臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第317號原 告 陳帝源訴訟代理人 林東乾律師被 告 侯秀東訴訟代理人 田振國
范翔智律師被 告 王遠誠訴訟代理人 游鉦添律師複 代理人 李大偉律師上列當事人間請求確認抵押權設定無效等事件，本院於中華民國100年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間於民國九十九年十二月二十九日就如附表所示不動產所為之最高限額抵押權設定行為無效。
被告王遠誠應將附表所示不動產如前項之最高限額抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國95年12月11日向被告侯秀東購買其所受分配之台
北市平安新村改建戶房地（如附表所示之不動產，下稱系爭房地），買賣總價金新台幣（下同）1,500萬元，兩造簽訂不動產預定買賣預約書（下稱系爭買賣預約書），原告並給付第一期買賣價金450萬元。依系爭買賣預約書第伍條第一項及第陸條第二項約定，被告侯秀東應於國防部交屋與伊之同時，將標的物現狀交予原告使用收益，並於取得系爭房地權狀3日內，交付代書辦理設定預告登記、信託登記及最高限額抵押權2,000萬元予原告或原告指定之第三人。嗣系爭房屋於98年3月20日興建完成，經編定門牌號碼為台北市○○街○○○號4樓之1，並於98年6月30日為所有權第一次登記，國防部於99年1月7日將該系爭房屋交付予被告侯秀東，復於99年12月24日連同應有持分之土地，移轉登記於被告侯秀東名下。惟被告侯秀東竟拒絕依約定交付系爭房屋及辦理上揭設定登記，原告遂向本院訴請被告侯秀東履行義務，經本院99年度訴字第2352號及臺灣高等法院100年度上字第113號判決（下稱系爭履行契約判決）原告勝訴在案；原告並於99年12月29日向本院聲請就系爭房地為假處分之保全程序，經本院以99年度全字第1193號准予假處分裁定。
㈡詎被告侯秀東於99年12月24日取得系爭房地之所有權後，隨
即於同年12月29日，以擔保其子田振國之債務為由，將系爭房地設定最高限額抵押權2,500萬元（下稱系爭最高限額抵押權）予被告王遠誠，並為流抵契約之登記，此等行為顯係為逃避其依系爭買賣預約書之履行義務，及避免法院所為保全處分所為之通謀虛偽意思表示，該行為應屬無效。況被告王遠誠與田振國間之借貸關係，雖經被告等提出活期儲蓄存款存摺、支票及存款憑條等為證，然有關利息約定及借款過程，被告二人及田振國之陳述內容不一，顯然與常情不符。又系爭房地既有流抵契約之設定，且有交付房屋之訴訟繫屬中，被告王遠誠於系爭債權到期之際，竟未行使抵押權等相關追償程序以保障其權益，益證渠等間之系爭最高限額抵押權設定及金錢消費借貸關係均屬通謀虛偽意思表示，而屬不實。是原告依民法第87條及第242條之規定，請求確認被告間就系爭房地所為之系爭最高限額抵押權設定行為無效，並訴請代位被告侯秀東塗銷上開系爭最高限額抵押權設定登記，如先位聲明所示。
㈢若先位聲明無理由者，則因被告侯秀東以系爭房地所設定之
系爭最高限額抵押權，係為擔保債務人田振國對被告王遠誠所負之過去債務而設定，即屬無對價關係之無償行為，而有害及原告之債權，又被告間另約定流抵契約之登記行為，亦已損及原告之權益，原告亦得依民法第244條第1項之規定，訴請撤銷被告間就系爭房地所為之抵押權設定行為，及塗銷該抵押權設定登記，如備位聲明所示。原告因被告侯秀東遲未交付系爭房地，而對其有請求給付違約金及懲罰性違約金等債權存在，且原告亦已取得對被告侯秀東之450萬元暨年息6%之本票確定債權。是被告等抗辯原告對被告侯秀東僅有給付特定物為標的之債權，不得依民法第244條之規定，請求撤銷被告間之系爭最高限額抵押權之設定云云，依法無據。
㈣聲明：
⒈先位聲明：⑴請求確認被告間於99年12月29日就如附表所示
不動產所為之最高限額抵押權設定行為無效。⑵被告王遠誠應將如附表所示不動產之前項最高限額抵押權登記塗銷。
⒉備位聲明：⑴被告間於99年12月29日就如附表所示不動產所
為之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。⑵被告王遠誠應將如附表所示不動產之前項最高限額抵押權登記塗銷。
二、被告方面：㈠被告侯秀東則以：
⒈被告侯秀東係擔保其子田振國對被告王遠誠之借款債務，而
提供系爭房地設定抵押權，有抵押權設定契約書、他項權利證明書可稽，復有被告王遠誠本人亦到庭陳稱其係因被告侯秀東願提供系爭房地作為擔保始同意借款予田振國，被告二人間確實有設定抵押權之意思表示合致。況田振國向被告王遠誠借款後，確實有將該款項用於還款一途，其金錢往來及資金流向，有被告所提出之田振國所有之存款存摺及兆豐商銀貸款利息收據為證，是田振國與被告王遠誠間之借貸關係係屬真正，足堪採信。
⒉另原告雖提出系爭履行契約判決，認被告侯秀東有履行交屋
之義務，惟該案目前仍在上訴尚未確定，則原告對於被告之債權是否成立尚有疑義。且上開系爭履行契約判決係一對待給付判決，即該判決均認雙方應依約履行，則何來認被告有違約之情？且本件原告對被告侯秀東之債權係請求其交付系爭房地，係屬以給付特定物為標的之債權，自不得依民法第244條之規定，請求撤銷該系爭最高限額抵押權之設定；況系爭房地設定抵押權予他人僅係單純提供擔保，並未移轉占有，自不影響原告取得系爭房地並為使用收益之權利，更無逃避履行買賣契約之義務，自難謂有何侵害或損害原告之利益。惟原告尚未就被告為抵押權設定時已無其他財產足以清償債務之情事，負舉證責任；況原告主張對被告有450萬元本票債權存在並聲請本票裁定確定後，被告業已用律師函通知原告前來領取相關金額，然其均置之不理，自難謂被告有何詐害債權之情事。
⒊系爭房地設定有流抵契約，係因辦理抵押權設定時，代書建
議下所為，並無違法之處，且縱使抵押權人行使權利取得抵押物，亦不當然即取得抵押物，仍應將價值超過部分返還予抵押人，故自無使其他債權人無法從系爭房地取償之可能情事發生。另系爭債權債務關係係存於被告王遠誠與田振國間，被告王遠誠於屆期未獲清償不予追索等情，非被告所能置喙；況此純粹係債權人行使債權之問題，實不見此與通謀虛偽有何關聯存在。並聲明：原告先、備位之訴均駁回。
㈡被告王遠誠則以：
⒈被告侯秀東與原告就本件系爭房地，曾立有買賣契約關係及
訴訟糾紛等問題，被告王遠誠均不知情。伊係因被告侯秀東之子田振國有資金上之需求而向其借款，並允由提供被告侯秀東之系爭房地設定抵押權且簽發本票予伊，方為出借本件款項；且被告王遠誠分別於99年12月31日、100年1月17日、2月25日及4月1日，以簽發支票或匯款等方式，陸續將總計1,200萬元之款項出借予田振國，並由被告侯秀東簽發票額總計1,200萬元之本票4張交予被告。縱認被告侯秀東有逃避原告行使權利及法院之保全處分之情，但無從證明被告間有何通謀虛偽意思表示而為系爭最高限額抵押權之設定；況本件系爭抵押權之設定，均係依法定程序為申請及登記在案，並無違法之處可言。又被告因當時承辦代書之建議，就該系爭最高限額抵押權設有流扺契約之約定及登記，對其並無不利且有助於債權之實現，並無原告所稱不合理之處。雖田振國所借之款項陸續於100年3月31日屆期尚未清償，然該借款利息仍繼續計算，且本件有抵押權之設定，被告可隨時行使抵押權；況原告業於同年3月11日提起本件訴訟，在訴訟未確定前，被告如實行抵押權，勢必擴大紛爭，是被告並無不予追索之情。至原告主張田振國向被告之借款利息為年息5%顯較田振國之妻即賴秀蘭向兆豐商銀之借款利息（年息1.96%）為高，實無還低利借高利之違反常理等情云云。然被告對於有無原告上開所稱之情並不知悉，亦不能以此證明被告間有何通謀虛偽之意思表示存在。
⒉再者，被告侯秀東對被告王遠誠並無任何債權權利存在，原
告以民法第242條規定，代位被告侯秀東請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，自依法無據，而應予駁回其先位聲明之請求。另原告對被告侯秀東所得主張之權利，係請求其交付系爭房地，核其性質為給付特定物為標的之債權，依民法第244條第3項之規定，自無債權人撤銷權之適用可言。至於原告陳稱其依系爭買賣預約書之約定，對被告侯秀東有違約金債權之請求等語，然違約金係以解除契約為前提，今原告並未主張業已解除其與被告侯秀東間之買賣契約關係，是原告此主張，自屬無據。況被告於出借本件款項時，被告侯秀東有簽發本票為債務之承擔，是本件系爭最高限額抵押權之設定，當屬有償行為，非原告所稱之無償行為，故被告等並無詐害原告債權之行為；又縱原告對被告侯秀東有另取得450萬元之金錢債權，惟被告侯秀東已陳稱願意交還該450萬元予原告，是被告侯秀東並無陷於無資力，而有害於原告之債權受清償等情事，故原告請求依民法第244條之規定，訴請撤銷該系爭最高限額抵押權之設定登記，顯屬無理由，而應予駁回其備位聲明等語置辯。並聲明：原告先、備位之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於95年12月11日與被告侯秀東簽訂不動產預定買賣預約
書（下稱系爭買賣預約書），約定由原告以總價金1,500萬元向被告購買如附表所示之不動產（下稱系爭房地），原告並於締約時給付第一期買賣價金450萬元予被告侯秀東。㈡系爭買賣預約書第伍條第一項及第陸條第二項之約定：「
一、雙方簽訂買賣契約後，於國防部交屋與乙方（即被告侯秀東）同時，乙方應即將標的物現狀交予甲方（即原告）使用收益。‧‧‧。」、「二、取得權狀應於3日內交付代書辦理設定預告登記、信託登記及最高限額抵押權2,000萬元於甲方或甲方指定之第三人（乙方應無條件配合），‧‧‧。」。嗣系爭房屋於98年3月20日興建完成，經編定門牌號碼為台北市○○街○○○號4樓之1，並於98年6月30日為所有權第一次登記，而國防部除於99年1月7日將該系爭房屋交付予被告侯秀東外，亦於同年12月24日連同應有持分土地，移轉登記於被告侯秀東名下，有系爭買賣預約書（原證1、2，卷第10～16頁）、律師函文、土地登記謄本及建物登記謄本（原證8、卷第37～40頁）為證。
㈢被告侯秀東嗣後未依系爭買賣預約書第伍條第一項及第陸條
第二項之約定，交付系爭房地予原告及辦理設定預告登記、信託登記及最高限額抵押權設定登記予原告。原告遂向本院訴請被告侯秀東履行契約交付系爭房地，經本院99年度訴字第2352號及臺灣高等法院100年度上字第113號判決（下稱系爭履行契約判決）原告勝訴：「被告侯秀東應於原告給付新台幣參佰肆拾捌萬壹仟陸佰壹拾伍元之同時，將門牌號碼為台北市○○街○○○號四樓之一房屋交付原告為使用收益。訴訟費用由被告負擔」（原證5、卷第21～30頁，被證8、卷第136～142頁），惟被告侯秀東不服，提起上訴，目前由最高法院審理在案。
㈣原告於99年3月15日經本院以99年度司票字第2389號本票裁
定，取得對被告侯秀東之本票債權金額450萬元暨自98年12月1日起至清償日止，按年息6%計算之利息債權，該本票債權已於99年9月30日確定，有本院民事裁定書及確定證明書（原證9、卷第124～125頁）為證。
㈤原告曾於99年12月29日向本院聲請就系爭房地為假處分之保
全程序，經本院於100年1月3日以99年度全字第1193號裁定准予假處分在案，有本院民事假處分聲請狀及民事裁定書（原證6、7，卷第31～36頁）為證。
㈥被告侯秀東曾於99年12月29日將系爭房地設定最高限額抵押
權2,500萬元（下稱系爭最高限額抵押權）予被告王遠誠，約定擔保債權期限至102年12月26日止，其債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，利息按年息5%計算，並設定有流抵契約之登記。有系爭房地之土地登記謄本、建物登記謄本（原證8、卷第37 ～38頁）、土地及建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書（被證2、卷第85頁，被證6、卷第94～96頁）為證。
㈦被告侯秀東曾分別簽立發票日為100年1月1日、1月17日、3
月2日及4月8日，票面金額各500萬元、60萬元、140萬元及500萬元之本票4紙（票號為200385至200388），總計金額1,200萬元；其中票號為200385及200386之本票，其到期日已分別於100年3月31日及4月17日屆期，有本票4紙（被證2、卷第116～117頁）為證。
㈧被告王遠誠曾於100年1月17日匯款現金60萬元至田振國所有
之臺灣土地銀行東台北分行帳號000000000000帳戶（下稱系爭帳戶）；並分別於100年1月5日、3月2日及4月6日開立票面金額各為500萬元、140萬元及500萬元之支票予田振國，上開3筆款項亦分別於上開期日匯入田振國所有之系爭帳戶（總計金額共1,200萬元）。有田振國所有之臺灣土地銀行東台北分行存款存摺（被證3、卷第86～90頁）、被告王遠誠所開立之支票3紙（卷第112 ～114頁）及臺灣土地銀行存款憑條暨交易明細（卷第115頁）為證。
四、兩造爭執之要點：本件原告主張：原告與被告侯秀東就系爭房地簽訂系爭買賣預約書，原告依約給付價金後，被告侯秀東竟拒絕依約履行交付房地及設定抵押權等登記之義務，且進而將系爭房地設定最高限額抵押權2,500萬元予被告王遠誠，意圖規避其應交付房地及設定登記予原告之義務，被告二人所為設定抵押權行為，顯係通謀虛偽之意思表示，應屬無效，為此依民法第87條、第242條規定請求如先位聲明所示。又被告間設定抵押權係屬無對價之無償行為，而有害及原告之債權，為此依據民法第244條請求撤銷被告間之抵押權設定行為，如備位聲明所示。被告侯秀東則抗辯：伊係為擔保其子田振國向被告王遠誠之借款1,200萬元債務而設定系爭最高限額抵押權，被告王遠誠亦抗辯其確實係因債務人田振國向其借款，被告侯秀東提供系爭房地設定抵押權予伊，且其已分別以簽發支票或匯款等方式將上開款項出借予田振國，是被告間就系爭房地設定最高限額抵押權之意思表示合致，並無通謀虛偽意思表示等語。是本件之爭點即為：
㈠先位之訴：⒈被告間就系爭房地設定之系爭最高限額抵押權
登記行為，是否為通謀虛偽之意思表示而無效？⒉原告依民法第242條規定，代位請求被告侯秀東塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，是否有理由？㈡備位之訴：⒈被告間就系爭房地設定系爭最高限額抵押權是
否害及原告之債權？⒉原告依民法第244條規定，訴請撤銷被告間之系爭最高限額抵押權設定登記及塗銷該系爭最高限額抵押權設定登記，是否有理由？茲將本院判斷心證，分述如下。
五、法院之判斷及得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第124號判例意旨參照）。本件原告先位主張被告侯秀東將其所有之系爭房地於99年12月29日設定系爭最高限額抵押權予被告王遠程，係為通謀虛偽意思表示而無效。原告因與被告侯秀東就系爭房地已於95年12月11日間訂立系爭買賣預約書，故對被告侯秀東有請求交付系爭房地之權利，且原告亦已取得對被告侯秀東450萬元之本票確定債權，為被告侯秀東之債權人，被告間設定系爭最高限額抵押權之行為，妨害原告債權之行使，致使其私法上法律地位有受侵害之危險，故就本件訴請確認系爭最高限額抵押權設定無效，自屬有即受確認判決之利益，應予准許，合先敘明。
㈡被告間就系爭房地設定之系爭最高限額抵押權登記行為，是
否為通謀虛偽之意思表示而無效？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例意旨可稽。是原告既主張被告間係基於通謀虛偽之意思，而於99年12月29日就系爭房地為系爭最高限額抵押權之設定登記，當應由原告就此負舉證責任。又按，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，最高法院98年台上字第1045號判決可資參照。
⒉原告主張被告間就系爭房地設定之系爭抵押權登記行為屬通
謀虛偽之意思表示而無效，且已損害其債權，被告等則辯稱被告侯秀東係因為擔保其子田振國向被告王遠程之借款，而以系爭房地設定系爭最高限額抵押權為擔保，被告間並無通謀虛偽之意思表示等語，並提出渠等所簽發之本票、支票、土地及建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、田振國所有之系爭帳戶活期儲蓄存款存摺及存款憑條等件為證。惟查：被告王遠誠雖有陸續交付支票及匯款入田振國之帳戶之事實，然移轉金錢之原因多端，是否基於借貸之意思交付？抑或共同投資合夥分配利潤？甚或是清償以前之借款或貨款？均無法單純以交付金錢之外觀事實，即直接認定借貸關係之存在。被告王遠誠既抗辯與債務人田振國間為借貸關係，仍應舉證二人間有借貸意思表示之合致。惟觀諸被告王遠誠、被告侯秀東及債務人田振國之證詞可知，被告王遠誠先陳稱：「係侯秀東向其借款」（卷第49頁背面）又稱：「侯秀東只是單純房屋擔保人，沒有借過錢」（卷第76頁）、復改稱：「是田振國向其借款」（卷第107頁），對於金額高達1,200萬元之借款，竟會有先後歧異之陳述？且被告侯秀東復又陳稱：田振國為清償以其配偶賴秀蘭名義購買房屋之貸款、因財務發生困難，遂向被告王遠誠借款云云（卷第
80 頁），惟查，依田振國所提出之兆豐商銀貸款利息收據（卷第92頁至93頁）及其證詞可知，田振國之配偶賴秀蘭向兆豐商銀所借貸之房屋貸款利息僅為年息1.96%，然其向被告王遠誠之借款利息卻為年息5%（卷第49頁背面）。依常理判斷，一般借款人焉有借高利以償還低利借款之可能？況田振國向被告王遠誠所借之部分款項560萬元，其償還本金之期限為100年3月31日及4月17日，有本票影本二紙為證（卷第116頁），該貸款利息之計算遠較其積欠兆豐商銀之房屋貸款高出數倍，對田振國之資金壓力實更為鉅大；故田振國向被告王遠誠所借之上開款項，並無解決伊之還款壓力，反增加其所積欠之債務。又參以田振國所有之系爭帳號帳戶存款存摺，可知其於100年1月5日向被告王遠誠借款前，該帳戶內尚有40萬元左右（卷第87頁），顯見當時並非無力負擔按月攤還予兆豐商銀之貸款本息7萬餘元。且若需清償賴秀蘭名義所為之貸款，何以需要迂迴地將款項匯入田振國戶頭後、再轉帳至田振國之妻子賴秀蘭之戶頭內用以清償？又被告提出賴秀蘭之部分存摺明細（卷第91頁），其中100年2月21日雖有轉帳500萬元支出，然是否確實用於清償貸款？亦未見其舉證。且田振國既然分別於100年1月5日已取得500萬元，若已無力支付每月之貸款本息，何以遲至同年2月21日方將該金額轉入賴秀蘭戶頭？且本件訴訟於100年3月業已繫屬，被告於3月底即收受起訴狀繕本及開庭通知書，應知曉用以擔保其債權之系爭最高限額抵押權已生爭議，況另案履行契約之訴訟所衍生之本票裁定、假處分裁定，均在99年11月至12月間發生，何以被告王遠誠仍願冒風險分別於100年月5日、4月6日均匯500萬元予田振國？本件被告抗辯之借貸關係、匯款過程、匯款金額及日期，處處可見刻意配合之鑿痕，頗有臨訟製作之嫌，是否與事實相符，即屬可議。是被告王遠誠抗辯其與田振國間存有消費借貸關係、被告侯秀東抗辯為該債務提供擔保而與被告王遠誠有設定最高限額抵押權之合意云云，即不足採。
⒊再查：被告侯秀東就系爭房地所擔保之借款細節、目的、還
款方式、利息計算、擔保之效力、系爭最高限額抵押權之設定效力、及是否有流抵契約之約定等情，均不甚清楚，且其到庭陳述係為田振國創業而提供擔保，惟其答辯書狀卻陳稱為清償田振國之房屋貸款，互核不符，此可由下列證詞得知：「（法官：本票是你簽的？）被告侯秀東：本票是我簽的，是為了作擔保，我不知道我兒子向王遠誠借了多少錢，房子是我的，因為年輕人需要創業，所以我拿房子當擔保作抵押。」。「（法官：提示本票影本，是否同一天一次簽立的？）是我兒子拿給我簽的，我在家裡簽的，上面是我的字。」。「（法官：這四張票是分次寫，還是一次寫？）我是一次開給我兒子的，我在家裡寫的。」「（法官：當時你兒子拿本票給你時，是要向王遠誠借錢，還是已經欠了那麼多錢？）說要借錢，我不知道是否已經拿到錢。」。「（法官：你是否知道你兒子要向被告王遠誠借錢創業？）是的，如何還錢、利息如何計算我都不清楚。」（100年6月13 日言詞辯論筆錄、卷第74-76頁）。且再徵諸被告侯秀東與被告王遠誠之陳述，多有矛盾之處，此觀諸被告王遠誠之陳述即可知：「（法官：是否另有簽立借據？）被告王遠誠：沒有，只有簽立本票，發票日期就是借款日期，我給被告侯秀東支票時，被告侯秀東就開本票給我。」（卷第50頁）「系爭四張本票是田振國分四次向我借錢，分四次交四張本票。我先給錢，將錢給田振國，田振國將本票交給侯秀東。」、「（法官：借錢時有無說何時還錢？）一般三個月，但這四筆都沒有如期還，利息照百分之五計算，都沒有收。」「（法官：你之前和田振國有無資金往來？）有借過錢，幾十萬元。這次因為有房屋抵押，所以這次借的金額較大。侯秀東只是單純房屋擔保人，沒有借過錢。」（卷第76頁）。足見被告侯秀東自述係於同一天內開立四紙發票日、金額、到期日均不同之本票，並交給田振國。惟被告王遠誠卻陳稱在不同時日開立支票與被告侯秀東時、侯秀東才簽立本票給他，本件借款高達1,200萬元，卻無任何書面借據為證，僅提出數紙不特定日期之本票、支票等為證，顯然與交易常情不符。再者，有關被告間是否相識？系爭借款債務人係何人？是否曾有借貸關係？被告等之證述亦有前後不一、歧異等情，足見被告王遠誠與田振國間之消費借貸是否屬實，以及被告王遠誠及被告侯秀東間是否確實欲對系爭房地設定系爭最高限額抵押權乙節，不無疑義，難予採信。
⒋復以，被告侯秀東用以系爭房地所擔保之債務為1,200萬元
，而其除以系爭房地設定2,500萬元之系爭最高限額抵押權外，亦有流抵契約之登記；然詢之被告侯秀東，其對於流抵契約之約定內容及效力，全然不知：「（原告訴訟代理人：證人是否知道房屋設定給被告王遠誠時，有流抵約定？）我不知道，我兒子田振國沒有告訴我，被告王遠誠也沒有告訴我，‧‧‧，我簽約時不知道擔保的意思，不知道不還錢房子會變成被告王遠誠的。」、「（法官：提示抵押權設定契約書，當時簽約時，有無看到這個約定？）我不知道。」、（被告訴訟代理人：你是否知道你兒子不還錢的話，房子會被查封拍賣？）我不知道。」（卷第76頁）。則被告侯秀東是否確實有設定抵押權及流抵契約之意思表示，難謂無疑。而當債務人田振國之部分借款（即560萬元）已於100年3月31日及4月17日屆期未清償時，債權人即被告王遠誠卻未主張流抵契約或行使抵押權，以期其債權能獲得清償等情，亦有悖於常理。至被告王遠誠雖抗辯債務人田振國之部分借款縱已屆期未償還，但該借款利息仍繼續計算，且有本件系爭最高限額抵押權之設定擔保，其隨時可行使抵押權云云。惟被告王遠誠於原告提起本案訴訟後，即已知悉原告與被告侯秀東間就系爭房地簽訂有系爭買賣預約書，且原告亦已訴請被告侯秀東履行交付系爭房地，並經本院及臺灣高等法院為原告勝訴之系爭履行契約判決，是被告侯秀東負有交付房地之義務，及依約辦理預告登記、信託登記及最高限額抵押權2,000萬元之設定登記義務。然被告王遠誠於知悉前開情事後，甚至均未取得任何貸款利息之情況下，衡諸常理，一般債權人於債務人未依約清償借款時，為保障其債權獲清償之滿足，多會立即依約請求債務人儘速清償借款；然被告王遠誠在借款之初，即懂得預先採取「設定抵押權」、「取得本票」及「約定流抵契約」等多重保障債權之方式，竟於借款期限屆滿時，遲未主張流抵契約或行使抵押權以保障其債權，足見被告間就系爭最高限額抵押權設定之意思表示，顯係通謀虛偽而為之，自屬無效，是被告侯秀東及被告王遠誠之上開抗辯，不足採信。
⒌再以，參之本件原告與被告侯秀東就另案系爭履行契約之訴
訟過程，以及參與系爭房地買賣之代理人即被告侯秀東之子女田振中、田恬之證述可知，被告侯秀東與原告間就系爭房地之買賣契約事宜，原由田振中、田恬代理，其後則全權委託其子田振國處理（卷第126頁），是田振國就被告侯秀東與原告間之系爭房地買賣契約關係甚為明瞭。證人田振中到庭證述：「（法官：當時簽契約時為何會擔任連帶保證人？）當時買方需要二位連帶保證人，所以我就與我妹妹一起擔任連帶保證人。後來仲介有告訴我契約內容有做一些修改，‧‧‧，我只知道第二份合約的保證人是田振國。」（卷第119頁）。證人田恬證述：「（法官：是否認識王遠誠？）不認識。」、「（法官：有無聽你母親提過有借錢給王遠誠，或擔任你弟弟的債務保證人？）無。一個多月前我與我母親通電話，我母親告訴我這個房子應該可以賣3,500萬元，但我當時告訴我母親不要貪，買方還有對我說有誠意將房價提升，我認為我母親是傀儡，她只是聽我弟弟田振國的，我認為契約已經簽了，就不必再打官司。」（卷第120頁背面）。復從被告侯秀東及證人田振中、田恬之證詞，亦可得知被告侯秀東於與原告簽訂系爭買賣預約書後，因嗣後系爭房地之市價高達3千餘萬元，而反悔出售系爭房地，並曾函文通知原告欲解除買賣契約關係。然原告不同意，而訴請被告侯秀東履行契約，並獲勝訴判決；雖該系爭履行契約判決尚未終局確定，惟該系爭買賣契約尚未解除，被告侯秀東仍負有交付系爭房地之責，況原告亦已於99年9月30日取得對被告侯秀東之450萬元本票債權。是被告侯秀東及其子田振國當可預料原告為保障其權利之行使，勢必會採取必要之保全系爭房地等措施。又觀之被告侯秀東於99年12月24日取得系爭房地所有權狀後，即馬上於同年12月29日將系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告王遠誠，二者時間極為相近，可見被告侯秀東係為保有系爭房地免為債權人即原告行使權利而與被告王遠誠設定系爭最高限額抵押權，其目的即在逃避原告之追償。是原告主張被告間就系爭房地於99年12月29日所為之系爭最高限額抵押權設定登記行為係通謀虛偽意思表示，應屬無效，堪以認定。綜上所述，原告依民法第87條之規定，請求確認被告二人間就系爭房地所為之系爭最高限額抵押權設定行為無效，即依法有據。
㈢末按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。又民法第242條關於債權人之代位權規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之，最高法院著有43年台上字第243號判例可參。查本件被告間就系爭房地所為設定抵押權之行為，係通謀虛偽而應屬無效等情，已如上述，從而，被告侯秀東自得請求被告王遠誠塗銷此系爭最高限額抵押權設定登記；惟被告侯秀東怠於行使此項權利，原告為保全其債權，依上開規定代位請求被告王遠誠塗銷就系爭房地所為之系爭最高限額抵押權設定登記，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被告王遠誠雖有將現金匯入債務人田振國戶頭之事實，然未能證明與田振國間確實有借貸關係存在，且該抵押權擔保之債務，無論借貸之過程、目的、利息約定及還款時間等，被告間及債務人田振國之供稱，前後不一，互核相異，且與常情不符，有違經驗法則，顯非實在而不足採。原告復已舉證證明被告侯秀東與被告王遠誠間未有設定抵押權及流抵契約之合意，其設定抵押權之時間與原告提出另案履行契約訴訟及聲請保全假執行之時間緊迫相接，顯係為逃避原告行使債權所為之通謀虛偽意思表示，應屬無效。從而，原告本於民法第87條、第242條之規定提起先位之訴，請求確認被告間就系爭房地於99年12月29日所設定之系爭最高限額抵押權登記行為無效，暨訴請被告王遠誠塗銷上揭該系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。又原告先位之訴既有理由，本院自毋庸就其備位之訴再為審酌，併此敘明。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
民事第四庭 法 官 張瑜鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 29 日
書記官 李云馨