臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第319號原 告 鼎立資產管理股份有限公司法定代理人 梁玉峯訴訟代理人 李銘洲律師被 告 黃淑琴兼 訴 訟代 理 人 林中一上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國101 年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。查本件原告於民國101 年2 月23日遞狀撤回起訴（見本院卷第268 頁），惟被告不同意原告之撤回（見本院卷第270 頁），則依上開規定，本件訴訟自因被告不同意原告之撤回，而未生撤回起訴之效力。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠被告黃淑琴於87年2 月27日透過訴外人宏華證券股份有限公
司（下稱宏華證券）向訴外人復華證券金融股份有限公司（下稱復華證券）申請開立證券信用交易帳戶（下稱系爭帳戶），同時訂立融資融券契約（下稱系爭契約），以從事股票融資融券信用交易之用，除約定融資利率按被告黃淑琴融資融券成交日後第2 營業日迄清償前1 日之日數計算，被告黃淑琴已融資融券尚未結清部分，均自調整之日起按調整後利率機動計息，並依核定利率10％加計違約金外，並約明倘因市價漲跌異常或其他特別事故未能處分時，被告黃淑琴不得因此拒絕清償債務，且如未能清償時，除應負擔8.68％之利息外，尚應給付復華證券按前揭利息10％計算之違約金。嗣被告黃淑琴於87年8 月5 日買進宏福建設股份有限公司（下稱宏福建設）股票計450 張，向復華證券融資金額為新臺幣（下同）6,977,0 00元，並提供上開股票予復華證券擔保融資債務，惟因宏福建設涉及票券退票事件致股價於87年11月4 日起無量下跌，經宏福建設於87年11月14日向證期會申請暫停股票交易，並經證期會於87年11月17日緊急核准宏福建設自87年11月20日起停止交易2 個月，致復華證券於上開股票92年9 月3 日終止櫃檯買賣前仍無法順利處分，被告黃淑琴迄今尚積欠系爭融資融券款6,977,000 元及利息、違約金。嗣復華證券於96年8 月29日更名為元大證券金融股份有限公司（下稱元大證券公司），並由元大證券公司於97年12月26日將系爭融資融券債權讓與元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大資產公司），元大資產公司同時將債權讓與之事實公告於養生文化報頭版以登報方式通知被告黃淑琴債權讓與一事，元大資產公司再於99年4 月30將上開債權讓與桃德資產開發股份有限公司，該公司再於99年5 月30日將該上開債權讓與原告，並於99年10月25日發函將上開債權讓與之事實通知被告黃淑琴。
㈡先位訴訟：
被告黃淑琴與被告林中一為夫妻關係，均明知被告黃淑琴積欠原告系爭融資融券款債務尚未清償，詎被告黃淑琴於99年11月10日將其名下座落臺北市○○區○○段○○○號土地（權利範圍500000分之224 ），及其上同段836 建號建物即門牌號碼為臺北市○○○路○○○ 巷○○號8 樓（下稱系爭房地）以買賣為原因，移轉登記為被告林中一所有，致使原告強制執行無著，有害於原告債權，是被告2 人間就系爭房地之買賣及移轉所有權之行為，顯係出於通謀虛偽意思表示而無效系爭房地之真正所有權人仍為被告黃淑琴。又原告為被告黃淑琴之債權人，且被告黃淑琴亦已無其他財產可供清償債務，被告黃淑琴怠於行使權利，請求被告林中一塗銷所有權移轉登記，原告為保全債權，自得代位被告黃淑琴行使權利，爰依民法第242 條、第767 條規定請求被告林中一塗銷系爭房地所有權移轉登記，回復登記為被告黃淑琴所有。
㈢備位之訴：
本件縱認被告2 人間以買賣名義所為系爭房地之所有權移轉登記，並非出於通謀虛偽意思表示，惟被告黃淑琴與被告林中一為夫妻關係，被告林中一亦曾代被告黃淑琴收受積欠原告系爭債權讓與之法院認證信函，顯對被告黃淑琴積欠本件融資融券款債務尚未清償一事知之甚詳，卻刻意與被告黃淑琴間就系爭房地從事買賣行為，將造成原告經由強制執行系爭房地予以受償之目的落空，自屬詐害原告債權之行為，是被告林中一所為既係惡意，其明知被告黃淑琴所為之詐害行為，顯有害及原告權利之虞，爰依民法第244 條第2 項、第
4 項規定，備位請求撤銷被告2 人間就系爭房地之買賣行為及移轉所有權之物權行為，並塗銷系爭房地所有權移轉登記，回復登記為被告黃淑琴所有。
㈣聲明：
⑴先位聲明：被告林中一就坐落臺北市○○區○○段○○○號土
地（權利範圍500000分之224 ）及其上同段836 建號建物即門牌號碼：臺北市○○○路○○○ 巷○○號8 樓，經臺北市中山地政事務所於99年11月10日所為以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告黃淑琴所有。
⑵備位聲明：
1.被告黃淑琴、林中一就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉物權行為應予撤銷。
2.被告林中一應將系爭房地由臺北市中山地政事務所於99年11月10日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告黃淑琴所有。
二、被告則以：㈠被告黃淑琴並未向復華證券申請開設系爭帳戶及簽立系爭契
約書，更無向復華證券融資貸款6,977,000 元，原告對被告黃淑琴並無債權存在，且原告另行起訴請求被告黃淑琴給付融資融券事件，已經本院99年度金字第60號判決原告敗訴確定，原告已非被告黃淑琴之債權人，則原告自任債權人地位提起本訴，顯屬無據。
㈡聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：本院審酌兩造之攻防後，認本件爭點在於㈠原告對被告黃淑琴有無債權存在？㈡原告得否依民法第242 條規定，代位被告黃淑琴本於民法第767 條所有物返還請求權規定，請求被告林中一塗銷系爭房地所有權移轉登記，並回復登記為被告黃淑琴所有？㈢原告得否依民法第244 條第2 項、第4 項規定，請求撤銷被告2 人間就系爭房地之買賣行為及移轉所有權行為，並將系爭房地之所有權移轉登記塗銷，回復被告黃淑琴所有？？經查：
㈠原告對被告黃淑琴並無債權存在？⑴被告黃淑琴有無開立系爭帳戶及簽訂系爭契約？
⒈依證人何映緯（原名何麗秋）於本院99年度金字第60號事
件審理時到庭證稱：我曾於80至88年間在宏華證券任職，擔任後勤，職務內容為清算、KEY IN，原證7 系爭開戶申請表及契約書上面營業員「何麗秋」是我的名字，但簽名不是我簽的，如果是我的客人，我當然要在上面簽名，我不認識被告黃淑琴，被告黃淑琴不是我的客戶，就我的瞭解開立信用證券交易帳戶，如果是自然人，一定要本人申請，客戶本人一定要帶證件來辦理開戶，我帶客戶進來到櫃台由開戶人員辦理，審核證件，如果融資戶保證金不足時，會由後勤單位負責聯絡營業員，營業員再用電話聯絡客戶，我不認識被告，我不知道他是否來公司開戶等語（見99年度金字第60號民事卷第218 頁至第220 頁），是依證人何映緯所述，證人何映緯並未介紹被告黃淑琴至復華證券開立系爭帳戶，兩人亦不相識，則系爭開戶申請表上載被告黃淑琴係經由宏華證券營業員何麗秋（即證人何映緯）之介紹開立系爭帳戶，已有可疑。又觀諸系爭契約所示被告黃淑琴之聯絡電話為「（00）0000000 」，乃宏華證券之公司電話，業據證人何映緯所證實，亦與一般申立帳戶者留存自己可供聯繫之電話情形不符。
⒉再依證人即被告黃淑琴胞姐黃詩妤於本院99年度金字第60
號事件審理中到庭證稱：我以前任職於宏華證券，原證7開戶申請表及契約書上「黃淑琴」的簽名、蓋章及相關資料都是我填寫的，被告黃淑琴的印章是我自己拿的，因為我家人的印章都放在一起，開戶前我沒有告知被告黃淑琴，開戶後被告黃淑琴也不知道這件事情，被告黃淑琴始終不知道被我公司拿來做人頭，原證7 開戶申請表是我從宏華證券拿來的，我簽完後交給宏華證券，由公司交給營業員等語（見99年度金字第60號民事卷第240 頁至第242 頁），而證人黃詩妤雖係被告黃淑琴之姐姐，然其自承偽造文書犯行之證詞，足使自身可能陷於受刑事追訴，且在本院自願具結保證所為之證詞具真實性，衡情證人黃詩妤應不可能為迴護被告黃淑琴而甘冒觸犯刑事偽證罪之危險。
參以被告黃淑琴曾於86年2 月21日至宏華證券簽立委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、櫃檯買賣確認書暨圈存同意書（見99年度金字第60號民事卷第133頁至第135 頁），經與系爭開戶申請表、系爭契約上「黃淑琴」之簽名字跡相比對，兩者之運筆、勾勒、筆順走勢及書寫方式確有不同；抑且，法院復向上海商業儲蓄銀行、台新國際商業銀行調取被告黃淑琴之開戶印鑑卡資料（見99年度金字第60號民事卷第46頁、第50頁背面），經肉眼比對亦可發現其上「黃淑琴」之簽名與系爭開戶申請表及系爭契約上「黃淑琴」之簽名筆劃書寫特徵明顯不同，而與證人黃詩妤前開所述情節相吻合，堪認被告黃淑琴並無開立系爭帳戶及簽訂系爭契約。
⑵被告黃淑琴有無利用系爭帳戶融資買進宏福建設股票450 張
，並向復華證券融資借款6,977,0 00元？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張被告黃淑琴利用系爭帳戶融資買進宏福建設股票450 張，並向復華證券融資借款6,977,0 00元乙節，既為被告2 人所否認，自應負舉證之責。
⒉又被告黃淑琴並無開立系爭帳戶使用及簽訂系爭契約，已
經本院認定如前所述，且依證人黃詩妤於本院99年度金字第60號事件審理中再證稱：被告黃淑琴於宏華證券開立普通帳戶後就交給我，她自己沒有使用，系爭帳戶我自己下過幾次單後，就交給宏華證券使用，開戶時我同時先蓋好很多張取款條等語（見99年度金字第60號民事卷第24 1頁背面、第24 2頁），益見系爭帳戶是由證人黃詩妤及宏華證券所使用，買進宏福建設股票並非被告黃淑琴所為，取款條係證人黃詩妤於開戶時預先蓋用，均與被告黃淑琴無涉。此外，原告復未提出其他積極證據證明被告黃淑琴有利用系爭帳戶融資買進宏福建設股票450 張，並向復華證券融資借款6,977 ,0 00 元之情，則原告主張被告黃淑琴利用系爭帳戶融資買進宏福建設股票450 張，並向復華證券融資借款6,977, 0 00 元云云，即難採信。
⑶綜上所述，被告黃淑琴並未開立系爭帳戶及簽訂系爭契約，
原告所舉之證據亦不足證明被告黃淑琴有利用系爭帳戶融資買進宏福建設股票450 張，並融資借款,977, 0 00元之事實，難認復華證券對被告黃淑琴有何融資債權存在，原告自無從受讓復華證券公司對被告黃淑琴之債權。
㈡原告得否依民法第242 條規定，代位被告黃淑琴本於民法第
767 條所有物返還請求權規定，請求被告林中一塗銷系爭房地所有權移轉登記，並回復登記為被告黃淑琴所有？⑴按民法第242 條本文規定「債務人怠於行使其權利時，債權
人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」；次按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。
⑵原告雖主張被告黃淑琴於87年2 月27日開立系爭帳戶及簽訂
系爭契約，並於87年8 月5 日買進宏福建設股票計450 張，向復華證券融資金額為6,977,00 0元云云。惟本件被告黃淑琴並未開立系爭帳戶及簽訂系爭契約，亦無證據可證明被告黃淑琴有利用系爭帳戶融資買進宏福建設股票450 張，並融資借款之事實，難認復華證券對被告黃淑琴有何融資債權存在，原告無從受讓復華證券公司對被告黃淑琴之債權，已如前述，則原告對於被告黃淑琴並無債權存在，依前揭法條規定及最高法院判例之意旨所示，原告自不得主張以債權人之地位代位行使被告黃淑琴之權利，請求被告林中一塗銷系爭房地所有權移轉登記，並回復登記為被告黃淑琴所有，是原告此先位訴訟之請求，顯然無據。
㈢原告得否依民法第244 條第2 項、第4 項規定，請求撤銷被
告2 人間就系爭房地之買賣行為及移轉所有權行為，並將系爭房地之所有權移轉登記塗銷，回復被告黃淑琴所有？⑴次按對於債務人所為之無償或有償行為，提起撤銷之訴之債
權人，必以其債權存在為先決條件，如其債權根本不存在，即無民法第244 條之撤銷訴權可言（最高法院71年度台上5040號判決、83年台上字第54號判決參照）。
⑵本件原告對於被告黃淑琴既無債權存在，依前揭最高法院判
決意旨所示，原告亦不得主張本於民法第244 條規定，請求撤銷被告2 人間就系爭房地之買賣行為及移轉所有權行為，並將系爭房地之所有權移轉登記塗銷，回復被告黃淑琴所有，是原告此備位訴訟之請求，並無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告提起先位之訴，依民法第242 條規定，代位被告黃淑琴本於民法第767 條所有物返還請求權，請求被告林中一塗銷系爭房地所有權移轉登記，並回復登記為被告黃淑琴所有，另以備位之訴，本於民法第244 條規定，請求撤銷被告2 人間就系爭房地之買賣行為及移轉所有權行為，並將系爭房地之所有權移轉登記塗銷，回復被告黃淑琴所有，均無理由，不應准許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
民事第七庭 法 官 賴淑美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
書記官 徐明鈺