臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第421號原 告 鄭文一
鄭文星高立人上三人共同訴訟代理人 周滄賢律師複代理人 秦嘉逢律師
高敏傑被 告 高其仁
高隆慶高隆卿高隆進高隆達上五人共同訴訟代理人 林秀蓉律師上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告高其仁就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，設定登記次序為0000－000，設定權利範圍為五十八點九七平方公尺，權利範圍二分之ㄧ，收件年期為民國九十二年，登記字號為文山字第三二八八四四○號之地上權應予終止。
被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，設定登記次序分別為0000－0
00、0000－000、0000－000、0000－000，設定權利範圍各為五十八點九七平方公尺，權利範圍各為八分之ㄧ，收件年期為九十八年，登記字號為文山字第一七五一○○號之地上權應予終止。
被告高其仁就主文第一項之地上權登記應予以塗銷。
被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達就主文第二項之地上權登記應予以塗銷。
被告等應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號（即臺北市○○區○○段○○段○○○○號）如臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖所示A部分（面積為五十八點九七平方公尺）二層磚造建物拆除，並將土地返還予原告等。並自民國一百零一年六月一日起至將前開土地返還予原告等之日止，按月連帶給付原告等新臺幣叁萬伍仟捌佰伍拾玖元。
被告等應連帶給付原告等新臺幣壹佰零陸萬陸仟壹佰零貳元，及自民國一百零一年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第五項於原告以新臺幣伍佰肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟陸佰壹拾捌萬玖仟壹佰伍拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項於原告以新臺幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零陸萬陸仟壹佰零貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因不動產物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告係依民法第833條之1請求終止地上權、第767條第1項中段請求妨害除去請求權，核係因不動產物權涉訟，應專屬不動產所在地（臺北市○○區○○段○○段000地號土地及其上同地段第610建號房屋）之法院管轄，又系爭不動產位於本院轄區，故本院就本件塗銷地上權等自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第519號裁判意旨參照）。查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明第三、四項原為「被告等應拆除坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地之上其等共有之臺北市○○區○○段○○段000○號，門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號之二層磚造建物，並返還土地予原告等。被告等應自民國98年12月8日起至返還前開土地予原告等之日止，按月連帶給付原告等按前開土地當年度申報地價年息百分之十計算之金額及上開各期給付均自應給付日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，嗣分別於101年3月8日、101年5月7日以民事補充理由㈢狀、民事更正聲明狀變更為「被告等應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上如附圖A部分所示面積58.97平方公尺，即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號二層磚造建物拆除，並返還該部分土地予原告等。被告等應連帶給付原告等新臺幣1,066,102元，及自民國101年6月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告等應自101年6月1日起至返還前開土地予原告等之日止，按月連帶給付原告等新臺幣35,859元。」，原告並於101年3月19日以民事補充理由㈣狀追加民法第470條為訴訟標的，核其聲明之變更及訴訟標的之追加，請求之基礎事實並未改變，且面積及金額之變更，亦屬擴張應受判決事項之聲明之情形，揆諸前揭說明，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（面積139平方
公尺，下稱系爭土地）原為被繼承人鄭高友所有，嗣鄭高友於民國93年間死亡，原告等為其繼承人；而上開土地上之二層磚造建物（即臺北市○○區○○段○○段000○號，面積為58.97平方公尺，門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號，現為義興樓食堂）則為被繼承人高義興於昭和14年（即28年）間與鄭高友協議所建造，斯時雙方協議由高義興提供坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號之房地予鄭高友使用，雙方形成「交換使用契約關係」，並由高義興於38年10月20日登記取得系爭土地地上權，嗣高義興於43年間死亡，被告等為其繼承人，被告雖於另案（臺灣臺北地方法院94年度重訴字第935號、高等法院95年度上易字第501號）主張交換使用之標的為門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號房屋與95號房屋，惟被告高龍慶曾另向訴外人鄭高友租用68號房屋開設榮慶橡膠鞋行，因此鄭高友與高義興所交換使用之標的物應係義興樓食堂（即臺北市○○區○○街○○○號，下稱景文街121號）所坐落之461地號土地及95號房屋。
㈡94年間被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達之父親高銘江
與被告高其仁以收回自住為由終止交換使用契約，主張交換使用之標的物為68號房屋及其所坐落之系爭土地，並提起請求遷讓房屋訴訟，經臺灣臺北地方法院94年度重訴字第935號、臺灣高等法院95年度上易字第501號確定判決本件原告鄭文一應將坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○○號上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號房屋遷出，並返還予高銘江、高其仁，並將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上面積10平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還予高銘江、高其仁，惟上開判決理由亦認定兩造交換使用之標的物包括義興樓所坐落之系爭土地，嗣後高銘江、高其仁執上開確定判決聲請強制執行，原告鄭文一業已於98年12月7日點交返還95號房屋及其坐落土地予高銘江之繼承人（即本件被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達）及被告高其仁，是交換使用屋地之契約既經被告於94年間終止，則就系爭土地上之地上權成立目的已不存在而無存續之必要，為此爰依民法第259條、第455條、第833條之1、物權編施行法第13條之1、第767條、第179條、第470條等規定請求終止地上權，並塗銷系爭地上權登記，請求被告等拆除121號房屋，將土地返還原告，以及給付原告等相當於租金之不當得利等語。並聲明：㈠坐落臺北市○○區○○段○○段000地號面積139平方公尺之土地上所設定權利範圍為58.97平方公尺，權利範圍2分之1，權利人為高其仁，登記字號為文山字第328440號之地上權及前開土地設定權利範圍為58.9 7平方公尺，權利範圍各為8分之1，權利人為高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達，登記字號為文山字第175100號之地上權應予終止；㈡被告高其仁應塗銷坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號面積139平方公尺之土地上所設定權利範圍為58.97平方公尺，權利範圍2分之1，登記字號為文山字第328440號之地上權登記；被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達應塗銷前開土地上設定權利範圍為58.97平方公尺，權利範圍各為8分之1，登記字號文山字第175100號之地上權登記；㈢被告等應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000號地號土地上如附圖A部分所示面積58.97平方公尺，即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號二層磚造建物拆除，並返還該部分土地予原告等；㈣被告等應連帶給付原告等新臺幣1,066,102元，及自101年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告等應自101年6月1日起至返還前開土地予原告之日止，按月連帶給付原告35,859元；㈤如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠查鄭高友為高義興之女婿，是以38年間鄭高友與高義興就系
爭土地設定地上權登記時，其存續日期為「無期限」、地租或利息約定亦為「無」，且因高義興斯時經營義興樓餐廳，平日若往來95號房屋甚為不便，乃與鄭高友協議以95號房屋與68號房屋互換使用，是交換使用契約之標的自不包含義興樓所坐落之系爭461號土地上，臺灣臺北地方法院94年度重訴字第935號判決、臺灣高等法院95年度上易字第501號確定判決亦未認定兩造間就交換使用標的包括義興樓所坐落之系爭461號土地。
㈡鄭高友提供系爭461號土地予高義興興建義興樓食堂約於27
、28年間，依後輩子孫詢問，斯時高義興應已支付些許權利金予鄭高友，方於鄭高友之土地上興建義興樓，且依地政機關留存舊登記簿謄本記載，兩造先人於47年間有約定地上權地租為200元，倘交換使用標的包括系爭461號土地，則地上權存續期間豈會約定為「無期限」；復依證人高瑞瓊於101年6月5日之證言可知，義興樓食堂所坐落之系爭461號土地另有地上權及租金之抵付關係存在，並非互換使用之標的。㈢被告高其仁及被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達之被繼
承人高銘江自84年起欲將地租給付鄭高友（或為提出給付之通知），惟均遭拒絕受領而退回，高銘江、高其仁乃將該租金提存於法院，倘原告不服租金之約定，自得另訴請求調整增減租金，並非藉由本件訴訟主張被告等無償繼續使用不符事理。且被繼承人鄭高友曾就地上權範圍提起確認訴訟（臺灣臺北地方法院89年度訴字第424號、92年度簡上字第94號確定判決），惟鄭高友於上開訴訟中就交換使用標的完全未提及，且對地上權設定登記之事實並不爭執，是就系爭地上權存否之法律關係，法院應受上開確定判決之拘束，而不得為相反之認定。
㈣查義興樓食堂係於28年間興建完成，而68號房屋、95號房屋
則於31、32年間交換使用，被告等前對原告等所提起之遷讓房屋訴訟中，原告亦主張68號房屋為交換使用之標的，並未曾主張68號房屋另有租賃關係，依最高法院82年度台上字第1357號判決、70年度台上字第929號判決要旨，其等法律關係之本質為互為租賃，因此高隆慶於80年間在68號房屋經營榮慶膠鞋行時申報鄭高友之租金所得，實屬合法行為，原告自不得依此證明68號房屋為另有租賃關係。
㈤更遑論義興樓食堂之建物並無毀壞不堪使用之情形，且系爭
地上權存續期間約定為「無期限」，因此被告所有121號房屋（即義興樓食堂）占有使用系爭461號土地具有合法地上權關係存在，原告依民法第767條、第833條之1等規定主張終止地上權、塗銷地上權、拆屋還地等請求，實無所據。
㈥並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠義興樓食堂建物（即臺北市○○區○○街○○○號）所坐落之
系爭461地號土地上之地上權登記，係高義興於38年10月20日依當時訂頒之「臺灣省各縣市辦理土地豋記有關建築改良物登記補充要點」，單獨聲請地上權登記，嗣高義興於43年7月4日死亡，由訴外人高李燈、高銘江於47年4月19日辦理地上權繼承登記，至82年間高李燈死亡，由被告高其仁繼承；98年間高銘江死亡，由被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達辦理分割繼承地上權登記（見100年度店調字第61號卷第19頁至第22頁、第29、30頁、第100頁至第102頁，下稱調解卷）。
㈡原告之被繼承人鄭高友前於89年間就地上權範圍提起確認訴
訟，經本院89年度訴字第424號確定判決，確認高銘江（即被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達之被繼承人）、高其仁對於鄭高友（即原告之被繼承人）所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上超過如附圖A部分（面積60.97平方公尺）所示土地之地上權不存在；鄭高友於獲得上開確定判決後發現坐落系爭461地號土地上之臺北市○○區○○段○○段000○號（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號，面積為60.97平方公尺，即系爭義興樓食堂）建物有部分逾越系爭461地號土地建築，遂於91年間再提起確認地上權不存在訴訟，經本院新店簡易庭91年度店簡字第760號判決、本院92年度簡上字第94號確定判決「確認被上訴人（即高銘江、高其仁）對上訴人（即鄭高友）所有坐落於系爭461地號土地上如附圖甲3部分（面積2平方公尺）之土地內，權利範圍為應有部分2分之1之地上權不存在」（見調解卷第38頁至第45頁）。
㈢被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達之被繼承人高銘江及
被告高其仁前於94年1月13日以收回自住為由終止交換使用契約，並向本院提起請求遷讓房屋訴訟，經以94年度重訴字第935號判決、臺灣高等法院95年度上易字第501號確定判決「被告（即本件原告鄭文一）應將坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○○號如附圖所示甲1、甲2、甲3部分面積共103平方公尺之建物即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號房屋遷出，並返還予原告（即高銘江、高其仁），並將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上如附圖A部分面積10平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還予原告（即高銘江、高其仁）」（見調解卷第46頁至第56頁）。
㈣被告高其仁執上開臺灣高等法院95年度上易字第501號確定
判決聲請強制執行系爭461號土地，經本院民事執行處以97年度執字第98926號受理後，於100年7月11日公開拍賣，被告高其仁主張其具有地上權人身分而行使優先購買權，並以18,561,000元購買，本院民事執行處司法事務官諭知俟被告高其仁提出確認優先購買權存在之確定判決後，始通知繳交尾款及核發權利移轉證書（見本院卷第225、226頁）；原告鄭文星因此以土地共有人身分對被告等提起確認優先承買權不存在訴訟（案列本院100年度重訴字第975號）。
四、得心證之理由：經查，原告主張上開事實，業據其提出系爭461號土地謄本、景美街68號門牌證明書、景文街121號門牌證明書、610建號建物登記謄本、義興樓興建契約及年號對照表、地上權設定資料、榮慶橡膠鞋行登記資料、所得稅扣繳憑單、系爭461地號土地重測前之土地登記資料、本院89年度訴字第4242號判決、94年度重訴字第935號判決、臺灣高等法院92年度簡上字第94號確定判決、臺灣高等法院95年度上易字第501號確定判決、執行點交筆錄、言詞辯論筆錄、行政院固定資產耐用年數表、租賃所得扣繳憑單、被告於本院94年度重訴字第935號出具之答辯狀、臺北市古亭地政事務所函、地上權繼承登記申請書、系爭461地號土地公告地價、地價稅稅單等件為證，被告則以鄭高友、高義興間交換使用房屋契約之標的物為景美街68號及95號房屋，且被告等自84年起欲將地租給付原告時遭拒絕受領，被告等已將地租提存法院，且義興樓食堂之建物並無毀壞不堪使用之情形，系爭地上權存續期間亦約定為「無期限」，因此被告所有121號房屋（即義興樓食堂）占有使用系爭461號土地具有合法地上權關係存在等語，是本件所應審究者厥為：㈠鄭高友與高義興所為交換使用房地契約之標的物為何？是否包括系爭「義興樓食堂」坐落之461地號土地？㈡原告依民法第833條之1規定終止地上權，有無理由？併依民法第767條第1項中段主張塗銷地上權登記，有無理由？㈢原告依民法第767條第1項前段、第179條請求拆屋還地，並請求被告等連帶給付相當於租金之不當得利，有無理由？以下分別論述之。
㈠按互換土地使用係一方以自己所有或有使用權之土地換與他
方使用為對價，而使用他方換來之土地，亦即使用他人土地付有相當之對價，並非無償，不能認為使用借貸；又未約定移轉土地所有權，亦不能認為互易，衡其性質與租賃無殊（最高法院70年台上字第929號判決、77年台上字第410號判決意旨參照）。查原告主張鄭高友與高義興於昭和14年（28年）間協議，由鄭高友將其所有之系爭461地號土地上如臺北市古亭地政事務所複丈成果圖所示A部分（面積為58.97平方公尺）供高義興興建「義興樓食堂」，而高義興將其所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號建物供鄭高友使用，雙方形成交換房地使用契約關係，高義興復於38年10月20日依當時訂頒之「臺灣省各縣市辦理土地豋記有關建築改良物登記補充要點」單獨辦理地上權登記，其上記載存續日期為「無期」，地租或利息則記載為「無」，建築日期為13年5月，被告據此辯稱高義興應已支付些許權利金予鄭高友，方於鄭高友之土地上興建義興樓，因此雙方交換使用之標的並非景文街121號房地與景美街95號房地，而係景美街68號與95號房地等語；惟查：
⒈關於鄭高友與高義興就系爭461地號土地設定地上權之租金
，被告固抗辯曾自84年起依地上權登記簿所載約定金額200元給付地租予鄭高友，然鄭高友拒絕受領而遭退回，被告業已將地租提存於法院云云，惟雙方於簽訂地上權設定契約時並未約定地租或利息，此由38年10月20日之地上權設定契約書自明，而被告所述地上權登記簿所記載之地租200元，係繼承人高李燈、高銘江於47年4月19日辦理地上權繼承登記時於申請書上自行填載（卷第116、188頁），地政機關因此據以記載於登記簿上，並未據鄭高友同意，不能認雙方就系爭461地號土地已有地租200元之合意，且斯時雙方若已約定地租，高李燈、高銘江於辦理地上權繼承登記時，理應出具另行約定地租200元之契約書予地政機關證明之，然自地上權繼承登記申請書上觀之，其上所繳付之文件僅有他項權利證明書、建物附表及戶籍謄本，況鄭高友甚且於85年4月20日就地租及地上權權利範圍部分向地政機關異議，地政機關因此將登記簿關於地上權權利範圍、地租部分更正為「空白」、「無」（卷第189頁），鄭高友更於89年間對高銘江及被告高其仁就地上權之權利範圍提起確認地上權不存在訴訟，並經本院89年度訴字第4242號確定判決、本院新店簡易庭91年度店簡字第760號判決、本院92年度簡上字第94號確定判決在案，顯見兩造間就系爭461地號土地並未約定地租，應可認定，被告辯稱兩造就系爭461地號土地已有地租200元之合意，自不可採。
⒉其次，系爭461地號土地上之義興樓食堂，係昭和14年（28
年間）由高義興所興建，而義興樓食堂興建之時，原告先人鄭高友及其家人原先居住於景美街68號，被告先人高義星及其家人原先居住於景美街95號，於義興樓食堂興建完成後3、4年（即31、32年）間雙方為出入便利，始互相搬遷居住，此節為兩造所不爭執，並有本院94年度重訴字第935號、臺灣高等法院95年度上易字第501號言詞辯論筆錄在卷可稽（卷第149至153頁）；且兩造因地上權權利範圍爭議，被告曾於臺北市古亭地政事務所88年9月2日協調會之會議記錄發言「本案因另涉換屋事宜，如依原登記案該權利範圍為空白，則即維持為空白…」等語；另兩造曾經就所交換使用之標的物討論相互移轉所有權事宜，惟嗣因被告方未同意移轉房地所有權，致未簽訂契約相互移轉所有權等情，亦有原告之被繼承人鄭高友於83年4月8日以台北29支局存證信函第150號通知被告之被繼承人，內容略以「有關坐落臺北市○○區○○段○○段000號土地全部，景美街68號建物全部，由本人移轉給台端…另坐落臺北市○○區○○段○○段000號、568號、569號，土地全部，景美街95號建物全部，由台端（高銘江先生高其仁先生）移轉給本人所有或本人指定之豋記名義人，於民國83年2月2日初步達成協議…希於接亟儘速先將景文街121號義興樓食堂，及景美街68號榮慶橡膠鞋行，辦理停業或遷移營業後與本人辦理協議手續…」等語；再者，被告對於系爭461地號土地設定地上權是否另有其他之基礎關係，以及對於高義興基於該基礎關係而支付權利金或租金予鄭高友等之事實，均無法提出證據證明之，尚無從認其主張有據；是原告主張其被繼承人鄭高友於昭和14年同意被告之被繼承人高義興於系爭461地號土地上興建「義興樓食堂」，並於義興樓興建完成後約3、4年間互相交換景美街68號、95號房地居住，乃屬基於交換使用契約所為，否則鄭高友豈有在未約定地租、未給付權利金之情形下，即任意允許高義興於其所有系爭461地號土地上興建「義興樓食堂」而長期作為營業使用等語，即非不足採信，應予認定。
⒊再者，被告抗辯其為鄭高友繳納系爭461地號土地之地價稅
及僅收一半酒席錢並憑以抵付租金之部分，故據證人高瑞瓊於本院100年度重訴字第421號101年6月5日言詞辯論期日證稱：「（你與高義興先生是何關係？是否曾在義興樓做工作？當時工作情形為何？）祖孫關係。…我曾在義興樓做類似會計收帳、繳稅等工作，時間大約是53年到61、62年間。…我父親會把每年稅單交給我去繳納，鄭高友是我的姑丈，當年我在義興樓幫忙時，義興樓房屋所權是屬於我父親及我叔叔所有，土地是屬於姑丈所有，我曾繳納過義興樓相關稅捐，如地價稅，因為稅單上寫的是我姑丈鄭高友，還有我父親及我叔叔。會繳我姑丈名義的稅單是因為我們使用的土地是我姑丈的，所以我們幫忙繳稅單，當時稅單如是我繳的，我繳完後會把稅單交給我姑姑鄭高嫦娥即鄭高友的太太，當時有跟我們辦酒席的人我們會去收款，但我父親說我姑姑辦的部分不用去收，我姑姑會送過來，只跟他們收一半的錢，因為我們使用姑丈的土地，所以會對他們優待，用來補貼地租用，時間約是在民國53年到60多年，後來我生小孩後約70多年我就不管了。（當時你父親與姑丈如何說的你是否知道？這事情是你父親跟你姑丈說好的，還是你父親自己決定的你是否知道？）我不知道。（所以全部訊息都是你父親告訴你的？）對。我父親告訴我姑姑的錢不要去收，他自己會送過來，之後我們就不管了，因為父親說姑姑會送過來，我們就不會去處理，父親說收一半就好。（說收一半就好，一半補貼地租，是何人告訴你？）是父親說的，父親說收一半就好另一半補貼地租，這事情是我父親自己決定還是父親與對方姑丈說好的，這部分我不清楚。（為何你的兄弟之前講說熱鬧擺席部分沒有收費？與你說收一半不相符？）因為辦完酒席後收錢的人是我，我父親是說姑姑的錢不要拿，他會送過來，我會收他一半。（我指何人？）是父親收的錢，錢父親不會交給我。（剛才你說你姑姑會把錢送過來，誰在店裡誰收，但錢最後會送到你那邊，因為你處理帳？但是剛剛說這個款項是你父親向你姑姑收取一半錢？）姑姑的錢姑姑會自己送過來，看家裡誰在就收款。（你去何處繳地價稅？）早期在農會，多數都是在農會繳，我繳地價稅差不多到61年左右，61年以後是由姑姑他們自己去繳地價稅。」等語；另證人鄭淑敏證稱：「（是否住過景美街95號？）我從出生住到26歲結婚，約是民國54年，我小的時候知道房地交換的情形，當初我問過我父親，我父親說因義興樓他們要做生意，所以有交換使用。我們去住景美街95號就是因為這個原因。（義興樓的地價稅是由何人繳納？）我們去繳的，我從小在家裡，家裡的事情是由我處理，有時候是由我去繳納，如不是我去繳納，可能是我媽媽去繳納，通常是我媽媽叫我去繳納的情形比較多。（是否知道義興樓這塊土地的地號為何？）421地號，至於地段我不清楚。我知道我父親還有其他土地，約有二、三筆，因為當初我去交稅，還有很多筆。（繳交筆數有二、三筆，為何知道是繳納義興樓的地價稅？）我也不清楚，因為有繳幾百元，也有幾千元的。我不知道哪張稅單是何筆土地，因為時間已久，因為家裡的事是由我幫忙，但我不清楚哪張稅單是何筆土地，但我都有去幫忙繳稅。（你是否可以確定有繳納義興樓的稅？如何確定？）我確定有繳，因為我母親叫我交，我就去農會交。（是否記得交稅單的期間為何？）差不多從我16、17歲開始。（是否知道義興樓何時興建？）從我還沒有出生就建了，我是在景美街出生，何時建的我不知道。」等語；是關於系爭461地號土地之地價稅繳納情形，證人高瑞瓊、鄭淑敏所證述之情節並不一致，然而，證人高瑞瓊所證述關於以地價稅、一半酒席錢抵付系爭461地號土地地租之經過情節，乃係聽聞其父親之陳述而來，其本人並未參與協議，則究竟鄭高友、高義興之間是否達成如何之協議，證人高瑞瓊就此部分並不具備證人之適格，自不能以其聽聞一方之說法即認兩造有抵付租金之協議存在；況且依據證人高瑞瓊證詞內容，亦僅能證明其父親曾經為此敘述之表示，而該項說法，究竟係基於鄭高友、高義興二人之協議、預計達成協議之條件、或者只是代為處理先行墊付等待日後結算、基於親屬情誼而減收酒席費用等情形，並無從認定，尤其，倘若鄭高友、高義興確實就以地價稅、一半酒席錢抵付之方式達成協議，則在償還酒席款項時即會計算總價格並扣除之一半，而僅將一半之款項為支付，絕無支付全額後再由證人高瑞瓊或其父親只收取一半金額之理，是證人高瑞瓊所證稱「我父親告訴我姑姑的錢不要去收，他自己會送過來，之後我們就不管了，因為父親說姑姑會送過來，我們就不會去處理，父親說收一半就好」、「因為辦完酒席後收錢的人是我，我父親是說姑姑的錢不要拿，他會送過來，我會收他一半」等語之情節發生之可能，而且，證人鄭淑敏自16、17歲起繳納該地價稅，亦據證人鄭淑敏證述如前，並提出60、61年之地價稅繳納通知書為證，則倘若其間確有協議存在，則證人高瑞瓊當係保留繳納稅單以為憑證，且並無再由證人鄭淑敏前去繳納之可能；是原告主張證人高瑞瓊證述之情節並無從認定被告所主張兩造曾有抵付地租協議等語，即堪採信。
⒋另民事訴訟法第277條增設但書，規定「但法律別有規定，
或依其情形顯失公平者，不在此限」，係因民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。而關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院99年度台上字第408號判決、100年度台上字第387號判決意旨參照）。經查，被告主張其前已提出地政機關就系爭461地號土地留存之舊登記簿謄本及地上權繼承登記聲請書等文件，並於94年間對原告提起遷讓房屋訴訟獲得勝訴判決，今再以強令被告提出契約文件將產生不公平之結果，並依民事訴訟法第277條但書規定請求減免被告之舉證責任云云，惟被告前揭主張，核無上揭顯失公平之情，亦與該規定規範意旨不符，並無適用之餘地，是仍應由被告就系爭461地號土地設定地上權之基礎關係負擔舉證責任；而本件原告主張兩造先人於28年起至32年間，就義興樓食堂所坐落之系爭461地號土地，以及景美街68號、95號之房地成立房地交換使用契約，已據其提出上揭證據以資為佐，應堪採信，而被告並未能提出證據證明有所協議，無從認其答辯主張有據，是應認原告主張為有理由，應堪認定。
㈡次按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物而使用其土地之權，固為民法第832條所明定。但承租他人之土地建築房屋之租賃權，亦係在他人土地上有建築物而使用其土地之權，故在他人土地上有建築物而使用其土地之權，究為地上權抑為租賃權，應觀察地上權與租賃權在法律上種種不同之點，解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權（最高法院29年滬上字第101號判例意旨參照）。本件兩造先人既以系爭461地號土地全部及景美街68號、95號房地相互成立房地交換使用關係，雙方就系爭461地號土地復未約定地租，自應認屬互為租賃關係，已如前述，是以雙方於38年10月20日所為之地上權設定契約，顯非以設定地上權之目的為之，而係以租用系爭461地號土地興建義興樓食堂為目的而成立租賃關係，惟被告既已於94年1月13日終止房地交換使用契約（見本院94年度重訴字第935號判決，本院卷第46頁背面），兩造間就系爭義興樓所坐落之461地號土地互為租賃之關係亦已隨同終止，且系爭地上權確實未定期限，自高義興於38年設定迄至94年1月13日顯已經56年許，是原告主張依上開規定終止461地號土地之地上權，並依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷地上權登記，顯非無據。
㈢再者，兩造間之房地交換使用契約既已因被告於94年1月30
日終止房地交換使用契約，斯時兩造即應互負返還原狀之義務，而系爭義興樓食堂亦屬無權占用461地號土地，則原告依民法第259條、第767條第1項前段請求將義興樓食堂（即景文街121號）拆除，並將坐落之461地號土地返還原告，自屬可取；而無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確；另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。另無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判例、65年度第5次民庭庭推總會決定參照）。查系爭義興樓食堂（即景文街121號）及其坐落之461地號土地係位於市集處，白天為傳統市集，晚上則為景美夜市，位於人口稠密處，被告使用義興樓食堂經營喜宴外燴生意，鄰近捷運新店線景美捷運站，位在車前路、景美街、景後街、羅斯福路、北新路、木柵路等重要交通道路之間，附近更有大型醫療院所包括耕莘醫院及萬芳醫院，並有景美國小、景美國中、世新大學、滬江高中等多所學校及景美河濱公園可供進行休閒活動，有照片六幀及GOOGLE地圖附卷可查（本院卷第51頁、第309頁），故系爭義興樓食堂之生活、交通、休閒及文教機能均為良好，被告復以之營業行為，並斟酌被告等所有系爭義興樓食堂房屋無權占有系爭461地號土地使用之經濟價值等一切情狀，認原告主張系爭房屋應按申報地價年息10%計算上開無權占有相當於租金之不當得利，尚屬相符，又租金之給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文，原告請求相當於租金之損害，自有該條規定之適用，其逾5年之請求權已因罹於時效而消滅，自被告於94年1月30日終止交換房地使用契約時起，兩造即互負返還原狀義務，原告即得行使其請求權，惟原告既陳述其於98年12月7日始將景美街95號房地點交返還被告，並主張自98年12月8日起被告等所有之義興樓食堂建物占有使用所坐落之系爭461地號土地，屬無權占有而受有相當於地租之利益，爰請求自98年12月8日起至將該坐落之461地號土地返還予原告之日止，計算相當於租金之不當得利損害金，及自101年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，以及按月給付之相當於租金之不當得利損害金，即為有據，以下分別計算之。
⒈查系爭461土地於98年1月起至98年12月間之公告地價為每
平方公尺86,521元、99年1月起迄今之公告地價為每平方公尺91,214元。
⒉自98年12月8日起至98年12月31日止之日數為24日、自99年1月1日起至101年5月31日止之日數為882日。
⒊是故原告請求被告等應連帶給付予原告之相當於租金之不
當得利損害金額部分（計算式：公告地價80%10%面積㎡年數＝不當得利損害金額，新臺幣/元，元以下四捨五入，如附表所示），及自101年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。
⒋原告請求被告等應連帶給付自101年6月1日起至返還461地
號土地予原告之日止，按月給付之相當於租金之不當得利損害金部分（計算式：公告地價80%10%面積㎡12），亦有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第259條、第833條之1、民法物權編施行法第13條之1等規定請求終止地上權後，並依民法第767條第1項中段請求塗銷地上權登記，以及依民法第767條第1項前段請求被告等拆除系爭義興樓食堂建物（即景文街121號），將該等建物坐落之土地返還予原告，併依民法第179條規定請求相當於租金之不當得利損害金，均有理由，應予准許。
六、假執行之宣告：㈠按依民法第833條之1終止地上權所為之判決，此項請求係變
更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之，此為該條立法理由所明示，性質上不適於假執行，是原告就
主文第一項、第二項聲請供擔保後為假執行，自不應准許。㈡次按為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不
表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，，此觀土地登記規則第7條、第27條第4款、強制執行法第130條前段之規定自明，故關於命債務人為意思表示之判決，並無開始強制執行程序之必要，自亦不得為假執行之宣告（最高法院49年台上字第1225號判例、司法院83年院台廳民一字第22564號函、77年院台廳一字第01100號函意旨參照）。是法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，無異使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故塗銷地上權登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行，原告就主文第三、四項聲請供擔保後為假執行，亦不應准許。
㈢就主文第三、四項，兩造均陳明供擔保後聲請假執行及免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 林鈞婷附表一：被告等應連帶給付之不當得利金額（計算式：公告地價
80%2%面積㎡年數＝應付金額，新臺幣/元，元以下四捨五入）㈠98年12月8日起至98年12月31日止：
86,521元/㎡80%10%58.97㎡24365≒26,191元㈡99年1月1日起至101年5月31日止：
91,214元/㎡80%10%58.97㎡882365≒1,039,911元合計：1,066,102元（㈠＋㈡＝1,066,102元）附表二：被告等應連帶給付自101年6月1日起應按月給付之不當
得利金額（新臺幣/元，元以下四捨五入）91,214元/㎡80%10%58.97㎡12≒35,859元。