臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第676號原 告 吳李玉璋訴訟代理人 林永頌律師
邱瑛琦律師複 代理人 沈巧元律師被 告 富陽建設股份有限公司法定代理人 彭乾業訴訟代理人 游文華律師
吳元明上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告就坐落臺北市○○區○○段五小段三九九地號土地之抵押權設定登記（登記內容：臺北市古亭地政事務所以中正一字第０五四二二０號收件，民國八十七年八月一日登記，權利人為被告，債務人為吳德堅，設定義務人為吳德俊，設定權利範圍為所有權應有部分二二三二分之二六八，擔保債權總金額為最高限額新臺幣伍佰萬元，存續期間自民國八十七年七月三十日至民國八十七年十二月二十九日，清償日期為民國八十七年十二月三十日，利息、遲延利息、違約金均載為無），應予塗銷。
被告就坐落臺北市○○區○○段五小段三九九地號土地（所有權應有部分二二三二分之二六八）及同段一０四五建號建物（所有權應有部分四分之一）以買賣為原因之所有權移轉登記（民國八十七年九月三十日登記，登記原因為買賣）應予塗銷，並回復登記為原告之被繼承人吳德俊名義。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條有所規定。而上述規定，於公同共有準用之。民法第828條第2項亦有明文。是以各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而為之，包括提起訴訟，且提起訴訟非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形。查原告主張其被繼承人吳德俊本為臺北市○○區○○段5小段399地號土地、權利範圍2232分之268（下稱系爭土地）暨坐落其上同小段1045建號（門牌號碼為廈門街99巷16之2號）、權利範圍4分之1（下稱系爭房屋）之所有權人，嗣吳德俊於民國85年9月22日死亡，原告為吳德俊之繼承人，與吳德俊其他繼承人對於吳德俊之遺產構成公同共有關係，詎被繼承人吳德俊名下之系爭土地竟無端於87年8月1日遭設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）500萬元、設定義務人為吳德俊、債務人為吳德堅、權利人為被告之最高限額抵押權登記，系爭房地又於87年9月30日以買賣為由登記為被告所有，爰為全體公同共有人之利益，提起本訴，請求被告塗銷就系爭土地所為之最高限額抵押權設定登記，及就系爭房地所為之所有權移轉登記，並回復登記所有權為原告之被繼承人吳德俊名義等語。核原告所為上述主張，既係本於公同共有人資格對第三人為有關回復共有物之請求，且係為全體公同共有人之利益為之，自已符合上述規定，無全體公同共有人共同起訴之必要，原告單獨提起本件訴訟，其當事人適格自屬合法。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告之先夫即訴外人吳德俊，本為系爭房地之所有權人，並與原告長年定居美國，嗣於85年9月22日在美國過世，有美國郡立衛生署醫事檢查官（Medical Examiner）所簽發，並經我國駐芝加哥台北經濟文化辦事處驗證之死亡證明書，及我國戶政機關於戶籍謄本記事欄所為註記可稽，是原告及原告子女吳道愷、吳道棻、吳道涵等4人，自吳德俊死亡時起，即依民法第1147條、第1148條規定，繼承吳德俊財產上之一切權利、義務。詎原告之被繼承人吳德俊名下之系爭土地竟於87年8月1日遭設定擔保債權總金額為500萬元、設定義務人為吳德俊、債務人為吳德堅、權利人為被告之最高限額抵押權登記；系爭房地又於87年9月30日以買賣為原因遭移轉登記為被告所有，然吳德俊既已於85年間死亡而無權利能力，不得為權利、義務之主體，是上開最高限額抵押權設定登記及所有權移轉登記之處分行為，應均不生效力，原告既為系爭房地持分之公同共有人，自得為公同共有人全體之利益，並依民法第1147條、第1148條第1項、第1144條第1項、第767條規定，請求被告塗銷就系爭土地所為之最高限額抵押權設定登記，及就系爭房地所為之所有權移轉登記，並回復登記所有權為吳德俊所有等語。
（二）被告雖辯稱原告自85年9月22日吳德俊過世後，即取得本案相關不動產之所有權，其後係以實質所有權人身分借用死亡配偶吳德俊之名義參與本案不動產所有權移轉與抵押權設定行為，乃權利人之實質行為，自應受拘束云云。惟查，系爭房地之買賣所有權移轉契約書係於87年6月29日簽立，系爭土地之抵押權設定契約書則係於87年7月30日簽立，復於87年8月1日為最高限額抵押權登記，再分別於87年8月17日、87年9月18日簽訂買賣協議書及補充協議書，並於87年9月30日辦理系爭房地所有權移轉登記，而原告雖於87年3月28日曾持美國護照入境臺灣，然同年4月2日出境後，直至89年3月23日為止，均未曾再入境臺灣，原告另持有之臺灣護照亦早已於77年6月14日過期，此後原告並未再聲請有效之臺灣護照，而吳德俊之弟即訴外人吳德偉亦於100年12月12日到庭證稱，原告長年待在國外，並無參與吳德俊在臺灣財產之處理等語，足見原告於上開所有權移轉、抵押權設定契約等簽訂之時，均不在臺灣，上開文書亦無原告之簽章，原告亦未曾授權他人辦理，且依國民身分證製發及管理要點第3點第2項、印鑑證明辦法第7條、戶籍法第65條第1項規定，取得吳德俊之身分證影本、印鑑證明、戶籍謄本均不需吳德俊本人或限於吳德俊繼承人始得為之，故縱認系爭抵押權設定、所有權移轉契約簽訂時，有提出吳德俊身分證影本、印鑑證明、戶籍謄本，亦不足證明吳德俊茲時尚在人世，更不足藉此推論原告及吳德俊全體繼承人有以實質所有權人身分授權他人為上開抵押權設定、所有權移轉登記作業，況依最高法院69年度台上字第2543號判決、87年度台上字第2341號判決之意旨，死亡之人不得再為權利義務主體，以該死亡之人名義所為之法律行為無效，繼承人既無承認權能，亦不得授權以已死亡之人名義為法律行為，故被告所辯，顯不足採。
（三）聲明：（1）被告就坐落臺北市○○區○○段5小段399地號土地之應有部分2232分之268，於87年8月1日經臺北市古亭地政事務所擔保債權總額500萬元之最高限額抵押權設定登記，應予塗銷。（2）被告就坐落臺北市○○區○○段5小段399地號土地之應有部分2232分之268，於87年9月30日經臺北市古亭地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記，應予塗銷，並回復登記所有權為訴外人吳德俊所有。（3）被告就坐落於臺北市○○區○○段5小段399地號之土地上，建號為臺北市○○區○○段5小段1045號之建物（門牌號碼：臺北市○○區○○街○○巷16之2號）應有部分4分之1，經臺北市古亭地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記，應予塗銷，並回復登記所有權為訴外人吳德俊所有。
二、被告則抗辯：
（一）被告於系爭房地過戶時，並不知悉訴外人吳德俊已死亡，且原告雖提出吳德俊之死亡證明書，然其真正尚有疑義，原告戶籍謄本之記事欄亦無配偶吳德俊死亡之相關記載，是吳德俊是否確如原告所主張於85年9月22日死亡實有疑義。又系爭房地買賣所有權移轉契約書之作成，須提出吳德俊身分證影本及戶籍謄本、土地及建物權狀正本、印鑑證明，並在文書上蓋用印鑑章，該等資料除原告等親人外無從申辦與取得，嗣作為吳德俊代理人之訴外人葉樹姍亦須提出吳德俊身分證影本，授權書與印鑑證明供公證人驗核後，方可代理吳德俊與被告之代理人蕭清鳳，於87年6月29日在本院公證處作成(義)87度公字第272532號公證書；而系爭土地之抵押權設定契約書亦須提出吳德俊身分證影本、戶籍謄本、土地權狀正本、印鑑證明，以及在文書上蓋用印鑑章，且辦理移轉登記之日期為87年6月29日，而辦理抵押權設定之日期為87年7月30日，倘係係外人所為，不可能連續分次作業。再由訴外人吳任萊仙、吳德俊、吳德偉、吳德堅4人就系爭房地於87年8月17日與被告簽署之土地買賣協議，及於87年9月18日簽署之補充協議書觀之，其中吳任萊仙為吳德俊之生母，即原告婆婆，另吳德偉、吳德堅為吳德俊之兄弟，乃原告旁系姻親，其俱為吳德俊至親，斷不可能於原告與吳德俊其餘繼承人不知情下為之，應係原告與其親人之同意，並利用未作死亡登記與發出訃文訊息，致得以吳德俊名義申辦戶籍謄本、印鑑證明，使用印鑑章之偽造作業，是原告既自85年9月22日吳德俊過世後，即取得本案相關不動產之所有權，是以其後以吳德俊名義參與系爭房地移轉與系爭土地設定抵押權之行為乃權利人之實質行為，自應受拘束。
（二）再由證人吳德偉及葉樹姍之證詞可知，吳德俊在生前已將處分其本人不動產買賣設定，授權予訴外人吳德堅處理，是依照民法上誠信原則，原告應承受吳德堅、吳德俊生前之同意與授權，受吳德堅所為之本件買賣與抵押權設定行為之拘束，應無理由對為買賣交易相對人之被告主張買賣及設定抵押權為無效。又就原告主張被告可能知悉吳德俊代理吳德俊處分本件不動產之瑕疵及與吳德堅勾串之事實為否認，被告並不知悉吳德俊已經去世，且吳德俊等兄弟在87年本案買賣及設定抵押權之前都沒有分家，屬於共財狀態，全家財產一併處理，吳德堅握有全家之印章及證件包括土地權狀，吳德俊生前對於系爭房地之處分已經委託吳德堅處理，吳德堅所為系爭房地之處分及設定行為，原告及其他吳德俊之繼承人應受拘束，不得於本件再主張無效。
（三）另就原告之出入境記錄所示，原告係在100年5月13日入境並於100年5月17日離境，而原告代理人所提出委任狀日期載為100年5月20日，原告於100年5月17日離境之後，如何委任訴訟代理人進行本件訴訟，據此，原告訴訟代理人之受委任提起本件權限有所疑義，原告代理人應提出在國外委任之認證。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（1）坐落臺北市○○區○○段5小段399地號土地（所有權應有部分2232分之268）及同段1045建號建物（所有權應有部分4分之1）原登記所有權人為訴外人吳德俊。
（2）系爭土地曾於87年8月1日為設定抵押權登記，登記內容為以臺北市古亭地政事務所以中正一字第054220號收件，權利人為被告，債務人為吳德堅，設定義務人為吳德俊，設定權利範圍為所有權應有部分2232分之268，擔保債權總金額為最高限額500萬元，存續期間自87年7月30日至87年12月29日，清償日期為87年12月30日，利息、遲延利息、違約金均載為無。
（3）系爭房地於87年9月30日為以買賣為原因之所有權移轉登記，移轉登記為被告所有。
（4）依據卷附87年6月20日土地買賣協議書所載，由訴外人葉樹姍代理吳任萊仙、吳德俊、吳德偉、吳德堅、吳德純，將系爭房地所有權全部出售予被告，約定買賣總價款為128,502,000元，訂金約定為500萬元。
（5）依據本院87年義公字第72532號、72533號房屋買賣公證卷宗內容所載，訴外人葉樹姍曾於87年6月29日代理吳德俊、吳德堅、吳德偉與被告訂立土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書，同意就系爭房屋所有權應有部分4分之3為買賣所有權移轉，並完成公證。
（6）依據卷附87年8月17日土地買賣協議書所載，訴外人吳德堅本人並代理吳任萊仙、吳德俊、吳德偉與被告將系爭房地所有權全部出售予被告，約定買賣總價款為128,502,000元，訂金約定為500萬元。
（7）依據卷附87年9月18日補充協議書所載，吳任萊仙、吳德俊、吳德偉、吳德堅與被告協議就吳德俊所有系爭房地之所有權，先移轉登記予被告。
（8）被告就上述系爭房地買賣已給付之買賣價金總額為500萬元，另代墊稅金規費。
（9）訴外人李錫進、吳任萊仙（吳德堅代理）、吳德堅、吳德偉（吳德堅代理）、林玄信曾於97年4月28日就系爭不動產及同段398地號土地簽訂不動產合作開發協議書，約定合作開發事宜。
四、得心證之理由：
（一）兩造就上述事實不爭執，且各自為前開之攻擊、防禦。則本件應論究者為：（1）原告訴訟代理人代理原告提起本件訴訟是否經合法授權？（2）訴外人吳德俊是否已死亡？原告是否為吳德俊之繼承人？（3）被告與吳德俊就系爭土地設定抵押權及移轉系爭房地所有權之法律行為，是否為與無權利能力人所進行之法律行為，應屬無效？（4）原告是否曾同意以吳德俊名義與被告就系爭土地設定抵押權及就系爭房地為買賣之所有權登記？原告如曾同意，而於本件訴訟請求塗銷抵押權及回復所有權登記，是否構成誠信原則之違背？（5）訴外人吳德堅是否有權代理吳德俊與被告就系爭土地設定抵押權及就系爭房地為買賣之所有權登記？原告及其他吳德俊之繼承人是否應受吳德堅就系爭房地所為處分及設定抵押權行為之拘束？
（二）首先，本院認為原告訴訟代理人已經原告合法授權提起本件訴訟：
（1）按訴訟代理人應委任律師為之。訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。民事訴訟法第68條第1項前段、第69條第1項前段分別有所明文。查原告訴訟代理人提起本件訴訟，已經於起訴狀檢附民事委任書1紙以為委任訴訟代理人之依據，且檢視該檢附之民事委任書內容，委任人處有原告之簽名及指印，受任人則載明為原告之訴訟代理人，委任事項亦載有委任人因「請求塗銷所有權移轉登記暨塗銷抵押權設定登記等」事件委任受任人為訴訟代理人之內容，該民事委任書文件就形式上而言，已經符合上開民事訴訟法所規定委任訴訟代理人之要件。
（2）依據原告代理人所提出原告美國護照影本（101年1月20日民事陳報狀所附）所示，原告曾於100年5月13日入境臺灣，而於100年5月17日出境，有護照上入出境戳章可據；而對照原告代理人於100年8月26日民事陳報狀所提出原告美國護照影本及我國護照影本暨卷附原告戶籍謄本所載之原告之中英文姓名、出生日期，已可信原告代理人所提出之美國護照影本確為原告所有美國護照之影本，更可證原告確實曾於100年5月13日入境臺灣，於100年5月17日出境；而原告代理人代理原告提起本件訴訟之日期為100年5月20日，有起訴狀上本院收狀戳章可據；原告既曾於本件起訴前曾入境臺灣，原告代理人主張原告於入境期間即100年5月16日親自至訴訟代理人事務所簽名委任進行本件訴訟，自屬合情。
（3）另本院審酌原告代理人於訴訟進行中陸續提出之原告美國護照影本、我國護照影本、原告子女出生證明中英文影本、美國護照影本，均屬原告個人及其子女所屬之重要文件，非經由原告本人提供，外人實不易獲得各該資料，更可證原告訴訟代理人主張本件訴訟已經原告委任提起之情，可信為真實；故原告代理人陳述民事委任書所填載100年5月20日雖係在原告離境之後，但係為配合提起本件訴訟時間而填載，應屬可信。被告雖爭執原告訴訟代理人提起本件訴訟之代理權有無，但其爭執並無依據。
（4）從而，原告訴訟代理人主張已經原告合法授權提起本件訴訟，自屬有據。
（二）訴外人吳德俊已經於85年9月22日在美國死亡，被繼承人吳德俊之繼承人為原告（吳德俊之配偶）及訴外人吳道愷（吳德俊之子）、吳道棻（吳德俊之女）、吳道涵（吳德俊之女）：
（1）原告主張訴外人吳德俊已經死亡，原告（吳德俊之配偶）及訴外人吳道愷（吳德俊之子）、吳道棻（吳德俊之女）、吳道涵（吳德俊之女）均為被繼承人吳德俊之繼承人之事實，業據原告提出吳德俊死亡證明書及中文翻譯影本、吳德俊戶籍謄本影本及訴外人吳道愷、吳道棻、吳道涵之出生證明中英文影本、美國護照影本暨吳德俊繼承系統表在卷為證。
（2）證人吳德偉、葉樹姍亦曾到庭證述吳德俊已經於美國死亡之事實，有本院言詞辯論筆錄在卷可據；另依據被告所提出卷附吳德俊設於南海普陀山慧濟寺之靈位照片及靈位文字登載，亦足證吳德俊死亡之事實。
（3）據此，訴外人吳德俊已經於85年9月22日在美國死亡，吳德俊之繼承人為原告（吳德俊之配偶）及訴外人吳道愷（吳德俊之子）、吳道棻（吳德俊之女）、吳道涵（吳德俊之女）之事實，可資確認。
（三）吳德俊已於85年9月22日死亡，在吳德俊死亡後以吳德俊名義所為法律行為，法律上評價應屬無效：
（1）按人之權利能力，始於出生，終於死亡。民法第6條有所明文。是人死亡後其人格業已消滅，無權利能力，已不得為權利義務主體，故以已死亡之人所為法律行為，自應屬無效。
（2）查被告就系爭土地所設定之抵押權及就系爭房地所為以買賣為原因之所有權移轉登記，均係發生於吳德俊死亡之後，且各該法律行為，皆係以當時已死亡之吳德俊為法律行為之權利義務主體，已如不爭執事實所載，則按照上述民法之規定，各該法律行為均屬無效。
（四）被告抗辯原告曾同意以吳德俊名義與被告就系爭土地設定抵押權及就系爭房地以買賣為原因之所有權登記之事實，被告並未能舉證，故本院尚無審究原告於本件訴訟請求塗銷抵押權及回復所有權登記，是否構成誠信原則違背之必要：
（1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。查依據卷附系爭房地所為抵押權設定及以買賣為原因之所有權移轉登記之相關文書，契約兩造均為被告與訴外人吳德俊之情，已如上述，按照卷內資料，既無原告曾為相關文書當事人之記載，而被告抗辯原告曾就系爭房地所為處分及設定行為有所同意之情，已為原告所否認在卷，據此，依據上述舉證責任之分配，自應由被告就有利於被告之上述抗辯事實，負舉證責任。
（2）證人吳德偉曾到庭證述不清楚何人用證人之名義簽訂卷附
87 年8月17日土地買賣協議書及87年9月18日補充協議書，上述2份協議書上四個名字之簽名看來都是吳德堅之簽名，證人並無就系爭房地與被告簽訂任何買賣契約或授權任何人去簽訂賣契約，卷附系爭土地登記申請書上之證人印章非證人所蓋，亦未授權任何任蓋章，證人根本不知道被告這家公司，不清楚原告有無授權吳德堅或葉樹姍處理系爭房地等語（見本院100年12月12日言詞辯論筆錄）；按照證人吳德偉之上開證詞，就被告抗辯原告曾同意系爭房地之處分或設定行為之事實，並未能證明。
（3）證人即訴外人吳德堅之配偶葉樹姍曾到庭證述，就系爭房地出售予被告之買賣，係因家裡財務出狀況後，因遭黑道及地下錢莊討債，證人乃與吳德堅商量是否處理系爭房地來籌現金還債，後經友人介紹被告公司，因吳德堅遭黑道逼債不方便出面，乃由吳德堅將相關資料、證件圖章交予證人，由證人擔任與被告簽約之代理人，公證書上之蓋章簽名為證人所為沒錯，辦理公證之吳德堅授權書上「吳德堅」為證人所簽，吳家當時尚未分家，所有家人圖章都在吳德堅那邊，被告曾將系爭房地買賣價金之一部分即500萬元匯入證人設於中國信託銀行之帳戶，不知道吳德堅要求證人擔任系爭買賣房地之代理人有無與原告聯絡，被告匯入之500萬元，除90萬元交予系爭房地買賣之介紹人外，其餘交予吳德堅，至於後續抵押權設定證人並無參與，就有關87年7月間系爭房地買賣未聽過也不知道有無經過原告之同意，證人在請求公證授權書上代吳德俊簽名當時，知道吳德俊當時已經死亡，但當時並未想到代簽有何法律上問題，有關系爭房地買賣之條件都是由吳德堅與被告協商，證人未曾與原告討論過系爭房地買賣事務，不知道吳德堅有無與原告討論過，不知道原告有無拿到被告給付之價金，原告並未委任證人處理系爭房地買賣，都是由吳德堅指示證人去做，87年6月20日土地買賣協議書有證人之筆跡，87年8月17日土地買賣協議書及87年9月18日補充協議書則有吳德堅的筆跡，吳家的財務管理都是吳德堅在做，至於財務管理是否包括出售或處分吳家兄弟或吳家之不動產，則不清楚，吳德堅應是自認有處分系爭房地之權利，因為全家證件及印章都在吳德堅那邊，吳家全家人都信任吳德堅，不知道吳德堅有無處分過其他兄弟之不動產，也不知道全家印章及證件是否都是吳家兄弟提供給吳德堅等語（見本院101年3月13日言詞辯論筆錄）；按照證人葉樹姍之上開證詞內容，係證明系爭房地之買賣係由吳德堅指示證人從事，而就原告有無同意或授權吳德堅、證人處理系爭房地買賣事務，則亦未能證明。
（4）本院又審酌，就被告所提出系爭房地處分或設定抵押權之相關文件，均無原告參與之記錄存在，且如依據卷附87年
6 月20日土地買賣協議書、87年8月17日土地買賣協議書及87年9月18日補充協議書內容所載，系爭房地之買賣總價金為128,502,000元，而吳德俊就系爭土地之所有權應有部分原為2232分之268，就系爭房屋之所有權應有部分原為4分之1，以此計算，吳德俊所應得之買賣價金，當不僅只500萬元（尤其被告給付之500萬元係針對系爭房地所有權全部買賣之定金，如以吳德俊所有權應有部分計算，其金額更少），且吳德俊所有系爭房地之所有權，均已於
87 年9月30日移轉登記予被告，就吳德俊之部分已屬完全履行買賣協議書及補充協議書約定之義務，被告至少應給付吳德俊此部分之價金，或至少應協商吳德俊部分之價金給付，且原告如真曾授權吳德堅就系爭房地為處分或設定抵押權，吳德俊部分之所有權既已移轉，原告已有權被告請求給付其餘價金，何以原告竟能完全不顧及出售吳德俊所有系爭房地所有權之高額價金，而自移轉系爭房地所有權之87年9月30日起迄今，未曾向被告請求給付其餘價金，或透過吳德堅向被告要求給付價金，此顯與被告抗辯之原告曾同意吳德堅處分系爭房地之情有異，故被告此部分之抗辯，實不足採。
（5）據上論述，被告既未能證明原告曾同意或授權他人處分吳德俊所有系爭房地所有權或設定抵押權，且被告之抗辯有上述之不合理處，則被告此部分抗辯，自不足採；從而本院也無審究原告於本件訴訟請求塗銷抵押權及回復所有權登記，是否構成誠信原則違背之必要。
（6）而因被告就抗辯原告曾同意或授權他人處分吳德俊所有系爭房地所有權或設定抵押權事實之舉證，並未能讓本院產生原告或有可能曾授權或同意之心證，故此部分事實已無再予調查之必要，則被告聲請訊問原告本人為此部分之調查，已屬無必要，在此敘明。
（五）被告抗辯訴外人吳德堅有權代理吳德俊與被告就系爭土地設定抵押權及就系爭房地為買賣之所有權登記之事實，然被告就此部分事實並未能舉證，且縱使吳德堅有權代理吳德俊處分系爭房地，但吳德堅代理吳德俊為移轉系爭房地所有權及設定抵押權當時，吳德俊既已死亡，該法律行為乃屬無效，原告及其他吳德俊之繼承人並不受吳德堅就系爭房地所為處分及設定抵押權行為之拘束：
（1）就有關被告抗辯吳德俊授權吳德堅與被告就系爭土地設定抵押權及就系爭房地為買賣之所有權登記之事實，依據卷內證據，並無例如授權書等足資認定授權行為存在之資料可據。
（2）證人葉樹姍雖曾到庭證述吳家的財務管理均係吳德堅在做，吳家經營之公司彼此之間的資金往來都是吳德堅在調度，當時吳家並未分家，吳家的財產都是吳德堅在管理，吳家的運作，都是吳家兄弟之母親吳任萊仙說好就好等語，但證人葉樹姍同時證述不清楚吳德堅在作財務調度，是否包括出售或處分吳家兄弟或全家之不動產，吳德堅應係自認為有這樣的權利，不知道吳德堅有無處分過其他兄弟之不動產，也不知道吳德堅所持有全家的印章及證件，是否都是吳家兄弟提供給吳德堅等語（見本院101年3月13日言詞辯論筆錄）；故依據證人葉樹姍之證詞，縱使認為吳德堅當時有代為管理系爭房地之權利，但財產之管理與處分乃不同之法律概念，有管理不動產之事實不當然有處分不動產之權利，是證人葉樹姍之證詞，亦不足以為證明吳德俊曾授權吳德堅處分其所有系爭房地之所有權及設定抵押權。
（3）吳德俊所有系爭房地所有權移轉登記申請文件雖有吳德俊印文及吳德俊之印鑑證明，但依據卷附臺北市中正區戶政事務所100年8月29日北市正戶資字第10030711200號函所示，吳德俊曾於85年9月30日及87年6月24日各有一筆請領印鑑證明之記錄；上述來函所述吳德俊領取印鑑證明之時間，均係在吳德俊85年9月22日死亡之後，顯見該印鑑證明，均非吳德俊所申請而提供予吳德堅使用；再者，證人葉樹姍雖證述吳德堅持有吳家全家人之相關證件及印章，但證人葉樹姍並未能證述吳德堅持有之原因為何，況持有相關證件及印章，原因多樣，不代表即係有權處分相關不動產；是有關原告抗辯吳德堅有權代理吳德俊與被告就系爭土地設定抵押權及就系爭房地為買賣之所有權登記之事實，尚未能舉證。
（4）另，縱使吳德堅有權代理吳德俊處分系爭房地；然按民法第550條但書雖規定契約另有訂定者，委任關係不因當事人之死亡而消滅，惟此時當事人既已死亡，自係由繼承人承繼當事人在委任關係中之地位，又依民法第103條第1項規定代理人應以本人之名義為意思表示，故於受有代理權之委任，受任人於本人死亡後，應以其繼承人之名義為法律行為（最高法院87年度台上字第2341號判決參照）；吳德堅或葉樹姍代理吳德俊為移轉系爭房地所有權及設定抵押權當時，吳德俊既已死亡而無權利能力，已不得為法律行為權利義務之主體，吳德堅或葉樹姍所為系爭房地之處分行為或設定抵押權行為，自應以原告及其他吳德俊繼承人之名義為之，否則法律行為乃屬無效，原告及其他吳德俊之繼承人並不受吳德堅或葉樹姍代理吳德俊就系爭房地所為無效之處分及設定抵押權行為之拘束。
（5）故據上論述，被告抗辯訴外人吳德堅有權代理吳德俊與被告就系爭土地設定抵押權及就系爭房地為買賣之所有權登記之事實，並未能舉證，且縱使吳德堅有權代理吳德俊處分系爭房地，但吳德堅或葉樹姍代理吳德俊為移轉系爭房地所有權及設定抵押權當時，吳德俊既已死亡，該法律行為乃屬無效，原告及其他吳德俊之繼承人並不受吳德堅或葉樹姍就系爭房地所為處分及設定抵押權行為之拘束，故被告此部分之抗辯，亦屬無據。
（六）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項有所明文。查系爭房地既原為原告之被繼承人吳德俊所有，吳德俊死亡，應由原告與其他吳德俊繼承人共同繼承。而如上所述，吳德俊已於85年9月22日死亡，在吳德俊死亡後以吳德俊名義所為法律行為，法律上評價應屬無效，包括吳德堅或葉樹姍就系爭房地所為處分及設定抵押權行為，且原告及其他吳德俊繼承人並不受吳德堅或葉樹姍就系爭房地所為無效之處分及設定抵押權行為之拘束，從而，被告仍登記為系爭房地之所有權人及就系爭土地有抵押權設定，即屬對於原告所繼承之不動產構成妨害，原告本於其為吳德俊繼承人之身分，依據民法第767條之規定，請求（1）被告就系爭土地之抵押權設定登記（登記內容為以臺北市古亭地政事務所以中正一字第054220號收件，權利人為被告，債務人為吳德堅，設定義務人為吳德俊，設定權利範圍為所有權應有部分2232分之268，擔保債權總金額為最高限額500萬元，存續期間自87年7月30日至87年12月29日，清償日期為87年12月30日，利息、遲延利息、違約金均載為無）應予塗銷。（2）被告就系爭房地於87年9月30日為以買賣為原因之所有權移轉登記（87年9月30日登記，登記原因為買賣）應予塗銷，並回復登記為原告之被繼承人吳德俊名義。上述請求，均屬依法有據，為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第四庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 王怡屏