臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第43號原 告即反訴被告 葉文勇（兼原告葉美華之承受訴訟人）訴訟代理人 林繼恒律師
徐漢堂律師劉湘宜律師原 告即反訴被告 葉俊麟（原告葉美華之承受訴訟人）
葉青樺葉貞吟葉建宏上三人共同訴訟代理人 林秀蘭原 告即反訴被告 葉月華（兼原告葉美華之承受訴訟人）
林秀峯（原告林葉靜惠之承受訴訟人）林聖泰（原告林葉靜惠之承受訴訟人）林雅芬（原告林葉靜惠之承受訴訟人）林聖智（原告林葉靜惠之承受訴訟人）林聖彥（原告林葉靜惠之承受訴訟人）林雅婷（原告林葉靜惠之承受訴訟人）上七人共同訴訟代理人 崔百慶律師複代理人 張毓桓律師
王柏棠律師被 告即反訴原告 富陽建設股份有限公司法定代理人 彭乾業被 告即反訴原告 福連營造工程股份有限公司法定代理人 陳健和上二人共同訴訟代理人 吳元明
林志強律師郭俊廷律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國103 年1 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及其假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按遺產繼承人，除配偶外，依直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母之順序定之；直系血親卑親屬之第一順序繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，民法第1138條及同法第1140條分別定有明文。查，葉高罔市於本案起訴前之民國94年7 月11日死亡其全體繼承人為林葉靜惠、葉文勇、葉月華及葉美華。而葉俊麟雖經判決確認其對葉高罔市之繼承權不存在並確定在案（案號為本院96年度家訴字第34號），惟依前開之規定，其應繼分仍得由其直系血親卑親屬即葉建宏、葉貞吟及葉青樺等3 人代位繼承。故葉建宏、葉貞吟及葉青樺於101 年12月6 日具狀追加為原告，核無不合，應予准許（見本院卷㈡第217 至218 頁）。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，此亦為民事訴訟法第170 條、第175 條、第178 條所分別明定。經查，葉美華、林葉靜惠起訴後，先後於100 年8 月15日及同年11月14日死亡，有其等之除戶謄本在卷可考（分見本院卷㈡第4 、7 頁）。其中葉美華之全體繼承人為葉月華、葉文勇、葉俊麟及林葉靜惠，葉美華生前曾立代筆遺囑指定由林葉靜惠1 人單獨繼承，有代筆遺囑1 份在卷可稽（見本院卷㈡第5 頁），惟其他繼承人均已具狀表明渠等特留分遭侵害之意旨，依民法第1225條行使特留分之扣減權，故應認在特留分之比例內，葉月華、葉文勇、葉俊麟、林葉靜惠仍屬被繼承人葉美華之繼承人，得為承受訴訟。另林葉靜惠之全體繼承人則有林秀峯、林雅婷、林聖彥、林聖智、林雅芬及林聖泰等6人，均有其等之繼承系統表附卷可按（見本院卷㈡第110頁），原告於101年3月12日具狀聲明應由其全體繼承人承受訴訟，合於上開規定，亦應准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第2 款、第3 款及第7 款分別定有明文。查，本訴原告提起本訴時原聲明：㈠確認被告富陽建設股份有限公司（下稱富陽公司）與葉高罔市間就葉高罔市所有坐落臺北市○○區○○段○○段00○00地號土地（以下合稱系爭土地）於民國88年2 月3 日簽訂之合建契約（下稱系爭合建契約）不存在；㈡富陽公司應將前開土地辦理所有權移轉登記予原告，富陽公司及被告福連營造工程股份有限公司（下稱福連公司）應將坐落前開土地及圍籬拆除後返還予本訴原告公同共有；㈢確認福連公司對於富陽公司於97年11月7日向臺北市中山地政事務所辦理設定新臺幣（下同）3600萬元抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之債權（下稱系爭債權）不存在；㈣富陽公司、福連公司應將前開第㈢項所為登記塗銷；㈤前開第㈡項聲明願提供擔保請求宣告假執行（見本院卷㈠第5頁）。嗣於100年2月8日具狀修正前開聲明（見本院卷一第128頁），又於101年9月3日當庭捨棄前開第㈡項聲明後段拆除地上物之請求（本院卷㈡第153頁），再於101年10月11日修正前開第㈢項聲明，將原聲明變更為：㈠確認富陽公司與葉高罔市間，就葉高罔市所有系爭土地於88年2月3日簽訂之系爭契約法律關係不存在；㈡富陽公司應移轉系爭土地（面積299平方公尺、應有部分36 %）所有權予本訴原告公同共有；㈢確認富陽公司與福連公司97年11月7日於臺北市中山地政事務所設定系爭抵押權擔保於99年12月17日以前之債權不存在；㈣富陽公司、福連公司以系爭土地所辦理系爭抵押權登記應予塗銷；㈤前開第㈡項聲明提供擔保請求宣告假執行（見本院卷㈡第183頁）；嗣於102年11月19日本訴部分綜合準備狀追加備位聲明，其中㈠、㈡、㈣、㈤項目部分同上開先位聲明，而第㈢項部分以被告間屬無償詐害債權為由，請求福連公司對於富陽公司設定之系爭抵押權之系爭債權及物權行為，應予撤銷（見本院卷㈢第164至166頁）。核原告前開所為，除部分減縮應受判決事項之聲明外，皆係本於起訴時所主張之合建契約事實而來，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，自應准許。
四、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本訴原告主張與富陽公司簽訂系爭契約，因富陽公司違約，故本訴原告主張業經函告富陽公司解約，然富陽公司否認本訴原告上揭主張，認系爭契約非經本訴原告解除，而係有自始客觀給付不能之情事，應屬無效而非不存在，則上開權利是否因本訴原告解除契約而不存在，於本訴原告私法上地位確有不安，且此種不安得以本院之確認判決除去之，是以本訴原告提起本訴訴之聲明第㈠項之請求，有確認利益，先予敘明。
五、末按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，反訴原告於本件言詞辯論終結前即
10 2年7 月25日以反訴起訴狀（見本院卷㈢第5 頁至第8 頁），請求反訴被告應給付富陽公司2300萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，經核與富陽公司於本件訴訟所為防禦方法相牽連，其提起反訴合於上揭規定，應予准許。
貳、本訴部分：
一、本訴原告主張：㈠葉高罔市於88年2 月3 日以其所有臺北市○○區○○段○○
段00地號土地（88年合併自同小段96、97地號，下稱系爭土地）與富陽公司簽訂系爭合建契約，雙方約定葉高罔市將系爭土地之36％應有部分辦理所有權移轉登記予被告富陽公司，由富陽公司為起造人申請建造執照，興建合建建物及停車塔，取得使用執照後，辦理建物第一次登記為富陽公司名義，並由富陽公司將葉高罔市分得之房屋及停車位辦理所有權移轉登記予葉高罔市；簽約時葉高罔市出具系爭土地使用同意書由國際通商法律事務所保管，並由富陽公司將系爭土地設定擔保抵押權給葉高罔市指定之人，且被告富陽公司取得系爭土地36％之應有部分所有權後，由國際通商法律事務所將土地使用同意書交付富陽公司，富陽公司並自取得同意書之日起算15天內以富陽公司名義為起造人向主管機關申請建築執照，及7 日內通知葉高罔市辦理土地合併手續及移轉登記，其中第3 期履約保證金700 萬元，由富陽公司於葉高罔市發生遺產繼承事實之日即94年7 月11日起3 日內交付國際通商法律事務所購買無記名可轉讓定存單保管之，用以繳付遺產稅。上揭借款抵押權部分，葉高罔市應於系爭契約簽訂之日起1 個月內提供系爭土地64％應有部分設定本金最高限額3500萬元之第一順位抵押權（下稱系爭借款抵押權）給富陽公司指定銀行，以擔保富陽公司向該銀行借款2000萬元，及支付前條第2 期之履約保證金。而富陽公司未按期繳納抵押借款之利息或費用，或依本契約清償借款時視為違約，則葉高罔市得依系爭契約第20條規定處理，或將其依系爭契約對於被告富陽公司所發生之債權當然即移轉給葉高罔市指定之人即原告葉美華，原告葉美華得拍賣擔保抵押權或依系爭契約主張權利。合建建物及停車塔取得建造執照，且葉高罔市將地上物騰空點交予富陽公司拆除之日起至乙方取得合建建物及停車塔之使用之日止，富陽公司願按月補貼葉高罔市30萬元。富陽公司應於葉高罔市騰空點交系爭土地及地上物之日起3 個月內正式開工，並自正式開工日起950 日曆天建築完工，領得使用執照。
㈡原告請求確認合建契約關係不存在及返還聲明系爭土地部分
：富陽公司自92年2 月起，即未交付租金補償費2340萬元（計算式：30萬元78月＝2340萬元）及保證金700 萬元，分別違反系爭合建契約第8 條第2 項及第6 條約定，依同契約第20條第3 項約定自得解除契約。此外，富陽公司另自97年
7 月起即未依約清償借款本息，致系爭土地遭抵押權人土地銀行聲請強制執行拍賣，為此代墊款項共計4186萬餘元，另已違反契約第7 條約定；亦未即於點交土地後第1040天（即91年6 月6 日）內完工並取得使用執照，亦認違反第11條第
1 項約定之情事。且事後經有權代理之原告葉美華催告履行仍未獲置理，乃以98年7 月30日函解除系爭契約。爰訴請確認如聲明第1 項所示，並依民法第259 條規定請求返還系爭土地予原告公同共有。
㈢原告請求確認被告間抵押權所擔保之債權不存在及塗銷抵押
權部分：富陽公司與福連公司間並無債權債務關係存在，所提出之財報資料亦非真正，竟以通謀虛偽設定抵押權之意思，將前開土地持分設定3600萬元第二順位抵押權予其99％持股之子公司即福連公司，依據民法第87條第1 項之規定，該抵押權登記應屬無效，又因富陽公司提出與福連公司之借款契約不實，故兩造間既無一定法律關係，則其設定之最高限額抵押權即屬概括抵押權，依據民法第881 條之1 第2 項之規定，應屬無效。故用以擔保該筆債權之抵押權，應予塗銷，依民法第767 條規定請求塗銷之。因原告業已解除系爭契約，故原告亦得依據民法解除契約回復原狀之規定，請求被告返還原告乾淨無設定抵押權之系爭土地。此外，系爭抵押權縱非無效，被告間既無借款之事實，其所設定之系爭抵押權自屬無償行為，並有詐害原告依據契約解除後可請求富陽公司回復原狀之債權，原告自得依據民法第244 條第1 、4項聲請法院撤銷系爭抵押權並回復登記給原告。
㈣並聲明：
1.確認富陽公司與原告間，就系爭土地於富陽公司與葉高罔市於88年2 月3 日簽訂之系爭契約法律關係不存在。
2.富陽公司應移轉系爭土地所有權予原告公同共有。
3.先位聲明確認富陽公司與福連公司97年11月7 日於臺北市中山地政事務所設定系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在；備位聲明福連公司對於富陽公司設定之系爭抵押權之系爭債權及物權行為，應予撤銷。
4.富陽公司、福連公司以系爭土地所辦理系爭抵押權登記應予塗銷。
5.原告願就前開第2項聲明供擔保請求宣告假執行。
二、富陽公司、福連公司則均以：㈠原告請求確認系爭合建關係不存在部分：本件88建字第207
號建築執照（下稱系爭建照），於88年5 月27日取得，然系爭建照所設計之建築體，自始即無法置入葉高罔市所提供而供兩造合建之基地內，故兩造所簽訂之契約乃屬自始客觀給付不能，契約為無效。
㈡原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在部分
：被告間雖為關係企業，然因被告富陽公司近年已無本業收入，因而向被告福連公司借款，迄今尚欠被告福連公司2,40
7 萬4,355 元，並非通謀虛偽債權等語置辯。㈢並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈢第56至57頁、第251 頁背面至第252 頁、第294 頁背面）：
㈠葉高罔市與被告富陽公司於88年2 月3 日簽訂系爭合建契約
，約定由被告富陽公司於葉高罔市所提供之系爭土地興建鋼筋混凝土造，地上10至14層、地下一層之集合式住宅商業大樓及停車塔一座。88年2 月26日、8 月1 日雙方再就系爭契約簽訂協議書及補充協議書，葉高罔市於88年8 月1 日點交系爭土地之地上物即門牌編號臺北市○○○路○ 段○○○ 號1-
3 樓房屋予上訴人。㈡葉高罔市依系爭合建契約之約定，將其所有之系爭土地移轉
登記為葉高罔市與被告富陽公司共有，應有部分分別為100分之64、100 分之36；嗣88年4 月8 日、5 月7 日，被告富陽公司以系爭土地作為其向土地銀行借款5500萬元及2700萬元之擔保，並設定最高限額6600萬元，及最高限額3240萬元之抵押權予土地銀行。
㈢被告富陽公司於88年5 月27日就系爭土地領得88建字第207
號建造執照（下稱系爭建照），於89年1 月13日申報開工後因故停工，並於91年9 月間委託乙太建築師事務所（鍾美惠建築師）辦理變更設計，其間未向臺北市政府提出變更設計之申請，亦未繼續施工，建造執造展延期限至96年11月26日後仍因屆期未施工而失效。
㈣被告富陽公司與訴外人賴建宏於89年2 月24日就隔鄰之94、
95地號土地簽訂合建契約，惟賴建宏嗣後反悔，被告富陽公司對之訴請損害賠償，經最高法院於96年5 月25日裁定駁回賴建宏之上訴確定，歷審裁判即為本院91年度重訴字第2594號民事判決、臺灣高等法院93年度重上字第428 號民事判決及最高法院96年度臺上字第1186號事件。
㈤葉高罔市原育有原告葉美華、林葉靜惠、葉文勇、葉月華及
葉俊麟共5 名子女，94年7 月11日死亡後，原告葉美華訴請確認原告葉俊麟之繼承權不存在，迭經本院96年度家訴字第34號及臺灣高等法院97年度家上字第99號判決葉美華勝訴，葉俊麟不服提起上訴，最高法院於99年2 月25日裁定駁回上訴確定。
㈥原告葉美華、林葉靜惠、葉文勇及葉月華對葉高罔市之遺產有繼承權，至今未為遺產之分割。
㈦被告富陽公司自97年7 月起未依約償還其對土地銀行之依系
爭合建契約所約定之借款債務，被告富陽公司另即未依約清償借款，土地銀行聲請本院於98年5 月22日以97年度審司拍字第229 號裁定准許拍賣系爭土地；葉美華於98年6 月3 日發律師函給被告富陽公司，催告被告富陽公司於30日內清償前開借款、給付系爭契約之租金補償金及三期履約保證金，暨逾期違約金，是項信函於98年6 月4 日送達於被告富陽公司。
㈧原告葉美華於99年9 月15日清償被告富陽公司對土地銀行如
前所示之借款債務3171萬4900元、1014萬8406元，並因此受讓土地銀行對被告富陽公司之債權（含借款本金、利息、違約金、墊付費用等）及抵押權。
㈨葉高罔市已依系爭合建契約第6 條第1 、2 項受領被告富陽
公司所給付之第一期履約保證金300 萬元，及第二期履約保證金2000萬元，合計2300萬元。
㈩系爭合建契約所約定之合建建物，至今尚未完工。
四、原告主張因被告未交付租金補償費及保證金，亦未按期向銀行繳納抵押借款之利息、費用，並有未能如期完工情事，均已違反系爭契約第11條、第20條之約定，原告自得解除契約，系爭契約業經原告解除而不存在，富陽公司應負回復原狀返還未設定系爭抵押權之系爭土地義務，其間被告間通謀虛偽為借款，並屬無償詐害原告回復請求權之行為，原告亦得請求塗銷系爭抵押權等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件本訴之爭點厥為：㈠系爭契約是否業經原告合法解除而不存在？㈡原告依據解除契約後之回復原狀義務請求被告返還系爭土地，有無理由？㈢原告主張被告間通謀為系爭借款之意思表示請求確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權無效等節，有無確認利益？如有，系爭借款之法律關係是否為因上開二事由而無效，而原告得據以請求回復原狀塗銷之？㈣原告主張被告以虛偽債權設定系爭概括抵押權，乃屬詐害
原告之債權，故得請求撤銷並回復原狀，有無理由？茲析述理由如下：
㈠原告並未合法解除系爭契約，系爭契約仍存在：
1.按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；又民法第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，民法第1148條第1 項前段、第1140條分別定有明文。
2.查葉高罔市原育有原告葉美華、林葉靜惠、葉文勇、葉月華及葉俊麟共5 名子女，而葉高罔市於94年7 月11日死亡一節，為兩造所不爭執，業如前述。而原告葉美華雖以原告葉俊麟為被告，訴請確認原告葉俊麟之繼承權不存在，並經本院96年度家訴字第34號及臺灣高等法院97年度家上字第99號判決葉美華勝訴，葉俊麟不服提起上訴，最高法院於99年2 月25日裁定駁回上訴確定在案，並經兩造所不爭執。然原告葉美華於100 年8 月15日死亡，原告葉俊麟為葉美華之法定繼承人，且葉俊麟尚有原告葉清樺、葉貞吟、葉建宏3 名直系血親卑親屬等情，有原告繪製之繼承系統表在卷可稽（見本院卷㈢第169 、295 頁），兩造亦未提出上開原告葉清樺3人有何限定或拋棄繼承之情事，則揆諸前揭規定，原告葉清樺、葉貞吟、葉建宏得代位繼承原告葉俊麟所享有對葉高罔市財產上之一切權利、義務，繼受葉高罔市依據系爭契約所生之一切權利、義務，原告葉俊麟亦繼承葉美華生前於系爭契約所繼承之一切權利、義務，先予敘明。
3.原告固主張：依據系爭契約第7 條第1 項第5 款之約定，葉美華得代葉高罔市行使系爭契約第20條第1 項之解除契約權利，而葉美華早於98年6 月3 日以存證信函催告富陽公司依據系爭契約進行合建，然因富陽公司仍未履約，故於98 年7月30日再以存證信函通知富陽公司解約，顯見兩造之系爭契約業經解除；又縱認上開解約不合法，然葉美華之繼承人已於本案為承受訴訟，並委任訴訟代理人崔百慶律師以100 年
4 月14日準備狀之送達及同日準備程序當庭向被告表示解約，亦足生合法解約之效力，如認尚不足生解約效力，則以10
2 年12月23日當庭表示解約等語，並提出上揭存證信函、郵件收件回執各2 件、準備書狀、本院100 年4 月14日、102年12月23日準備程序筆錄為證（見本院卷㈠第46至54頁、第
158 、161 頁、本院卷㈢第295 頁）。惟按契約之解除權與契約當事人不可分離，縱契約當事人將依據契約所生之權利讓與他人，其間之解除權仍屬契約當事人所有，故該他人既無契約之解除權，其對契約相對人為解除契約之意思表示，自乏依據（最高法院86年臺上字第2696號判決意旨參照）；又按系爭契約第20條第3項之約定，因可歸責於甲方（即葉高罔市）之事由，致不履行或不能履行本契約之約定時，經乙方（即富陽公司）定期催告履行仍未履行時，乙方得解除或終止本契約，系爭契約第20條第3項前段約定甚明。經查：系爭契約第7條第1項第5款固有約定「如乙方（即富陽公司）未按期繳納抵押借款之利息或費用，或依本契約清償借款時，視為乙方違約，甲方（即葉高罔市）除得依本契約第20條規定處理外，並得將其依本契約對於乙方所發生之債權當然即移轉予甲方指定之人葉美華（以下爭抵押權設定名義人），抵押權設定名義人即得拍賣「擔保抵押權」或依本契約主張權利，以求償之」等文字（見本院卷㈠第20頁），細譯其文義，該條款係將葉高罔市對富陽公司所發生之債權讓與葉美華，而由葉美華受讓取得拍賣擔保之抵押權，或系爭契約之權利，故其所受讓者應屬系爭契約所發生之債權，且上開約定對於系爭契約第20條催告及解約權之行使與系爭契約所生之債權分段而論，足見依該條款約定，並無將系爭契約由葉美華承擔為當事人之意思；再依該條約定於契約之體系論之，該條係約定於第7條「抵押權設定」項目之「借款抵押權」細項下，並非約定於系爭契約之通則段落或第22條之「特約事項」，顯見葉高罔市指定由葉美華所行使「系爭契約之權利」乃指與抵押權設定有關之權利而言，尚不足認為由葉美華一人即可行使應由契約當事人即葉高罔市對富陽公司依據上揭系爭契約第20條第3項所約定之解約前催告之意思通知，是揆諸前揭說明，葉美華自無法以其單獨所為之催告之意思通知及解約意思表示，即生解除契約之效力，故而，原告主張依系爭契約第7條第1項第5款之約定，葉美華有權代葉高罔市行使系爭契約第20條第1項之解除契約權利，而系爭契約業經葉美華於98年7月30日以存證信函解約而解除云云，自不可採。
4.又系爭契約之催告及解除契約之表示，於葉高罔市死後，自應由繼承葉高罔市契約地位之全體繼承人為之，始生合法解約效力。然查，前揭葉美華催告富陽公司履約及表明解除契約意思之存證信函，均係以葉美華為寄件人，未包括其餘原告，故亦無從以葉高罔市繼承人中之一人即葉美華為催告及解除契約意思表示送達於富陽公司，遽認其他繼承人業已同為催告及解約之意思表示而生合法解約之效力。又除葉美華以外，原告林葉靜惠、葉月華、葉文勇雖有委任崔百慶律師提起本件訴訟，有委任狀在卷可稽（見本院卷㈠第10頁），然葉高罔市之繼承人除上開原告林葉靜惠等4 人外，尚有葉俊麟之直系血親卑親屬即葉青樺等3 人，惟崔百慶律師並未受該3 人委任提起本件訴訟，且觀諸該書狀係主張上開98年
6 月3 日之存證信函已依約為催告，然該書狀業經本院認定不生合法催告之效力，業如前述，則原告既未依約為催告，且該書狀亦非經葉高罔市之全體繼承人委任崔百慶律師為之，自無從認崔百慶律師以100 年4 月14日準備書狀之送達或當庭對富陽公司表示解除契約，即認已生解約之效力。
5.綜上，原告主張系爭契約業於98年7 月30日因葉美華寄發存證信函給富陽公司、委任訴訟代理人崔百慶律師以100 年4月14日準備狀之送達及同日準備程序當庭向被告表示解約及以102 年12月23日當庭表示解約，故系爭契約業已解除云云，自無足取。
㈡系爭契約既未經合法解除，則富陽公司自無庸依據民法第25
9 條之規定負回復原狀返還系爭土地之義務：按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，民法第25
9 條定有明文，惟該條所規定回復原狀請求權之行使，自應以契約業經合法解除為前提，倘契約未經解除，自與前開規定不符。經查，系爭契約未經合法解除，業經認定如前，則原告主張系爭契約業經解除，故富陽公司應將原告依據系爭契約移轉登記給被告之系爭土地回復原狀，而辦理所有權移轉登記給原告公同共有等語，即屬無據。
㈢原告主張系爭抵押權所擔保之借款之法律關係無效等節，並無確認利益：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
2.經查，原告對於富陽公司並無原告所稱之回復原狀請求權存在，業如前述，則系爭土地縱係原告依據系爭契約移轉登記給富陽公司所有，然因原告並未合法解除系爭契約，亦未證明有何法律上權源足以變動系爭土地目前之所有權歸屬狀態，則關於被告間之系爭抵押權所擔保系爭債權縱屬存在或不存在，亦不具侵害原告私法上地位之危險，自無從認原告有何提起確認被告間系爭債權無效之法律上利益，則原告主張系爭借款之法律關係、系爭抵押權為無效等節，均無確認利益，其此部分之請求，自屬無理由。
㈣原告主張富陽公司詐害原告之請求被告回復原狀之債權，故得請求撤銷被告間之系爭借款法律關係，為無理由：
1.按對於債務人所為之無償或有償行為，提起撤銷之訴之債權人，必以其債權存在為先決條件，如其債權根本不存在，即無民法第244 條之撤銷訴權可言（最高法院71年度台上5040號判決、83年台上字第54號判決參照）。
2.原告主張被告間之系爭抵押權所擔保之系爭借款債權足以侵害原告對被告之回復原狀請求權等語（見本院卷㈢第295 頁背面）。經查，原告對富陽公司尚無其所主張之回復原狀請求權存在，業如前述，而原告亦未主張及說明其對於被告有其他債權存在，誠如上開說明，原告自無民法第244 條之撤銷訴權可言。
叄、反訴部分：
一、富陽公司主張：富陽公司於88年2 月3 日與葉高罔市簽訂系爭合建契約，約定由葉高罔市提供合建土地，供富陽公司興建鋼筋混凝土造，地上10至14層、地下1 層之集合式住宅商業大樓及停車塔1 座（下稱合建建物），並於系爭合建契約第4 條約定富陽公司應於興建完成後，移轉並交付部分合建建物給葉高罔市。然富陽公司於89年1 月13日申報開工後，發現合建建物實際上存有原設計建築體無法置入合建土地，致無法興建，故兩造合意之88建字第207 號建造執照核准圖說（下稱系爭圖說），客觀上無法興建施工，而有契約目的自始客觀給付不能之無效情形。故葉高罔市依系爭合建契約第6 條第1 、2 項所受領第一期履約保證金300 萬元，及第二期履約保證金2000萬元，合計2300萬元即屬無法律上原因，自應負返還義務，而反訴被告即本訴原告（下稱反訴被告）既已繼承葉高罔市之一切權利義務，故負有返還上開不當得利給富陽公司之義務，爰依不當得利返還請求權提起本件反訴等語。並聲明：㈠反訴被告應給付富陽公司新臺幣2300萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭契約應屬有效，且富陽公司亦以該契約申請並經建管機關核發系爭建照，顯然並非自始客觀給付不能，系爭契約係因富陽公司沒有依據合建契約履行，且不繳納貸款，導致土地被拍賣而違約，並遭反訴被告解除契約而不存在等語置辯。並聲明：駁回反訴。
三、富陽公司主張系爭契約有合建建物實際上存有原設計建築體無法置入合建土地，以致無法興建，故系爭契約目的有自始客觀給付不能之情形，應屬無效，故反訴被告葉高罔市生前受領富陽公司給付之前開履約保證金共2300萬元即屬無法律上原因，自應由其繼承人即反訴被告負返還上開數額之義務等語，為被告所否認，是反訴之爭點厥為：富陽公司依據不當得利之規定請求反訴被告返還上開履約保證金，有無理由？茲析述如下：
㈠按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非
給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任，最高法院100 年台上字第899 號判決意旨可參。又所謂給付係指有意識地，基於一定目的而增加他人之財產，給付者與受領給付者因而構成給付行為之當事人，此目的乃針對所存在或所約定之法律關係而為之（見最高法院100 年台上字第990 號判決）。又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246 條第1 項定有明文。且民法第246 條第1 項前段所稱不能之給付，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年台上字第
281 號、88年台上字第2023號裁判意旨參照）。㈡富陽公司固主張系爭圖說於客觀上無法施工，聲請鑑定系爭
土地是否有原設計建築體無法置入系爭土地之自始客觀給付不能之情形等語，並提出前揭建築執照、影印照片4 張、建築執照更改設計申請書以為佐證（見本院卷㈠第264 至268頁、第293 至295 頁）。然查，富陽公司於審理中陳稱：系爭合建契約所約定之興建工程，並無面積之增減問題；系爭圖說係富陽公司委託建築師繪製，且系爭契約簽訂後，系爭圖說才繪製出來，故沒有給葉高罔市看過系爭圖說等語（見本院卷㈠第212 背面、本院卷㈢第116 頁背面），顯見系爭圖說於兩造簽訂系爭契約時，尚未繪測，富陽公司自無從以簽約後，其依據自行委請設計師繪測之圖說所為之建築體無法置入系爭土地，即謂系爭契約有自始客觀不能之情形。且系爭契約第1 條係約定由葉高罔市提供系爭土地給富陽公司興建鋼筋混凝土造地上10至14層、地下1層之集合式住宅商業大樓及停車塔1座等情（見本院卷㈠第12頁），並無約定該鋼筋混凝土造之合建建物之基座面積、設計建築體樣式，自難以富陽公司簽約後自請設計師繪測之圖說有何無法放入基地情事，而認系爭契約本身有何自始客觀不能之情。又遍觀系爭契約並無約定葉高罔市有繪測圖說之義務，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第12至38頁），自不能以事後發生系爭圖說不能興建之情形，即認葉高罔市之繼承人即原告不配合繪測致設計體無法置入基地屬自始客觀不能，且富陽公司亦未舉證系爭土地有無論何種設計圖均不能興建合建建物之情形，並於審理中自承「如果委請建築師重繪設計圖，有可能可以重新興建完成」等語（見本院卷㈢第116頁背面），顯見上開設計建築體無法置入基地之情形，並非自始客觀給付不能，揆諸前開意旨，系爭契約自非無效至明。故富陽公司主張系爭契約屬自始客觀給付不能而無效，顯不足取，應予駁回。至其聲請鑑定一節，因前開情形並非客觀給付不能，其聲請並無調查必要，應予駁回，附此敘明。
叁、綜上所述，本訴原告請求確認系爭合建契約不存在、富陽公
司應移轉系爭土地所有權給原告公同共有、確認本訴被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。富陽公司請求反訴被告返還履約保證金共2300萬元及法定遲延利息，為無理由，亦應駁回。兩造就其本訴及反訴既經駁回，其假執行之聲請均失所附麗，均並予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件本訴原告之訴及反訴原告之反訴均無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 李國增
法 官 莊訓城法 官 陳彥君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 14 日
書記官 王妤甄