臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第599號原 告 陳桓洲訴訟代理人 黃永琛律師複代理人 劉桂君律師
梁堯清律師被 告 朱永達訴訟代理人 孫銘豫律師
方南山律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於一百年十月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十九年度司執字第八四九一九號強制執行事件於民國一百年五月十日製作之分配表所載次序三朱永達之債權原本超過新台幣叁佰貳拾柒萬柒仟壹佰叁拾壹元、違約金超過新台幣貳仟零叁拾肆萬零陸佰壹拾捌元部分，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告於訴訟繫屬中100 年10月14日具狀將聲明變更為「被告就其債權原本超過3,277,131 元部分、違約金超過912,210 元部分，不得列入該分配表受分配」，核屬減縮應受判決事項之聲明，與前開規定尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告受讓債權人唐淑民對債務人吳榮億之債權360 萬元，該
債權並有台北市○○區○○段二小段第495 、495-1 、495-
2 、49 6、497 、497-1 、497-2 、498 、498-2 、498-3等地號土地設定抵押權作為擔保。嗣被告就上開土地聲請拍賣抵押物，經本院以95年度拍字第403 號裁定准許確定在案，並以上開拍賣抵押物裁定作為執行名義，向本院以99年度司執字第84919 號就上開土地聲請強制執行，於100 年3 月
8 日以1500萬元拍定，並於100 年5 月10日製作分配表。惟訴外人唐淑民前已執本院82年度票字第12060 號本票裁定對債務人吳榮億聲請強制執行，經本院以95年度執字第20122號執行事件執行結果，訴外人唐淑民已獲償326,069 元（含執行費3,200 元），然當時訴外人唐淑民對吳榮億之本票債權已罹於時效而消滅，是吳榮億係清償上開360 萬元之債權原本，況訴外人唐淑民於該強制執行程序中已受償322,869元，並曾提出第一順位抵押權證明文件，顯係行使上開抵押權而受償。且系爭土地登記謄本並無抵押債權包括利息之記載，上開清償金額自非清償利息債權。而違約金債權屬債權，被告於95年度執字第20122 號執行程序中，並未以該違約金債權聲請強制執行，自無可能於該執行程序中受償，系爭債權本金360 萬元扣除上開已清償之322,869 元，應僅餘3,277,131元。
㈡再金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利
率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，應適用民法第126 條之5 年短期消滅時效。再本件違約金約定過高，除債務人自願依約履行，否則仍得請求法院酌減至相當之數額。本件違約金之約定雖在執行名義拍賣抵押物裁定成立前，然逾此部分之違約金顯屬過高，仍應予酌減而不得列入分配。且被告據以聲請參與分配之違約金債權為2032日，就約定過高之違約金，應可類推適用民法第205 條規定，債權人就超過部分無請求權，且應受一本一利之原則及限制，否則即屬民法第206 條巧立名目之情形。且本件違約金約定為每日每萬元30元，相當於年息109.5 ％，債務人遲延還款，債權人所受損害僅為遲延利息損害，參酌現今銀行定期存款利率約1 ％，不動產抵押貸款利率亦不超過3 ％，以法定遲延利息5 ％計算，已足填補債權人所受之損害，以債權原本3,277,131 元計算2032日，違約金應為912,210 元。
㈢本件執行名義並無與確定判決同一效力，原告得以執行名義
成立前及成立後有消滅或妨礙事由，依強制執行法第41條規定提起本件訴訟。並聲明：本院99年度司執字第84919 號拍賣抵押物強制執行事件，於100 年5 月10日製作之分配表，分配表次序3 之第一順位抵押權人即被告，其中債權原本超過3,277,131 元部分，違約金超過912,210 元部分，不得列入該分配表受分配。
二、被告則抗辯：㈠債務人吳榮億於81年9 月16日向訴外人唐淑民借款360 萬元
，約定到期日為82年6 月15日，逾清償日給付每日每萬元30元之違約金。吳榮億並於81年9 月18日將其所有之系爭土地設定抵押權予訴外人唐淑民作為該筆債務之擔保。嗣訴外人唐淑民於98年7 月23日將前開債權及抵押權讓與被告，於98年7 月30日以存證信函通知吳榮億，並於98年8 月12日辦妥抵押權讓與登記。而債務人吳榮億則於99年4 月22日將系爭土地移轉登記予訴外人吳玲嬋，吳玲嬋再於99年7 月22日移轉予原告。
㈡訴外人唐淑民係以本票裁定聲請對吳榮億強制執行而受償32
6,069 元，與本件標的之抵押債權並不相同，自不因該本票債權之原因債權為系爭抵押借貸債權，即認於該執行事件中受償金額為本件抵押債權本金受償金額。雖執行法院曾通知補正抵押權證明文件，惟僅為確認聲請強制執行之本票債權為抵押權所擔保之範圍，尚無礙於該本票債權之受償。況該本票債權應有利息得為請求，以本金360 萬元、年息6 ％計算利息，自82年至85年利息共64.8萬元，依民法第323 條規定，訴外人唐淑民所受償之326,069 元尚不足清償利息。又訴外人唐淑民讓與被告之債權係本金360 萬元，債務人受讓與通知後並無任何異議，縱本件抵押債權無約定利息，仍有費用及超過32萬元之違約金，則抵押債權本金仍為360 萬元。
㈢系爭土地之抵押權設定契約書僅記載違約金逾清償日每日每
萬元30元，未約定違約金之性質，依民法第250 條第2 項規定，應屬損害賠償總額預定性之違約金，債權人無須主張實際損害額，且該違約金債權發生在執行名義成立前，且原告取得系爭土地所有權時，已可從土地登記謄本知悉違約金之約定，仍願受讓該土地所有權，應認原告已斟酌吳榮億之還款能力、履約可能，而有繼續以系爭土地擔保吳榮億之借款債務及違約金之意思。且原告自受讓系爭土地起至拍定止，均未曾爭執違約金數額，至製作本件分配表時始具狀聲明異議，請求酌減違約金，顯係以損害被告為目的之權利濫用，違反民法第148 條第1 、2 項規定。又違約金與利息之性質不同，不受民法第205 條規定最高利率之限制，更與法定利率無關，原告主張以法定利率計算違約金，顯不符吳榮億與唐淑民約定債權人因未於期限內清償應得賠償之合意，更不足賠償被告因此所受損害，原告主張酌減違約金，須就被告因債務人吳榮億遲延給付所受實際損害負舉證責任。再本件違約金約定時間係在81年間，債務人吳榮億違約時間是在82年間，應以違約金約定及債務人違約當時之時間及情狀為斷，而非以現今狀況為準。另違約金之請求權時效為15年，被告向執行法院陳報債權計算書時，就違約金之計算，係自債務人吳榮億於82年6 月16日違約時計算至100 年4 月1 日，總額為70,178,400元，而本院執行處關於被告請求執行之違約金，係自被告99年9 月8 日提起強制執行日前5 年即自94年9 月8 日起計算至100 年4 月1 日止，核定違約金之數額為21,945,600元，因系爭土地拍賣價金僅1500萬元，尚有違約金10,621,526元未能受償，被告因聲明異議無實益而未為之，若認違約金有酌減之必要，亦應以15年時效計算以為酌減基礎等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠債務人吳榮億於81年9 月16日向債權人即訴外人唐淑民借款
本金360 萬元，約定到期日為82年6 月15日，逾清償日給付每日每萬元30元之違約金。吳榮億於81年9 月18日將其所有之系爭土地設定抵押權予訴外人唐淑民作為該筆債務之擔保，抵押權設定契約書已載明上開債權權利存續期限及違約金計算方式（本院卷第82頁）。
㈡訴外人唐淑民於98年7 月23日將前開債權及抵押權讓與被告
，被告於98年7 月30日以存證信函通知吳榮億（本院卷第64、65頁），並於98年8 月12日辦妥抵押權登記。而債務人吳榮億於99年4 月22日將系爭土地移轉登記予訴外人吳玲嬋，吳玲嬋再於99年7 月22日移轉予原告（本院卷第12至31頁）。
㈢訴外人唐淑民前已執本院82年度票字第12060 號本票裁定對
債務人吳榮億聲請強制執行，經本院以95年度執字第20122號執行事件執行結果，訴外人唐淑民獲償326,069 元（含執行費3,200 元）。訴外人唐淑民於上開執行程序中，曾陳報第一順位抵押權證明文件。
四、本件爭點在於：㈠訴外人唐淑民將系爭債權暨抵押權讓與被告前，於本院95年
度執字第20122 號執行事件中，以本院82年度票字第12060號本票裁定聲請強制執行所受償之322,869 元，得否抵充系爭抵押債權之本金？㈡系爭抵押權所擔保之違約金債權超過五年短期時效部分是否
不得列入系爭分配表而為分配？再該違約金之約定是否過高而應予酌減？
五、按強制執行法第41條第2 項規定，債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。而同法第14條第2 項復規定，執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。故得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之。查本件被告係執本院95年拍字第403 號拍賣抵押物確定裁定於99年9 月8 日對原告聲請強制執行，而本院民事執行處定於100 年5 月31日實行分配，原告即執行債務人於100 年5 月24日對於被告之債權額具狀聲明異議，並於100 年6 月7 日提起本件分配表異議之訴，並向本院民事執行處陳報起訴證明，由本院民事執行處將應受分配金額提存在案等情，經本院調閱99年度司執字第84919 號卷查明無誤，先予敘明。
六、就訴外人唐淑民前所受償之322,869 元，得否抵充系爭抵押債權之本金部分：
㈠按民法第861 條規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲
延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限。亦即，除非另有特別排除之約定，否則抵押權擔保效力，應當然及於利息、遲延利息、違約金。再抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利。查依系爭抵押權設定契約書所載，本件抵押權所擔保之債權額係本金360 萬元、期限為自81年9 月16日起至82年6 月15日止，利息及遲延利息「無」，違約金為逾清償日每天每萬元30元，清償日為82年6 月15日（本院卷第82頁），而上開本金、違約金、清償日等約定內容，復經載明於土地登記謄本（本院卷第12至31頁），足見系爭抵押權所擔保之債權，除本金360 萬元外，尚包括上述違約金債權。本件抵押權人即被告本得按上開約定內容，對系爭土地所有權人即原告行使系爭抵押權甚明。
㈡次按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人
，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2 、3 、4 項定有明文。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均應視為其已實行抵押權。最高法院亦著有95年度台抗字第592 號裁定見解，可資參照。查訴外人唐淑民前所執本院82年度票字第12060 號本票裁定對債務人吳榮億聲請強制執行，並於本院95年度執字第20112 號執行程序中獲分配322,869 元，為兩造所不爭執。
其次，前開執行程序之強制執行標的為系爭抵押權所附麗之部分抵押物即台北市○○區○○段二小段第386 、387 、38
8 地號土地所生之徵收補償費債權，亦經本院調閱前開執行卷查明屬實。依民法第881 條之規定，該抵押物既因徵收而滅失，則訴外人唐淑民之抵押權即移存至該徵收補償費債權，且因訴外人唐淑民就該執行標的存有第一順位之優先受償權，依前述強制執行法第34條之規定即應列入分配而視為實行抵押權，並不以其執行名義為拍賣抵押物裁定為限。是訴外人唐淑民於前開執行程序中所受償之322,869 元，乃屬債務人吳榮億清償前述抵押物所擔保之系爭抵押債權甚明。被告抗辯該分配金額係清償本票債權，自非可採。
㈢再就上述訴外人唐淑民所受償之322,869 元應否抵充系爭抵
押債權之本金部分，按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323 條前段定有明文。至違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償；且除經債權人同意得先抵充原本後抵充利息外，應先抵充利息後抵充原本，亦不許債務人僅以一己之意思予以變更抵充順序。最高法院亦著有80年度台上字第390 號、91年度台上字第2409號等判決見解，可資參照。查系爭抵押權所擔保之債權，依抵押權設定契約書所載，僅有違約金之約定而未約定利息，已認定如前。依照前開說明，系爭抵押債權既無抵充之特別約定，債務人吳榮億於本院95年度執字第20112 號執行程序中所清償之322,869 元，自應先抵充原本而後抵充違約金。
則本件被告自訴外人唐淑民處所受讓之系爭抵押債權，本金應僅餘3,277,131 元，其餘債權則因清償而消滅。
㈣綜上，本件被告聲請拍賣抵押物，所得列入分配之抵押債權
本金應為3,277,131 元，逾此部分之債權額則不得再列入分配。
七、至系爭抵押權所擔保之違約金債權，究應於何範圍列入系爭分配表分配部分：
㈠按約定因債務人遲延給付時，應支付之違約金，係相當於依
民法第251 條第1 項規定，為賠償因遲延而生之損害所支付之金額，故債權人不得同時請求給付法定遲延利息，惟違約金與利息之性質不同，約定之違約金額過高者，法院得依民法第252 條規定，減至相當之數額，不得謂其約定為無效或無請求權，惟不受民法第205 條規定之限制。最高法院著有82年度台上字第710 號判決、68年度第9 次民庭庭推總會議決議可參。系爭抵押債權之違約金係按每萬元每日30元計算，雖超過年息20％，惟依上開說明，尚非法所不許。是原告主張系爭抵押債權約定每日每萬元30元之違約金有違民法第
205 條、第206 條等規定，自非可採。㈡其次，民法第252 條固規定，約定之違約金額過高者，法院
得減至相當之數額。而契約當事人約定之違約金是否過高，固應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。惟此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。最高法院復著有84年度台上字第978 號、92年度台上字第2747號等判決見解可參。本院審酌系爭抵押權所擔保之借款債權未約定利息，而該債權之清償期為82年6 月15日，依當時之利率水準、通貨膨脹因素，與被告因原告屆期均未清償所蒙受之損失，及系爭抵押債權違約金約定為每萬元每日30元，及違約金之約定乃出於當事人間衡量己身履約能力，本於契約自由、私法自治原則下所為等一切情狀，認應尊重系爭抵押債權違約金約定之拘束力。是原告主張應予酌減，並非可取。
㈢再按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人
給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為十五年而非五年，亦無民法第145 條第2 項規定之適用。最高法院迭著有98年度台上字第911 號、95年度台上字第633 號等判決見解可參。本件被告於系爭強制執行程序中所獲分配之違約金債權起算日為自94年9 月8 日起（即聲請強制執行之日99年9 月8日回溯5 年），計至100 年4 月1 日止共計2032日，為兩造所不爭，該違約金之約定既無應予酌減情事，則被告獲分配2032日之違約金，並無不合。
八、既執行債權人即被告請求執行債務人即原告給付之本金3,277,131 元及2032日之違約金均為系爭抵押權擔保範圍，應同列為優先債權予以分配。而訴外人唐淑民獲償322,869 元之日期為95年9 月18日，此亦觀之95年執字第20112 號卷內所附發款通知即明，則系爭抵押債權之違約金金額應計算為：94年9 月8 日起至95年9 月17日止共計375 日，違約金金額為4,050,000 （計算式：3,600,000 ｘ0.3 ％ｘ375 ＝4,050,000 ）；95年9 月18日起至100 年4 月1 日止共計1657日，違約金金額為（計算式：3,277,131 ｘ0.3 ％ｘ1657＝16,290,618），合計違約金債權金額為2,034,0618元。
九、從而，原告依強制執行法第41條第1 項前段之規定提起分配表異議之訴，請求系爭分配表次序3 之被告債權違約金金額超過2,034,0618元，本金超過3,277,131 元部分不列入分配，自屬有據，逾此範圍之請求，則為無理由，不應准許。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之舉證，均核與前開認定不生影響，爰不予一一審究，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
民事第三庭 法 官 汪怡君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
書記官 楊勝欽