臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第463號原 告 王平芬訴訟代理人 朱容辰律師被 告 張爕侯訴訟代理人 王嘉寧律師複代理人 陳勁宏
黃曉文被 告 宋佳烜訴訟代理人 張旭業律師
楊珮君律師上列當事人間確認最高限額抵押權所擔保之主債權不存在事件，本院於民國101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認臺北市○○區○○段○○段○00地號應有部分十萬分之五八五及其上6185建號之建物，以臺北市○○區地0000000000000000號收件而登記之最高限額新臺幣叁仟貳佰萬元抵押權所擔保之主債權，於超過新臺幣貳仟伍佰萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。經查，本件原告王平芬原起訴狀起訴聲明為：確認被告張爕侯於民國99年12月27日就其名下所有位於臺北市○○區○○段○○段○○○號及6185建號（即門牌號碼：臺北市○○街○○○巷○號3樓之1）為被告宋佳烜所設定之新臺幣（下同）3,200萬元最高限額抵押權所擔保之主債權不存在。
嗣於101年3月8日以書狀變更聲明為：①確認被告張爕侯於99年12月27日就其名下所有位於臺北市○○區○○段○○段00地號及6185建號（即門牌號碼：臺北市○○街○○○巷○號3樓之1）為被告宋佳烜所設定之3,200萬元最高限額抵押權所擔保之主債權不存在。②被告二人應將前項抵押權登記塗銷。核其訴之變更，所主張基礎事實相同，係擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭說明，其所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例、52年台上字第1240號判例意旨可資參照）。經查，本件原告主張被告張爕侯與被告宋佳烜間就被告張爕侯所有，座落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（面積：8,809平方公尺，權利範圍：100000分之585），及其上同地段6185建號建物（即門牌號碼：臺北市○○街○○ ○巷○號3樓之1之房屋，面積：103.44平方公尺，權利範圍：全部）（下合稱「系爭房地」）所設定之3,200萬元最高限額抵押權（下稱「系爭抵押權」）擔保之「主債權」（下稱系爭債權）不存在，被告均否認之，並由本院執行處執行系爭抵押物拍賣事件，足認兩造間就系爭抵押權所擔保之系爭債權存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之，原告有即受確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴，於法有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
（一）原告王平芬係被告張爕侯之妻，雙方因感情不睦已分居多年，曾於89年3月31日、89年4月11日就雙方財務達成協議，由被告張爕侯出具經本院公證人認證之同意書、委託書予原告，約定被告張爕侯所配系爭房地自即日起交由原告全權處理使用，並依「國軍老舊眷村改建條例」暨相關辦法、規定享有之一切權利皆全權授權委託原告代理被告張爕侯行使。嗣於99年1月6日原告與被告張爕侯達成和議，經本院公證人認證，就系爭房地簽訂「不動產預定買賣契約書」，約定原告以總價2,275萬元購買系爭房地，被告張爕侯簽訂經認證後之授權書予原告，授權原告得就系爭房地辦理「棟別樓層抽簽，交屋、抽簽車位、房屋裝潢、修繕、參加區分所有權人會議、繳交管理費及領取管理基金」，原告已給付1,750萬元予被告張爕侯，被告張爕侯應依系爭契約第3條第1項之約定，保證系爭房地產權清楚，且除本契約所明定者外，賣方不得就本標的物設定任何抵押或負擔，並於取得系爭房地產權後信託登記予原告。
（二）詎於100年1月7日軍方通知領取權狀正本之日，原告以電話通知被告張爕侯應依約定配合辦理信託登記時，被告張爕侯雖口頭同意，卻不願配合辦理，經原告委請代書調取系爭房地土地登記謄本、建物登記謄本，始發現被告張爕侯已於99年12月27日將系爭房地擔保系爭債權為由，設定系爭抵押權予被告宋佳烜，且設定擔保期間僅有一個月，顯然不合常情，應屬張爕侯與被告宋佳烜通謀虛偽意思表示，故意詐害原告對於系爭房地之權利，已嚴重侵害原告權益，爰依法提起確認之訴，確認被告張爕侯與被告宋佳烜間就系爭房地所設定之系爭抵押權及所擔保之系爭債權不存在，並依民法第184條、第185條之規定，請求撤銷系爭抵押權之設定。
（三）對被告二人抗辯所為之陳述：
１. 被告宋佳烜雖辯稱被告二人於98年1月6日簽訂借款契約云
云，惟該筆借款期間僅有10天，且系爭房地為老舊眷村改建所配，五年內不得移轉，故被告張爕侯顯不可能於10日內將系爭房地出售，自不可能依上開契約書之約定清償借款。而被告宋佳烜於99年1月6日借款尚未清償前，豈會再次同意於99年12月28日又借款1,100萬元予被告張爕侯，顯然可疑。又上開2筆借款當天（98年1月6日、99 年12月28日），被告張爕侯旋即出境，並分別於98年5月10日、100年4月18日入境，且第2筆借款期間只有1個月，違約金為每萬元每日30元，換算為年息竟高達109.5% （計算式：30元/10,000元×365天=109.5%），堪認被告張爕侯顯係故意違約。
２. 被告宋佳烜第一次匯款予被告張爕侯之1,400萬元，其中
1,100萬元旋即流回被告宋佳烜，顯見被告二人並無消費借貸之真意，應屬通謀虛偽意思表示。又倘如被告二人辯稱是人民幣匯兌，則一定有「匯率風險」，被告二人對此均未能完整說明，被告張爕侯亦未能說明其如何將該等人民幣通過海關攜至大陸地區，應認上開辯解並不足採。被告張爕侯雖稱在大陸地區取得之1,100萬元，然其並無法合理說明該等金錢流向。被告張爕侯所稱於98年1月28日以人民幣200萬元購買萬國國際金融投資股份有限公司（下稱「萬國公司」）股份，則其資金流向為何？何以不直接指定存入萬國公司之帳戶？又被告張爕侯所稱購買訴外人劉德貴之股票，則何以不是匯到劉德貴帳號？均未能合理交代。被告宋佳烜第二次匯款予被告張爕侯之1,100萬元，已經被告張爕侯以現金提領，然被告張爕侯亦無法說明該等資金去處，顯有回流予被告張爕侯之可能。
４. 系爭房地遭被告宋佳烜向本院聲請拍賣抵押物後，竟係由
被告張爕侯於100年4月18日向本院非訟中心親自簽名領取拍賣抵押物之裁定正本，足見被告張爕侯係特地於100 年9月14日返國，並親自至本院民事執行處簽名領取送達證書且留下聯絡地址，可知被告張爕侯根本就是「專程回來簽收裁定正本」以配合強制執行程序。
（四）並聲明：
１. 確認被告張爕侯於99年12月27日就其名下所有位於臺北市
○○區○○段○○段○○○號及6185建號（即門牌號碼：臺北市○○街○○○巷○號3樓之1）為被告宋佳烜所設定之3,200萬元最高限額抵押權所擔保之主債權不存在。
２. 被告二人應將前項抵押權登記塗銷。
二、被告抗辯略以：
（一）被告張爕侯則以：
１. 被告張爕侯曾因資金需要，向原告借款1,500萬元，並為
擔保借款，乃依原告建議以「假結婚」方式，由原告取得空軍眷屬身分以便使用被告張爕侯敦北宿舍，惟原告未履行借款1,500萬元之約定，被告張爕侯因而於以2,000萬元出售系爭房地權利予訴外人林卉君，並收取定金200萬元，詎原告以配偶身份向承辦機關阻撓被告張爕侯出售系爭房地，致林卉君要求解約，被告張爕侯始於98年1月6日向被告宋佳烜借款200萬元返還林卉君。嗣因原告威脅拒絕騰空敦北宿舍，被告張爕侯為避免喪失配售系爭房地之權，只得妥協而於99年1月6日與原告就系爭房地虛偽簽訂買賣價金2,275萬元之買賣契約，惟原告僅需給付被告張爕侯20 0萬元，即可取得系爭房地所有權，惟因五年內不能移轉產權，故先以信託登記為之。
２. 被告張爕侯長年在大陸工作及生活，亟需資金，原告拒不
履行借款約定並阻撓出售系爭房地，被告張爕侯因而於98年1月6日向被告宋佳烜借款1,400萬元，其中200萬元則是返還林卉君，其中1,100萬元之所以回到被告宋佳烜帳戶中，係因被告張爕侯希望改換成人民幣210萬元並匯至大陸指定帳戶。嗣於99年12月28日，被告張爕侯又因資金需求向被告宋佳烜借款1,100萬元，並談妥連同前次借款之違約金及利息共計借款本金2,500萬元，利息及違約金則僅以300萬元計算，合計債務為2,800元，本次領取之現金1,100萬元，則是透過第三人匯兌到大陸地區，與被告宋佳烜無關。被告二人間之借款均為真正，系爭抵押權係為擔保系爭債權所設定，均非通謀虛偽意思表示，資為抗辯。
（二）被告宋佳烜則以：
１. 被告張爕侯欲在中國大陸購屋及籌措經商資金，於98年1
月6日，經被告張爕侯與被告宋佳烜簽訂「借款契約書」，由被告張爕侯向被告宋佳烜借款1,400萬元，並簽立2張面額各700萬元之本票予被告宋佳烜以擔保借款，嗣被告張爕侯到期無法清償，被告宋佳烜遂向本院以98年度司票字第3031號聲請本票裁定確定。嗣於99年12月底，國防部將系爭房地登記予被告張爕侯，而被告張爕侯仍有資金需求，且系爭房地之市價已從2,500萬元增至3,500萬元，伊始同意於99年12月28日再簽訂「借款契約書」，由被告張爕侯向被告宋佳烜借款1,100萬元，並將系爭房地設定系爭抵押權予被告宋佳烜，用以擔保系爭債權。惟因被告張燮候遲遲無法還款，被告宋佳烜僅得向本院聲請拍賣系爭房地以實行抵押權，並由本院以100年度司拍字第53 號執行中。
２. 被告宋佳烜第一次借款之1,400萬元，確有交予被告張爕
侯一事，可由被告宋佳烜於中國信託銀行瑞光分行開立「000000000000」帳號帳戶及高雄銀行大直分行開設之10023-6帳號之支票存款帳戶交易資料，證明被告張爕侯確實已提兌被告宋佳烜所簽發之支票。雖被告張爕侯又匯款1,100萬元予伊，然此係因被告張爕侯指定要在大陸地區收取人民幣所致，因而由伊透過地下匯兌方式，在大陸地區以「付款人徐小梅」之大陸地區銀行帳戶，匯款210萬元至被告張爕侯指定之「收款人劉子榕」之大陸地區銀行帳戶。被告宋佳烜第二次借款之1,100萬元，確有交予被告張燮候，此可由高雄銀行大直分行之10023-6號帳戶交易資料可查，其後並由被告張爕侯親自提領或匯款，與被告宋佳烜無關。
３. 被告張爕侯、被告宋佳烜間之借款契約為真正，至於如何
約定利率、違約金及還款時間，只要不違背公序良俗或法律即可自由約定，被告張爕侯向被告宋佳烜借錢之用途，亦與債權存否無關等語，資為抗辯。
（三）均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
１. 被告張爕侯於89年3月31日在本院公證處作成之同意書（見調字卷第12頁）。
２. 被告張爕侯於89年4月11日在本院公證處作成之委託書（見調字卷第13頁）。
３. 被告張爕侯於99年1月6日與原告於本院民間公證人處簽訂
之「不動產預定買賣契約書」，並作成授權書（見調字卷第14-21頁）。
４. 被告張爕侯於95年間向法院對原告王平芬提起「確認婚姻
關係不成立」之訴，本院以95年度家訴字第131號判決駁回，嗣原告不服提起上訴，經臺灣高等法院以96年度家上字第85號駁回上訴，原告再提起上訴，業經最高法院以96年度台上字第1987號駁回上訴，確定在案（見本院卷一第199-206頁）。
四、本件爭點
（一）爭點一：原告得否以系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示為由，訴請塗銷系爭抵押權設定？
（二）爭點二：原告得否以被告二人有民法第184條、第185條共同侵權行為訴請被告二人塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記？
（三）爭點三：原告訴請確認系爭抵押權所擔保之系爭債權3200萬元不存在，有無理由？
五、本院對於「爭點一：原告得否以系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示為由，訴請塗銷系爭抵押權設定？」之判斷：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固定有明文，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例參照）。原告既為第三人主張本件被告二人通謀虛偽意思表示，自應就此權利障礙事由負舉證責任。
（二）原告雖主張被告二人間之系爭抵押權設定及系爭債權均為通謀虛偽意思表示。然查：
１. 被告二人僅係透過他人介紹而由被告宋佳烜借款予被告張
燮候等情，業據被告二人到庭陳明在卷，且卷內並無證據證明被告二人有何特殊情誼，而系爭房地價值至少價值2,275萬元，系爭抵押權設定則高達3,200萬元，若被告張燮候虛偽設定系爭抵押權予被告宋佳烜，顯然不利於被告張爕侯，是被告張爕侯何以願意虛偽設定抵押權予被告宋佳烜，本有疑義。被告宋佳烜於98年1月6日匯款至被告張爕侯帳戶之金額至少700萬元，且係由被告張爕侯提領，有支票影本1紙附卷可查（本院卷一第238頁）；被告宋佳烜曾於99年12月26日匯款至被告張爕侯帳戶之金額至少有1,100萬元，且係由被告張爕侯親自提領，亦有高雄銀行對帳單等件（本院卷一第222-227頁），則被告宋佳烜既有上開匯款事實，自應以取得相當之擔保為常態，是被告宋佳烜何以會有通謀虛偽設定系爭抵押權之意，亦非無疑。故原告自應舉證證明被告二人就系爭抵押權及系爭債權有通謀虛偽之情。
２. 系爭房地為國軍老舊眷村改建而成，除依法繼承者外，承
購人自產權登記之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換，有系爭房地第二類登記謄本可查，且為兩造所不爭執，堪認若非經由法院拍賣程序，被告張爕侯在產權登記之日起五年內，即無法以處分系爭房屋之方式換取現金。又被告張爕侯本已與原告簽訂契約將系爭房地出售予原告，且因被告張爕侯長期不在國內而由原告使用系爭房地，原告與被告張爕侯並就原告已否支付款項一事有所爭議等事實，為兩造所不爭執，足見被告張燮候短期之內並無法使用收益或處分系爭房地，堪認被告張爕侯應不在意系爭房地是否遭到拍賣，甚至願以系爭房地遭到法院拍賣以達到處分系爭房地之目的。易言之，與其認被告張燮候有通謀虛偽設定系爭抵押權之意，毋寧認被告張爕侯欲經由法院拍賣程序變賣系爭房地以清償借款。尤有甚者，被告二人主張渠等間有系爭債權關係存在，除有借款契約書2紙可查外（本院卷一第47頁、第54-55頁），尚有被告張爕侯所簽發票面金額1,400萬元之本票，且該本票並經本院以98年度票字第3031號裁定准許強制執行確定，有上開裁定及確定證明書在卷可查（本院卷一第52、53頁）。是若被告張爕侯確未收到被告宋佳烜之借款，則被告張爕侯是否願意無端簽發本票及設定抵押權，並任令被告宋佳烜取得上開拍賣抵押權及本票強制執行之執行名義，自有疑義。再者，原告雖稱被告二人虛偽設定系爭抵押權之目的在於使原告取得設有抵押權之系爭房地，然被告宋佳烜亦已向本院聲請拍賣抵押物經定期拍賣，為兩造所不爭執，益徵被告宋佳烜確有實行系爭抵押權之意，尚非僅以設定系爭抵押權為目的，益難認有與被告張爕侯通謀虛偽之情。
３. 原告雖以被告宋佳烜匯款予被告張爕侯之1,400萬元中有
1,100萬元回流予被告宋佳烜，因而主張被告二人間之上開匯款並非消費借貸款項，僅係為製造資金流程以掩飾系爭抵押權及系爭債權為通謀虛偽意思表示之事實。然查，被告二人均不否認被告張爕侯有於取得匯款1,400萬元後，旋即交付1,100萬元予被告宋佳烜，惟均辯稱係因被告張爕侯委請被告宋佳烜透過地下匯兌在大陸地區取得人民幣。被告二人間之借款過程、資金往來情形及清償方式等事，或有特殊之處，然此係因兩人係有透過地下匯兌方式交付匯款，業經被告二人到庭陳述明確，且經本院互核相符，無明顯歧異之處，尚難僅憑上開特殊之處即認被告二人有通謀虛偽設定系爭抵押權之意。另本院參諸我國臺灣地區及大陸地區人民間之地下匯兌情形確實存在，且原告亦不否認被告張爕侯常年在大陸地區或美國，有原告書狀可查（調字卷第6頁），則被告張爕侯辯稱在大陸地區有資金需求一事，亦非無稽，自難逕認被告二人所稱之事係屬虛構。再者，被告張爕侯既有以拍賣程序處分系爭房地之意，則若僅有系爭抵押權設定而不能取得借款，對被告張爕侯而言即無意義，僅是平白無故使系爭房地上存有抵押權設定及負擔前述本票債務。易言之，被告張爕侯在系爭房屋已經設定系爭抵押權予被告宋佳烜及簽發面額1,400萬元本票而使自身陷於法律上地位不利益之情形下，衡情當以取得借款為其主要目的，可知被告張爕侯應不同意將該等款項無償回流與被告宋佳烜，是被告二人辯稱該等資金並非回流而係地下匯兌一事，非必為子虛。
（三）綜上，原告未能舉證被告二人係以通謀虛偽之意設定系爭抵押權，則其以此訴請塗銷系爭抵押權設定，為無理由。
六、本院對於「爭點二：原告得否以被告二人有民法第184條、第185條共同侵權行為訴請被告二人塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記？」之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條，定有明文。原告主張被告二人以通謀虛偽意思表示之方式共同侵害原告之債權，自應就被告二人有通謀虛偽意思表示及共同侵害債權等事實負舉證之責。
（二）經查，原告並不能證明被告二人係以通謀虛偽意思表設定系爭抵押權，業如前述，則原告主張被告二人係以通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權之方式侵害原告債權云云，已屬無據。再者，被告宋佳烜始終否認其於設定抵押權時即已知悉原告為被告張爕侯之債權人，而原告則未舉證證明被告宋佳烜於設定抵押權時有知悉或可得知悉上開情事，且在債權平等原則下，原告又未能舉證證明被告宋佳烜有故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，或違反保護他人之法律，致生損害於原告者，則原告自不得依民法第184條、第185條共同侵權行為，訴請被告宋佳烜塗銷系爭抵押權之設定。另系爭抵押權之權利人為被告宋佳烜，被告張爕侯僅屬義務人而無處分系爭抵押權之權限，故縱使被告張爕侯設定系爭抵押權之行為已違反與原告間之約定或應構成侵權行為，被告張爕侯仍無塗銷系爭抵押權之權限，附此敘明。
（三）從而，原告主張被告二人有共同侵權行為而應塗銷系爭抵押權，並無所據。
七、本院對於「爭點三：原告訴請確認系爭抵押權所擔保之主債權不存在，有無理由？」之判斷：
（一）經查，被告二人主張系爭抵押權及系爭債權均非通謀虛偽意思表示等事，均經本院認定如上，且被告張爕侯係有透過法院拍賣程序處分系爭房地之意，亦如前述，是原告主張系爭抵押權所擔保之主債權3,200萬元為通謀虛偽意思表示而不存在，自無理由。
（二）惟被告二人均不爭執系爭抵押權所擔保之主債權僅有2,500萬元，業據被告二人到庭陳明在卷（本院卷二第123頁、第124頁反面），是原告主張系爭抵押權所擔保之主債權僅有2,500萬元，自屬有理。
（三）從而，原告主張系爭債權為通謀虛偽意思表示而均不存在，並不足採。然系爭債權僅有2,500萬元一事，則如前述，是原告請求確認系爭債權於超過2,500萬元不存在，仍屬有據。
八、綜上所述，原告未能舉證證明被告二人間之系爭抵押權設定及系爭債權為通謀虛偽意思表示，是原告以被告二人有通謀虛偽意思表示及侵權行為為由，訴請塗銷系爭抵押權設定，為無理由。另原告主張被告二人間之系爭債權在超過2,500萬元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後均與與本件無涉或於判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第六庭 法 官 林勇如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 林政彬