒體報導所載：「毅昌建設、亞青建設投資興建『美麗溫泉』」、「『美麗溫泉』由亞青建設投資興建」、「亞青建設推出『美麗溫泉』預售案」、「『美麗溫泉』建商-亞青建設」、「『美麗溫泉』主推溫泉套房，亞青建設業務部協理徐茂華表示，『美麗溫泉』搭配一成自備款…」等可稽。足證本件確係由毅昌公司與亞青公司共同出售系爭房地予原告，只是形式上以毅昌公司名義推案簽約，亞青公司自不能解免其應負出賣人責任及義務。㈡毅昌公司僅為亞青公司之推案公司，毅昌公司將系爭建案之
起造人權利及土地所有權移轉予亞青公司，自然不可能係真實之買賣關係，自係通謀虛偽意思表示而屬無效。原告除購買本件「美麗溫泉」之系爭預售房地外，另曾應汪昌國、吳伯毅之邀請，另行投資亞青公司以「毅昌公司」名義為推案公司之南港「東京雙星」建案新台幣(下同) 2,000萬元，投資期滿原告可分得南港「東京雙星」建案中價值4000萬元之房地及停車位，並簽立股東投資契約書。此外，原告另有投資亞青公司以「禾青公司」名義為推案公司之內湖「一期一會」建案8,000萬元，投資期滿原告亦可分得價值1億6,00 0萬元之內湖「一期一會」建案房地，合計「東京雙星」及「一期一會」二建 案，原告可分得之房地產價值高達2億之多。98年7月初，原告因見南港「東京雙星」建案及內湖「一期一會」建案之投資期限將於98年10月及12月陸續到期，乃與汪昌國及吳伯毅確認前述二投資案原告可分得房地產之給付方式。詎料汪昌國及吳伯毅因見房市大幅上漲，不願履行與原告之投資約定，竟開始進行一連串之脫產行為：1.汪昌國、吳伯毅二人竟將八里「美麗溫泉」建案之起造人名義、土地開發權利及基地所有權等全部自毅昌公司移轉予亞青公司。2.並陸續於98年11月23日、99年1月5日，發函否認原告對前述各該建案之投資關係。3.並於內湖「一期一會」建案完工辦妥建物所有權登記後，將該建案由推案公司禾青公司之名義移轉為亞青公司，再由亞青公司移轉予第三人。4.不僅拒不分配原告依各股東投資契約書可分得之房地產，為規避脫免毅昌公司對原告應履行之義務而脫產（於南港「東京雙星」建案中，毅昌公司應將原告所分得相當於4000萬元之房地、停車位過戶予原告；以及本件原告得請求毅昌公司將價值888萬元以上之系爭房地過戶予原告）。5.原告得知毅昌公司將系爭八里美麗溫泉建案之起造人名義、土地開發權利及基地所有權等移轉予亞青公司後，為使名實相符，原告曾發函要求將毅昌公司、亞青公司將買賣契約書出賣人之名義由毅昌公司變更為亞青公司，毅昌公司、亞青公司對此亦置之不理。6.原告唯恐毅昌公司、亞青公司擅自再將系爭八里「美麗溫泉」建案移轉或設定負擔予他人，將影響原告之權利行使，曾於日前聲請對系爭八里「美麗溫泉」建案之基地假處分。詎料亞青公司竟於獲知原告 聲請假處分後，即與原信託銀行安泰銀行終止信託關係，另行將系爭建案之基地再另信託予被告合眾建築經理股份有限公(下稱合眾建經公司) 。7.原告於另案所投資之內湖「一期一會」建案，亞青公司之推案公司禾青公司竟於該建案完工辦妥建物所有權登記後，即將該建案所有房地、停車位全數移轉予亞青公司名下，並由亞青公司再過戶予第三人。被告不斷過戶脫產的結果，不僅造成原告無法取得所應分得之房地，甚至連先前投資之本金亦血本無歸。
㈢亞青公司為系爭房地之出賣人，原告基於與亞青公司間之買
賣關係，得請亞青公司於系爭建案完工時，移轉房地所有權予原告。亞青公司雖將系爭建案之土地及起造人權利信託予被告合眾建經公司，然依亞青公司與合眾建經公司之信託契約，合眾建經公司應於系爭建案興建完工辦妥建物所有權登記後，將系爭建案（含原告所購買之系爭預售房地）過戶予亞青公司，是以原告得依民法第242條之規定，代位亞青公司請求合眾建經公司於系爭建案興建完工辦妥建物所有權登記後，將原告購買之系爭建物或變更設計後相當位置之建物及座落土地持有部分返還登記予亞青公司，並應由原告代位受領。退萬步言之，如鈞院認亞青公司是否為本件買賣關係之當事人不明，原告先位之訴無理由，然本件毅昌公司將系爭建物起造人名義及土地所有權轉讓予亞青公司，毅昌公司顯然已無從履行與原告間之買賣契約，因原告前曾應被告亞青建設公司董事兼毅昌公司前董事長吳伯毅、亞青建設公司董事長兼禾青公司董事長汪昌國之招攬，投資毅昌公司八里「美麗溫泉」建案（後改為投資該公司另一南港「東京雙星」建案）、禾青公司內湖「一期一會」建案。於投資過程中，因汪昌國、吳伯毅要求原告必須提早匯入內湖「一期一會」建案之投資款，因而同意給予原告10萬美元（依當時匯率，約合新台幣330萬元）之補償；再者原告因發現汪昌國、吳伯毅二人虛增成本，壓低原告投資應得之利潤，曾明確告訴汪、吳二人決定提前終止投資，汪昌國、吳伯毅二人為挽留原告繼續投資，同意補給原告投資利潤400萬元，前開二筆共計730萬元。然因汪昌國、吳伯毅表示公司資金吃緊，並無足夠現金給付原告，因此要求以毅昌公司八里「美麗溫泉」建案之二戶預售戶及一停車位給原告，以抵付原承諾補償原告之730萬元，原告同意後，遂與毅昌公司於96年12月7日就八里「美麗溫泉」建案簽立股東投資契約書，毅昌公司並開立面額4,000萬元之銀行保證本票，作為履約保證，並為確保原告於投資期滿後能順利取得所分得之不動產，乃另外與原告簽立系爭房地買賣契約，註明已付清所有價款，並無任何貸款，以表彰原告可取得系爭預售房地之權利。原告爰依民法第226條規定，請求毅昌公司負損害賠償責任。因近日房地產價格高漲，原告所購買之系爭預售房地之市價已超過原訂價金888萬元，對於原告所受之損害額，原告爰先以本件買賣價金計算為一部請求，並保留嗣後擴張之權利。
㈣先位聲明：
被告合眾建經公司應於台北縣政府工務局87八建字第1057號建造執照新建工程建物興建完工，辦妥建物所有權第一次登記時，將如附圖所示6樓C3、C4建物，暨編號90號停車位所有權，及如附表1所示土地所有權應有部分，移轉登記予被告亞青公司，並由原告代位受領。
備位聲明：
被告毅昌公司應給付原告888萬元，及自98年11月5日起，按年利率5%計算之利息。請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：㈠先位之訴部分：
⒈原告於94年間，在某健身中心認識訴外人即被告毅昌公司當
時之董事長吳伯毅(已於99年9月20日解任) ，知悉吳伯毅從事土地買賣及開發業務，常有資金週轉需求，且被告毅昌公司於95年4月間與新北市八里區之地主台灣日光燈股份有限公司簽訂合建契約，規劃推出美麗溫泉建案等事，其為賺取利息，主動向吳伯毅表示若有資金需求，可向伊週轉。嗣吳伯毅急需資金，於95年12月8日，向原告借貸；原告表示可以借給吳伯毅2,000萬，但要求：1.年息30%，借款期限二年，第一年期滿時，先支付利息600萬元，第二年期滿時，返還本息2,600萬元、2.吳伯毅須以被告毅昌公司名義與原告簽訂股東投資契約書，將上開借貸關係，安排成名義上係原告投資被告毅昌公司之美麗溫泉建案2,000萬元，股利年報酬30%，第一年期滿支付股利600萬元，第二年期滿時，返還本金及股利共計2,600萬元，並開立股權證明書、面額2,600萬元本票，交予原告作為投資憑證等條件。吳伯毅為取得資金，不得不依原告要求，以被告毅昌公司名義與原告簽訂股東投資契約書，並開立股權證明書、面額2,600萬元本票予原告。原告旋於當日匯款1,880萬元，次日匯款120萬元到吳伯毅指定之銀行帳戶。第一年期限96年12月7日屆至，吳伯毅即匯付600萬元利息到原告帳戶。97年6月底左右，原告認為利息太低，且保障不足，要求吳伯毅將借貸條件變更為：
1.年息提高至50%，溯自96年12月8日起算借款期限二年，到期一次還清本息共4,000萬元、2.被告毅昌公司須與原告重新簽訂股東投資契約書，將上開借貸關係，安排成名義上係原告投資美麗溫泉建案2,000萬元，股利為年報酬50%，二年為100%，股金及股利回收日期為98年12月7日，並由被告毅昌公司簽發面額4,000萬元整、到期日98年12月7日之本票(票號AD0000000)乙紙，交予原告作為保證，另由被告毅昌公司依原告指定以銷售實價約5折計算之價格，與原告簽訂總價金與上開股金及股利等額共4,000萬元整，並虛載總價金全部付清之美麗溫泉建案28戶及6個停車位之房地預定買賣合約，待約期期滿後，被告毅昌公司負責以4,000萬元整買回上述不動產，即被告毅昌公司支付原告原投入股金及股利共4,000萬元整時，由被告毅昌公司收回上開買賣合約書及保證本票等項，否則將收回借款。吳伯毅為繼續使用該2,000萬元之借款，不得不依原告上開要求，於97年7月10日，以被告毅昌公司名義重新與原告簽訂96年12月7日(倒填日期)股東投資契約書及預定房地買賣契約書28份，並交付面額4000萬元本票乙紙予原告簽收。在97年7月10日當日，原告表示願以被告毅昌公司銷售實價購買系爭兩戶房地，即美麗溫泉建案C3棟6樓(含地下2樓90號車位使用權) 及C4棟6樓，各戶之坪數、總價金及各期繳款明細，詳如附表1所載，惟原告堅持將簽約日期倒填為96年12月7日，且要先在該兩戶房屋土地預定買賣合約書之繳款明細表上，載明96年12月7日5項期款全部付清，將來再以上開借貸本息抵付。吳伯毅為繼續使用該2,000萬元借款，不得不依原告要求，代表被告毅昌公司與原告簽訂該兩戶之預定房地買賣契約書，並在各該買賣合約書繳款明細表上記載「96年12月7日5項期款全部付清」等不實之文字。
⒉嗣被告毅昌公司因與合建地主台灣日光燈公司間之糾紛，遲
遲無法施工，被迫於97年8、9月間，取消上開美麗溫泉建案，並與預購戶辦理解約退款。原告得知訊息後，要求吳伯毅再將上開借貸條件變更為：被告毅昌公司須與原告重新簽訂股東投資契約書，將上開借貸關係，安排成名義上係原告投資被告毅昌公司在台北市南港區之東京雙星建案，並依原告指定以銷售實價約6折計算之價格，簽訂總價金4,000萬元整，並虛載12期總價款全部付清之東京雙星建案Ａ1、Ａ2棟11樓兩戶及編號B1-62、64號兩個車位之房地預定買賣合約，至於股利年報酬率、投資及回收期限、本票擔保等其餘條件，與前一股東投資契約相同等項。吳伯毅乃依原告上開要求，以被告毅昌公司名義重新與原告簽訂96年12月7日(倒填日期) 股東投資契約書，及東京雙星建案兩戶之預定房地買賣契約書；同時，吳伯毅代表被告毅昌公司與原告合意解除系爭兩戶房地之買賣合約。當時，吳伯毅有向原告索取系爭兩戶之買賣合約書及供擔保之28份合約書正本，但原告僅交還供擔保之28份合約書正本，並謊稱系爭兩戶之買賣合約書正本已遺失。美麗溫泉建案確係被告毅昌公司所推出之建案，且係吳伯毅代表被告毅昌公司與原告接洽，並簽訂系爭房地預售契約。原告主張被告亞青公司董事長汪昌國有與原告接洽，並簽訂系爭房地預售契約，被告亞青公司為共同出賣人云云，殊非事實。
⒊系爭合併前20筆土地，即新北市○里區○○里○段渡船頭小
段530-14、530-15、530-16、530-17、530-18、530-19、530-20、530-21、532-7、532-8、534、534-10、534-11、534-12、534-13、534-14、534-15、534-16、534-17、534-18地號土地，原為台灣日光燈公司及許太陽等個人地主所有。台灣日光燈公司於95年4月13日與被告毅昌公司訂立合建契約，由台灣日光燈公司提供上開土地與被告毅昌公司合建，建物分配比例為台灣日光燈公司等地主分得百分之40、被告毅昌公司分得百分之60，被告毅昌公司就分得部分推出「美麗溫泉」建案預售。台灣日光燈公司等地主，為執行上開合建及銷售事項，於95年9月14日，共同與台灣新光銀行簽訂不動產信託契約，將系爭土地信託登記在台灣新光銀行名下。嗣被告毅昌公司因與合建地主台灣日光燈公司發生糾紛，遲遲無法施工，被迫於97年8、9月間，取消上開美麗溫泉建案，並與預購戶辦理解約退款。被告亞青公司為徹底解決被告毅昌公司與台灣日光燈公司等地主間之糾紛，於98年7月22日，與被告毅昌公司、台灣日光燈公司簽訂三方協議書，並分別與被告毅昌公司、台灣日光燈公司、許太陽等個人地主，簽訂買賣契約書，由被告亞青公司向系爭合併前20筆土地之地主購買土地，並向被告毅昌公司、台灣日光燈公司買受新北市政府工務局捌柒八建字第1057號建造執照之起造權利及興建中尚未完工建築物全部權利；同時，被告亞青公司、被告毅昌公司、台灣日光燈公司及許太陽等個人地主，為能順利依約辦妥上開事項，共同與台灣新光銀行簽訂不動產交易安全信託契約書，共同委託台灣新光銀行辦理上開事項。嗣台灣新光銀行即依信託契約，將信託土地及權利清冊所列其名下之土地移轉登記與被告亞青公司，暨將上開建造執照之起造人變更為被告亞青公司，並將價金及補貼款交付台灣日光燈公司、被告毅昌公司及各該個人地主，被告亞青公司取得上開20筆土地所有權後，曾將土地信託登記在安泰商業銀行名下，嗣塗銷信託登記後並將20筆土地合併為系爭534地號土地，再與被告合眾公司、訴外人大中票券金融股份有限公司訂立建築經理業務委任暨信託契約，並將土地信託登記在被告合眾公司名下，是被告亞青公司取得系爭土地所有權、新北市政府工務局捌柒八建字第1057號建造執照之起造權利及興建中尚未完工建築物權利等交易，乃真實有據。上訴人主張被告毅昌公司將美麗溫泉建案之起造人權利及土地所有權移轉予被告亞青公司，係通謀虛偽或詐害債權云云，與事實不符。
⒋被告毅昌公司所推出之美麗溫泉建案，確因與合建地主台灣
日光燈公司發生糾紛，至97年底止仍無法動工，且為原告所知，有原告委請太和法律事務所陳彥任律師於99年1月26日所發(99)任字第99012601號函，其說明二之(五)所載：『嗣後八里「美麗溫泉」建案因毅昌公司與地主間因合建問題產生訴訟，到民國97年底仍無法動工，本人乃與汪昌國及吳伯毅二人商量結果，將本人投資八里「美麗溫泉」建案之2000萬元改投資毅昌公司之另一南港「東京雙星」建案，投資條件一樣，只是投資標的不同，同樣是二年回本，本人可分得南港「東京雙星」建案Ａ1棟11樓坪數61.22坪、Ａ2棟11樓坪數55.31坪，共二戶合計116.53坪及編號Ｂ1-62、64 號等二個車位之房地，雙方依此投資條件再度重簽股東投資契約書(附件3) 。當時該建案已辦妥信託予安泰銀行，本人非地主，同樣無法當原始起造人，因此雙方同意比照八里投資案，就本人應分得之二戶房地及停車位雙方簽訂房地預定買賣契約書，並註明付清所有價款及無貸款等，以確保本人得順利過戶分得之房地及停車位』等文可證，故在97年底左右，原告除要求被告毅昌公司應將關於美麗溫泉建案之股東投資契約書及預定房地買賣契約書變更為關於東京雙星建案之股東投資契約書及預定房地買賣契約書外，同時由吳伯毅代表被告毅昌公司與原告合意解除系爭兩戶房地之買賣合約。系爭買賣合約既經合意解除，原告並無依原合約關係請求出賣人移轉建物所有權及土地所有權應有部分之權利。
⒌原告係向被告毅昌公司買受預售之房地，須俟美麗溫泉建案
全部房屋建造完成，始得按原告所購房屋登記面積與全部建物登記面積比例，計算其應持有之土地面積及其持分，而後始得同時請求辦理建物及土地持分之產權移轉登記，二者不能分開單獨辦理移轉登記。依台灣士林地方法院99年10月20日假處分執行筆錄所載：「地政人員指稱現場為工地，目前正在整地中」，本件建築執照100年3月17日加註事項附表亦載明「本工程完成0.5%」，足證系爭土地僅在整地中，地上並無任何建物存在。則縱使系爭合約並未合意解除，惟原告購買之C3棟6樓、C4棟6樓尚不存在，且無從計算該兩戶建物應有之土地面積及持分，依上開預定買賣合約之約定，原告請求出賣人移轉房屋及土地所有權之條件，顯未成就。再者，依新北市政府工務局捌柒八建字第1057號建造執照所載，本件建物原始設計為地下二層、地上十四層1幢1棟508戶，原始起造人為台灣日光燈股份有限公司，其後歷經數次變更( 見附表2)，99年6月3日辦理變更設計，該次變更概要記載：「‧‧‧2.原地上14層地下2層變更為地上19層地下2層(增加5層)；原建築物高度48.8公尺變更為56公尺(增加7.2公尺)‧‧‧7.原參至捌層樓地板面積1294.35㎡變更為1061.15㎡(減少233.2㎡)‧‧‧17.原戶數508戶變更為448戶(減少60戶)‧‧‧」加註事項附表記載「‧‧‧地上19層、地下2層1幢1棟448戶」，100年1月26日復辦理變更設計，該次變更概要記載：「‧‧‧2.原地上19層地下2層變更為地上23層地下3層(增加5層) ；原建築物高度56公尺變更為73.25公尺(增加17.25公尺)‧‧‧原肆至捌層樓地板面積1061.15㎡變更為780.73㎡(減少280.42㎡)‧‧‧原戶數448戶變更為219戶(減少229戶) ‧‧‧」加註事項附表記載「‧‧‧地上23層、地下3層1幢2棟219戶」，是本件大樓設計已由1幢1棟變更為1幢2棟，且地上14層變更增為23層，總戶數反由508戶減少為219戶，6樓地板面積從1294.35㎡大幅減少為
780.23㎡，不但建物外觀大不同，且將原小坪數建物設計變更為大坪數建物。原告於97年7月10日購買之約14.41坪之C3棟6樓、及約13.56坪之C4棟6樓，已非上開建造執照所核准興建之建物，故即使將來全部建物建造完成，也不會有約14.41坪之C3棟6樓及約13.56坪之C4棟6樓之建物存在，是原告根本無從請求移轉各該建物所有權，遑論請求移轉各該建物之應有土地持分。再依被告亞青公司與被告合眾公司所簽訂建築經理業務委任暨信託契約書約定：「茲為甲方開發興建之住宅大樓案(以下簡稱本專案)工程順利興建完成，甲方特委託乙方為本專案信託之受託人，參方特約定條款如下」、第二條：「為使本專案工程能順利完工(至全部建物取得使用執照、辦妥建物所有權第一次登記及依丙方規定辦妥建物抵押權追加設定登記完成) 」，足見該信託之目的，係為完成建案之興建工程及建物第一次登記，而該興建工程尚未完工，信託目的顯未達成，被告合眾公司尚無移轉建物及土地予被告亞青公司之義務，何來被告亞青公司有怠於行使權利？再者，原告須俟建物興建完成及建物第一次登記，始得依預售契約同時請求出賣人移轉建物及土地持分，茲建物既未興建及登記完竣，出賣人尚無給付義務，不負遲延責任，原告亦不得代位行使權利。
㈡備位之訴部分：
⒈原告係於97年7月10日，與被告毅告公司簽訂關於美麗溫泉
建案之股東投資契約書時，表示願以被告毅昌公司銷售實價購買系爭兩戶房地，惟原告堅持將簽約日期倒填為96年12月7日，且要先在該兩戶房屋土地預定買賣合約書之繳款明細表上，載明96年12月7日5項期款全部付清，將來再以前開借貸本息抵付。吳伯毅因為繼續使用2,000萬元借款，不得不依原告要求，代表被告毅昌公司與原告簽訂該兩戶之預定房地買賣契約書，並在各該買賣合約書繳款明細表上記載「96年12月7日5項期款全部付清」等不實之文字。嗣原告基於被告毅昌公司與合建地主台灣日光燈公司發生糾紛，至97年底止仍無法動工，除要求被告毅昌公司應將關於美麗溫泉建案之股東投資契約書及預定房地買賣契約書變更為關於東京雙星建案之股東投資契約書及預定房地買賣契約書外，同時要求解除系爭兩戶房地之買賣合約，故當時已由吳伯毅代表被告毅昌公司與原告合意解除系爭合約。
⒉預售房地係按建物興建工程進度分期支付價金，乃眾所周知
之社會習慣，系爭合約亦係約定依工程進度分期支付價金，而系爭建物興建工程，截至100年3月17日止，僅完成工程0.5%，地上尚無建物存在，原告主張其在簽約當時已付清全部價金888萬元，不合一般社會習慣，殊難輕信。原告基於被告毅昌公司與合建地主台灣日光燈公司發生糾紛，至97年底止仍無法動工，要求被告毅昌公司應將關於美麗溫泉建案之股東投資契約書及預定房地買賣契約書變更為關於東京雙星建案之股東投資契約書及預定房地買賣契約書。有原告委請陳彥任律師所發99年1月26日(99) 任字第99012601號函可證。原告苟已繳清系爭合約之全部價金，理當同時要求被告毅昌公司解約退款，始符常情，惟遍觀該函內容竟無片語隻字提及此事，可見原告主張已繳清全部價金乙事，確非事實，且適足以證明兩造當時確已合意解除系爭合約。系爭合約已經合意解除，原告並未給付任何價金，原告依民法第226 條規定，請求被告毅昌公司賠償888萬元，並無理由。
㈢聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與被告毅昌公司於95年12月8日簽訂股東投資契約書，
由原告投資2,000萬元於被告毅昌公司開發座落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段534地號等計20筆土地之「美麗溫泉」案，約定原告占有投入金額年報酬率30%之投資股利。
股金回收日期訂為自簽約日起2年內，於第1年期滿時，先支付股利600萬元，第2年期滿時，無條件返還本金加股利計2,600萬元。原告旋於當日匯款1,880萬元，次日匯款120萬元到吳伯毅指定之銀行帳戶。
㈡原告與被告毅昌公司於96年12月7日簽訂股東投資契約書，
由原告投資2,000萬元於被告毅昌公司開發座落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段534地號等計20筆土地之「美麗溫泉」案(建號87八建字第1057號)，約定原告為占有全案股利中之2,00萬(以投資金額之年投資率50%計2年為100%)之投資個案股權98年12月7日被告毅昌公司須返還本金加股利共計4,000萬元。被告毅昌公司並簽發發票日97年6月30日、到期日98年12月7日、面額4,000萬元本票1紙交付原告。
㈢原告於96年12月7日與被告毅昌公司簽訂房屋土地預定買賣
合約書二份(下稱系爭房地買賣契約)，購買「美麗溫泉」建案之6樓C3、C4二戶預售房屋及基地暨編號90號停車位（下稱系爭C3、C4房地及停車位) 。系爭房地買賣契約約定C3房地及停車位總價款513萬元，C4房地總價款375萬元，繳款明細表中並記載「5項期款全部付清96.12.7」字樣。
四、兩造爭執及其論述：㈠系爭房地買賣契約之當事人為何？
查原告於96年12月7日與被告毅昌公司簽訂系爭房地買賣契約，購買被告毅昌公司出售「美麗溫泉」建案之6樓C3、C4二戶預售房屋及基地暨編號90號停車位，約定C3房地及停車位總價款513萬元，C4房地總價款375萬元，有系爭房地買賣契約書2紙可稽(見卷一第28-67頁)，依系爭房地買賣契約首頁、簽名欄及檢附地下層分管契書中已載明系爭房地買賣契約之立契約人為「買主謝煥郎，賣主毅昌建設有限公司」，系爭房地買賣契約文本內檢附保管代刻印章及使用委託書、委託辦理房地貸款契約書中記載受託人亦為被告毅昌公司等語以觀，顯然原告係向被告毅昌公司購買系爭C3、C4房地及停車位，經被告毅昌公司同意，兩造間意思表示合致，系爭房地買賣契約即於原告與被告毅昌公司間有效成立。雖原告主張被告亞青為系爭房地買賣契約之共同出賣人，並提出公司登記資料、融資報告書、媒體報導為憑。惟查被告毅昌公司製作「八里美麗溫泉案」融資報告書中記載被告毅昌公司為系爭房地之推案公司，新北市政府87八建字第1057號建造執照之原始起造人為台灣日光燈股份有限公司，於95年8月
11 日變更為被告毅昌公司，98年11月5日始變更為被告亞青公司，有融資報告書、建造執照歷次變更摘要可稽(見卷一第14-27頁、第150頁反面) ，另原告與被告毅昌公司分別於95年12月8日、96年12月7日簽訂股東投資契約書，亦載明係由原告投資2,0 00萬元於被告毅昌公司開發座落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段534地號等計20筆土地之「美麗溫泉」案等語(見卷一第165-171頁) ，足認「八里美麗溫泉」預售案係由被告毅昌公司推案籌資興建無疑。被告亞青公司與毅昌公司分屬不同法人格，縱二者間互有部分股東或董事相同、或登記設立住址相同情事，亦屬彼此間所營事業活動範疇之約定，與認定系爭房地買賣契約之出賣人為何，係屬二事。媒體報導美麗溫泉預售案係被告毅昌公司、青公司投資興建云云，亦不足據以認定被告青公司為系爭房地之出賣人。原告空言主張被告青公司為系爭房地之出賣人云云，未舉證以實其說，自不足採。被告抗辯系爭房地買賣契約存在於原告與被告毅昌公司間，被告亞青公司並非共同出賣人乙詞，堪可採信。
㈡原告依買賣關係及民法第242條規定，請求被告合眾建經公
司於系爭房地興建完工後，辦理移轉登記予被告亞青公司，並由原告代位受領，是否有理由？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。故代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。此有最高院49年台上字第1274號判例可參。依前述，系爭房地買賣契約之當事人為原告與被告毅昌公司，被告亞青公司並非系爭房地之出賣人，原告自不得基於系爭房地買賣契約關係請求被告亞青公司應負移轉系爭房地所有權之義務。原告與被告亞青公司間並無系爭房地買賣關係存在，則原告依買賣關係及民法第242條規定，請求被告合眾建經公司於系爭房地興建完工後，辦理移轉登記予被告亞青公司，並由原告代位受領，於法即屬無據。
㈢原告依民法第226條規定，請求被告毅昌公司賠償損害888萬
元，是否有理由？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又
私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第277條及第357條定有明文。故當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力(最高法院41年度臺上字第971號判例參照）。
⒉原告主張系爭房地買賣價金係以汪昌國、吳伯毅二人承諾補
償之730萬元(含美金10萬元及新台幣400萬元)抵付，提出系爭房地買賣契約上記載「5項期款全部付清」等語為證，被告對上開記載文義之真正並不爭執，但否認原告有給付價金，並抗辯兩造係約定以2,000萬元借貸本息屆期抵付價金，系爭房地買賣契約業經合意解除等語，則系爭房地買賣契約上記載價金全部付清乙詞是否真實，原告自負有舉證證明之責。查原告主張汪昌國、吳伯毅二人承諾補償之730萬元抵付系爭房地價金乙節，業經吳伯毅到庭否認，並結證稱「(問：C3棟6樓價金513萬元、C4棟6樓價金375萬元，原告是否有給付一部或全部價金？）沒有。(問：為何本件預售房地合約書第19頁繳款明細表上均記載96年12月7日5項期款全部付清？) 這是我在95年底時我有向原告借款2千萬元，到98年底到期我必須要還本金2千萬，利息2千萬，期間原告有要求我要用毅昌建設公司提供擔保，我就有提供毅昌建設公司本票、股東投資協議書、28本預售屋的買賣契約書，並且原告對於C3、C4這兩棟他要購買的部分要求我必須要寫明款項已付清，用我在借貸本金到期時來抵付。」等語在卷(見卷一第272頁反面、273頁) ，參酌原告先後數次以鉅款投資被告毅昌公司推案之「八里美麗溫泉」「東京雙星」建案及被告亞青公司以禾青公司名義推案之「一期一會」建案，均以簽署股東投資契約書就原告投資股金及約定股利數額償還方式為明文約定，以保障其權益，顯見原告為小心謹慎之投資者，設若原告主張汪昌國、吳伯毅二人承諾願補償資金收益損失730萬元乙事為真，何以原告竟未要求二人須以簽立書面方式為之，而任由汪昌國、吳伯毅二人以口頭承諾方式為日後履行補償之擔保，原告此舉與其平日謹慎行事之風格不符，顯違常情。次查原告於民事起訴狀中係陳述「原告並已付清上述不動產全部價款888萬元」(見卷一第4反面)，原告提出民事聲請假處分狀亦稱「前述二戶及停車位之總價款合計共計新台幣(下同)888萬元，聲請人並已付清上述全部888萬元價款」等語(見卷二第135頁反面) ，並未指明有以汪昌國、吳伯毅二人承諾補償款730萬元作價抵付價金之情事。
再原告於本院檢察署99年度偵字第20923號案偵查中陳稱「因為被告二人要給我7百多萬，吳伯毅說沒錢，用C3、C4棟抵掉欠我的債務，．．7百多萬的債務是因為第一年到期的時候我不願意繼續投資，被告二人要求我再投資，我不願意他說那提高投資報酬到百分之50，過掉的一年只有30 %，那就補我補到50%，他沒有現金。」等語(見卷二第196頁)，原告復於刑事補充理由四狀中陳稱「但簽約後被告汪昌國即以需錢孔急為由要求告訴人將全部投資款8,000萬元在一個月內匯入．．被告汪昌國乃表示願意補償告訴人美金10萬元之損失」等語(見卷二第229頁) ，所述核與原告於本案中陳述汪昌國、吳伯毅二人要求原告於一個月內匯入全數8,000萬元投資款，渠等承諾補償美金10萬元及新台幣400萬元投資利潤乙詞前後已有不同。又系爭地買賣契約價金總計為888萬元，原告並稱「經原告評估前開二戶約28坪，每坪以22.5萬元計算，約為630萬元，加上停車位約100萬元，價值與730萬元相當，乃同意以系爭二戶、停車位抵付汪昌國、吳伯毅原先承諾給予原告之730萬元」(見卷一第281頁)，惟原告另案提出刑事補充理由四狀中則改稱「依當時八里『美麗溫泉』公開銷售單價每坪約22萬元，系爭6樓C3、C4二戶共28坪，為616萬元，一個車位100萬元，共計716萬元，與被告二人答應要補償告訴人之七百餘萬元相當，因此告訴人同意，雙方乃於96年12月7日就前開二戶簽立買賣契約書」等語(見卷二第229頁) ，就730萬元所抵償之系爭地買賣價金數額，原告前後主張亦有差異，則原告主張兩造間約定以補償款730萬元抵償買賣價金乙詞是否屬實，即堪可疑。又原告所投資被告毅昌公司推案「八里美麗溫泉」建案，因與地主發生糾紛，遲遲無法開工，雙方遂協議將原告2,000 萬元投資款轉為投資南港「東京雙星」建案，約定投資期間2年，年報酬率50%，期滿由被告毅昌公司負責以4,000萬元買回本專案A1、A2棟預售房地及停車位，為兩造所不爭，並有股東投資契約書、東京雙星土地房屋買賣預定契約書可稽(見卷二第11-93頁)，原告投資被告毅昌公司推案「八里美麗溫泉」建案所簽定股東投資契約書已因而失其效力，則被告抗辯以2,000萬元屆期本息抵付原告應付系爭房地價金乙事，已無從履行，亦難認原告應負給付系爭房地價金義務已以2,000萬元本息抵付而消滅。承前述，原告主張系爭房地買賣價金係以汪昌國、吳伯毅二人承諾補償730萬元款項抵付乙節，經被告否認，原告既未能舉證證明之，系爭房地買賣契約上記載價金全部付清乙詞，亦不足認定原告已實際清償系爭房地買賣價金之事實，原告主張系爭房地買賣價金880萬元已以補償款730萬元抵付清償乙詞，即不足取。末查被告抗辯系爭房地買賣契約經合意解除乙節，固據證人吳伯毅到庭證述「有。在97年9月間原地主臺灣日光燈公司無法履約，建案無法進行，原告知道我的建案無法進行，他要求我必須要把當初的擔保全部轉換成毅昌建設公司在南港的東京雙星建案，然後這兩戶房子一併取消，就是買賣取消，就是解除了，我也要求他要歸還我當初的擔保，28份的預售屋合約，及這兩份合約書。」等語(見卷一第273頁) ，然為原告所否認，雖證人吳伯毅另證稱要求取回系爭房地買賣契約正本，經原告告知找不到而不了了之，惟若雙方已合意解除契約，在未能取回契約正本情形下，何以證人吳伯毅未要求原告以簽立書面方式解除系爭房地買賣契約，以備日後發生爭執時供證明之用，亦與常情有違，是證人吳伯毅所述合意解除契約乙詞，尚難遽信。參酌原告仍持有系爭房地買賣契約正本，於99年5月14日委請太和法律事務所發函要求被告毅昌公司辦理系爭房地買賣契約之換約事宜，並對被告合眾建經公司聲請假處分裁定，嗣並提起本件訴訟等情以觀，顯然原告仍主張繼續享有系爭房地買賣契約中買受人之權利，被告空言抗辯雙方合意解除系爭房地買賣契約云云，尚不足採。
⒊按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害
，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。依前述，原告主張以汪昌國、吳伯毅二人承諾補償款730萬元抵付系爭房地買賣價金888萬元乙詞，為不可採，應認原告並未支付系爭房地買賣價金888萬元，則縱被告毅昌公司就系爭地買賣契約出賣人義務之履行有給付不能情事，原告既未給付買賣價金888萬元，其財產總額並未因此減少，難認已受有價金損害。原告依民法第22 6條規定請求被告毅昌公司賠償價金損害888萬元，於法即屬無據。
五、綜上所述，原告先位主張依買賣關係及民法第242條規定，訴請被告合眾建經公司於系爭房地、停車位興建完工後，辦理移轉登記予被告亞青公司，並由原告代位受領；備位主張依民法第226條規定，訴請被告毅昌公司應給付原告880萬元及其法定遲延利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與調查證據之聲請，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
民事第一庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
書記官 謝盈敏