臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第685號原 告 高炳當訴訟代理人 石宜琳律師被 告 高張珠訴訟代理人 莊鵬飛律師
林雙祿被 告 高家成
王藍欽林威柏陳瑞麟許育榮陳淑香上列六人共同訴訟代理人 莊鵬飛律師被 告 林添丁
關森山上列二人共同訴訟代理人 廖振洲律師複代理人 袁啟恩律師
邱湘筠上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於中華民國101年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王藍欽、林威柏、陳瑞麟、許育榮、陳淑香應將如附表（一）所示之地上權設定登記塗銷。
核定被告高家成如附表（二）所示之地上權，存續期間應自民國九十八年三月十三日起至民國一一Ｏ年十二月三十一日為止。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告王藍欽、林威柏、陳瑞麟、許育榮、陳淑香負擔十分之七，被告高家成負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）事實部分：原告之被繼承人即訴外人高登貴於民國35年間，買受現今地號為臺北市○○區○○段3 小段101 地號（原地號為臺北市○○區○○段溪子口小段99地號）土地（下稱系爭土地），面積為169 平方公尺，高登貴並於36年7 月1 日登記為系爭土地所有權人，高登貴於72年4 月4 日死亡，系爭土地所有權由繼承人約定由原告單獨取得，原告於75年
3 月27日辦理系爭土地繼承登記時，始知系爭土地中有10
4.82平方公尺（即約31.71 坪），於38年10月8 日遭被告高張珠之配偶即訴外人高長以「建築改良物」為目的，設定未定存續期間、及未約定利息或地租之地上權（下稱系爭地上權）。嗣高長於85年3 月3 日死亡，其繼承人於97年9 月26日簽立遺產分割協議書，約定系爭地上權由被告高張珠單獨取得，高張珠並於98年3 月10日辦妥系爭地上權之分割繼承登記。俟高張珠又於98年3 月13日將系爭地上權移轉登記予被告高家成（下稱系爭地上權98年間之移轉），高家成並於本件起訴後之100 年1 月7 日再將系爭地上權移轉登記予被告王藍欽、林威柏、陳瑞麟、許育榮、陳淑香（下稱被告王藍欽等5 人）共有，權利範圍各為
5 分之1 （下稱系爭地上權100 年間之移轉）。然事實上，系爭土地之上，目前僅坐落有原告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號建物（下稱系爭羅斯福路6段309 號建物），以及被告林添丁、關森山（下稱被告林添丁等2 人）無權占用系爭土地興建而共有之未經辦理保存登記之門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號建物（下稱系爭羅斯福路6 段311 號建物）；此外，則別無其他建物或地上物存在。
（二）原告對被告高張珠、高家成及被告王藍欽等5 人部分之理由：
1. 先位聲明部分：
（1）依35年10月2 日公布、69年3 月1 日修正施行前之土地登記規則第17條前段、第32條第1 項規定，38年間之地上權登記原則上應由權利人（即基地使用人）及義務人（即基地所有權人）共同聲請之；而得由基地使用人單獨聲請地上權設定登記者，必須以基地所有權人已與基地使用人間訂有合法租賃契約或地上權契約為要件，若基地所有權人與使用人間無租賃或地上權契約之合意，應無由基地使用人逕依前述規定單獨聲請登記地上權之餘地。本件原告之被繼承人高登貴從未同意設定地上權予高長，雙方亦未訂有地上權契約，高登貴更未協同辦理登記，高登貴與高長並未有成立地上權契約之相互表示意思合致，依民法第15
3 條第2 項反面解釋，自未成立地上權契約，該38年間所為之地上權登記，應是高長擅自且單獨辦理登記，違反上開土地登記規則之規定，該地上權登記有無效之原因，為不實登記，而被告高張珠既分割繼承系爭地上權，自應依繼承關係而繼受該地上權前開設定有無效原因之瑕疵，是原告得依民法第767 條第1 項中段或第179 條或第184 條、第213 條規定，請求被告高張珠將如附表（三）所示之地上權設定登記塗銷。
（2）再者，系爭土地上雖登記有一高長所有之同地段623 建號（門牌號碼為「製瓶街8 號」）之建物，然依據臺北市文山區戶政事務所（下稱文山戶政）之歷次函文可知，該所並未曾編訂有「製瓶街8 號」之門牌，僅曾編訂有「製瓶路8 號」之門牌，該製瓶路8 號門牌於35年間設籍戶長與高長等人均無關聯，且該門牌係迭整編為「景仁里6 鄰64號」、「景仁里7 鄰202 號」、「景仁里6 鄰溪口街49號」，最後係於57年間整編為「溪口街41號」之門牌，而該溪口街41號門牌又再隨原建物之滅失而消失，並另於65年間另編釘予另一與本案顯無關聯之建物，可見系爭土地實際上早已無任何原地上權人高長所興建之建物，目前並僅坐落有原告所有之系爭羅斯福路6 段309 號建物與無權占有土地人即被告林添丁等2 人共有之系爭羅斯福路6 段31
1 號建物，是縱認高長上開設定地上權之行為為有效，被告高張珠與高家成間所為系爭地上權98年間之移轉，以及被告高家成與王藍欽等5 人間所為系爭地上權100 年間之移轉，實際上已屬將系爭地上權與其建築物分離而為讓與，違反民法第838 條第3 項地上權與其建築物應一併讓與之強制規定，並已失系爭地上權原設定之目的，上開移轉之物權行為依民法第71條規定應為無效，而債權行為即依民法第246 條第1 項前段規定，亦屬無效，是原告得依民法第767 條第1 項中段、第179 條或第184 條、第213 條之規定，請求被告王藍欽等5 人將如附表（一）所示之地上權設定登記塗銷，請求被告高家成將如附表（二）所示之地上權設定登記塗銷。
（3）繼以，被告高張珠、高家成及被告王藍欽等5 人，雖就系爭地上權98年間之移轉，提出買賣標的為「系爭地上權及地上物、其他同地段102 、103 、104 、105 、106 、106-1 地號土地之地上權及地上物」之97年8 月3 日地上權讓渡買賣契約書，並就系爭地上權100 年間之移轉，提出買賣標的為「系爭地上權及623 建號（門牌號碼：臺北市○○區○○街○ 號）地上物」之100 年1 月6 日之地上權讓渡買賣契約書各1 份為證，然觀諸該2 份契約書之內容、編排、用語多所雷同，且該97年8 月3 日所載為買賣標的之部分地號土地上，或實際並無任何地上權之登記，或有部分登記之地上權人亦非本件契約當事人，可見該契約書所載內容顯與實情不合，又就該97年8 月3 日所訂之讓與契約書，上開被告於本件訴訟中亦曾先後提出當事人蓋印情形互異之2 種版本，而就此97年8 月間即行簽訂之契約，高張珠亦遲至98年3 月10日、同年月13日始分別為系爭地上權之繼承及移轉登記，均與常情不符，再者，上開
2 次讓與標的既同時包含地上權及地上物，然身為該2 次讓與契約辦理之專業代書即訴外人林雙祿，卻未於簽訂該等契約前，先行調閱契約所載地號之登記謄本，亦未查看該等地號上實際地上物之占有情形及占有人之占用權源，且前後買受人即被告高家成、被告王藍欽等5 人，亦在未經代書為上開確認之下，即同意簽訂購買，亦違常理。由上可見，上開契約書所載顯與事實不符，被告所提之上開契約書係屬臨訟杜撰，系爭地上權98年間之移轉及系爭地上權100 年間之移轉，均為通謀虛偽意思表示所為，應依民法第87條規定而為無效，原告亦得本於對系爭土地之所有權法律關係，請求被告王藍欽等5 人將如附表（一）所示之地上權設定登記塗銷，請求被告高家成將如附表（二）所示之地上權設定登記塗銷。
（4）復以，縱認系爭地上權98年間之移轉及系爭地上權100 年間之移轉並非通謀虛偽意思表示，然被告為該2 次（讓與標的均包含系爭地上權及地上物之）移轉前，均未依土地法第104 條規定，通知為系爭土地所有權人之原告行使優先承買權，是被告上開讓與契約，亦不得對抗原告，原告亦仍得請求被告王藍欽等5 人將如附表（一）所示之地上權設定登記塗銷，請求被告高家成將如附表（二）所示之地上權設定登記塗銷。
（5）再退步言之，縱認被告所為上開前後2 次移轉之債權及物權行為均為有效，但系爭土地上坐落之建物僅有原告所有之系爭羅斯福路6 段309 號建物，以及無權占有土地人即被告林添丁等2 人共有之系爭羅斯福路6 段311 號建物，既如前述，是被告王藍欽等5 人實際上已無由以「建築改良物」之目的為系爭土地之管理、使用、收益，即系爭地上權之設定目的實已不存在，違反民法第836 條之2 第1項前段之規定，是原告亦得依民法第836 條之3 規定，對被告高張珠、高家成及被告王藍欽等5 人均為終止地上權之意思表示，並依民法第767 條第1 項中段、第179 條規定，對其等為先位聲明之請求。
（6）又系爭地上權未定有期限，自高長於38年間設定迄今已逾60年，系爭地上權之建築改良物之設定目的亦已不存在，且系爭地上權未約定有任何地租，系爭土地之地價稅亦由原告繳納，若仍容許被告等人繼續無期限、無代價之保有系爭地上權之登記，原告則無從依民法第765 條規定使用收益系爭土地，顯失公平，是原告應仍得依民法第833 條之1、 民法物權編施行法第13條之1 規定，對被告高張珠、高家成及被告王藍欽等5 人均為終止地上權之意思表示，並依民法第767 條第1 項中段、第179 條規定，對其等為先位聲明之請求。
2. 備位聲明部分：
若認系爭地上權之附表（一）至（三）登記全部或部分仍為有效，且原告亦不得為終止地上權之意思表示，亦即：被告高張珠或被告高家成或被告王藍欽等5 人等任一地上權仍為有效，然衡諸系爭地上權未定有期限、自設定迄今已逾60年、建築改良物之設定目的已不存在，且系爭地上權未約定有任何地租，系爭土地之地價稅亦由原告繳納等情，亦應准許原告依民法第833 條之1 、民法物權編施行法第13條之1 規定，請求本院定系爭地上權之存續期間，並依民法第835 條之1第2項規定，請求本院酌定地租。
（三）原告對被告林添丁等2人部分之理由：
1. 高長所為系爭地上權之設定登記有無效之原因，已如前述，
則被告林添丁等2 人以其自地上權人高長買受地上物即系爭羅斯福路6 段311 號建物及該建物之占有，主張對原告有占有連鎖之占有權源，即無理由。縱認高長上開地上權之設定登記為有效，然高長基於此地上權而興建之地上物，即系爭土地上登記為高長所有之623 建號建物實已滅失，目前系爭土地坐落有之地上物，除原告所有之系爭羅斯福路6 段309號建物外，即為被告林添丁等2 人共有之系爭羅斯福路6 段
311 號建物，而依文山戶政歷次函文可知，該「羅斯福路6段311 號」門牌，係迭經36年間所設之「景行村26號」戶籍改為「景仁里1 鄰14號」戶籍，嗣於45年間文山戶政就所轄地區為第一次門牌清查時，再將該「景仁里1 鄰14號」門牌查編為「景仁里1 鄰27號」，至49年間改編為「中正路186號」，再於57年間整編為「羅斯福路6 段311 號」門牌，將此整編過程與623 建號建物登記謄本所載之「製瓶路8 號」門牌之前述整編過程相較可知，該「羅斯福路6 段311 號」門牌與「製瓶路8 號」門牌並無任何關聯。復以，該「製瓶街8號 」門牌既經辦理建物所有權登記（即623 建號建物），則其若於文山戶政在45年間為第一次門牌清查時確仍存在，則文山戶政殊無可能未將該建物列入整編，由此反推可知該「製瓶街8 號」之1 層磚造平房於45年間時，早已不存在，僅係尚未為建物滅失登記矣。再參諸該623 建號建物登記謄本所載，該建物為總面積104.83平方公尺、磚造1 層之建物，此與本件履勘照片及複丈成果圖（即附圖）所示，目前存在之系爭羅斯福路6 段311 號建物於系爭土地上占用總面積為115.75平方公尺、且分為前棟（2 層樓）及後棟（左半部為3層 樓、右半部為2 層樓），相比可知，623 建號建物登記謄本所指之建物，與目前被告林添丁等2 人共有、未辦理保存登記之系爭羅斯福路6 段311 號建物，二者並非同一之建物，後者應為被告林添丁等2 人所自行另為建造，並非其等自高長所受讓而得。因此，被告林添丁等2 人自亦不得以其受讓地上權人高長移轉之地上權占有，而主張以占有連鎖為占有權源。
2. 再退步言之，縱認被告林添丁等2 人確係自地上權人高長受
讓地上物，然其等於此讓與行為前，並未依土地法第104 條規定，通知為系爭土地所有權人之原告行使優先承買權，是被告林添丁等2 人亦不得執上開讓與契約，對抗原告，故其仍不得依此與地上權人高長之讓與契約，對原告主張有占有連鎖。再者，被告林添丁等2 人既主張係以向高長買受系爭羅斯福路6 段311 號建物之意思，而為系爭土地之占有使用，是其等即非以向原告或原告之被繼承人高登貴承租系爭土地之意思而為土地之占有使用，其等於76年至97年間僅斷續補貼原告系爭土地地價稅，並非使用系爭土地之代價，無由證明雙方有就系爭土地成立租賃關係之合意；而縱以被告林添丁等2 人所為上開地價稅之部分補貼，認為雙方就此成立附負擔之使用借貸關係，然此亦屬未定期限之使用借貸，原告亦得依民法第470 條第2 項隨時請求被告林添丁等2 人返還借用物即所占之系爭土地；又縱認此未定期限之使用借貸係以「借地造屋」為借貸目的，亦應斟酌該屋之種類、品質及經過時期並一切情形，以定其使用土地是否已完畢，而非如被告林添丁等2 人所言一概均須俟房屋毀壞至不堪使用之時，始得謂依借貸目的已使用完畢，而本件原告係基於就系爭土地合建之雙方成立上開借貸關係時所不可預知情事，而有使用系爭土地之需要，是原告亦得依民法第472 條第1 款之規定，終止此借貸關係，故被告林添丁等2 人占有系爭土地亦無租賃或使用借貸之正當使用權源。基此，原告自得依民法767 條之規定，請求被告林添丁等2 人將無權占用系爭土地如附圖所示之系爭羅斯福路6 段311 號建物拆除，並將所占有之土地返還原告。
（七）並聲明
1. 針對被告高張珠、高家成及被告王藍欽等5人之部分：
（1）先位聲明：被告王藍欽等5 人應將如附表（一）所示之地上權設定登記塗銷；被告高家成應將如附表（二）所示之地上權設定登記塗銷；被告高張珠應將如附表（三）所示之地上權設定登記塗銷。
（2）備位聲明：請求就原告與被告王藍欽等5 人間如附表（一）所示之地上權、或原告與被告高家成間如附表（二）所示之地上權、或原告與被告高張珠如附表（三）所示之地上權，定存續期間，並酌定地租。
2. 針對被告林添丁等2人部分：
（1）被告林添丁、關森山應將坐落於系爭土地上，如附圖所示A1、A2部分之系爭羅斯福路6 段311 號建物拆除，並將所占有之土地返還原告。
（2）就上開第（1）項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
（一）被告高家成、高張珠及被告王藍欽等5 人以：
1. 系爭地上權原係高長向原告之被繼承人高登貴以租地建築為
目的而取得，並經雙方於38年10月共同書立他項權利登記聲請書後，為設定登記在案，並非原告主張係由高長單獨聲請設定登記；高長並在系爭土地上建築有經保存登記之623 建號及625 建號建物，上開2 建物登記之門牌號碼均為「製瓶街8 號」，而高長之母林金菊另亦於38年間向高登貴就系爭土地設定有地上權登記，並於其上興建有621 、622 建號之建物，該2 建物登記之門牌號碼亦均為「製瓶街8 號」，而於高長過世後，由其妻即被告高張珠繼承系爭地上權及系爭土地上之包含623 、625 建號建物在內之地上物，高張珠並於97年8 月3 日將系爭地上權及其上之前開地上物一併出售予訴外人翁兩全，並由翁兩全指定被告高家成作為登記名義人，當時簽約時，由於同時有621 、622 、623 、625 建號之登記建物均使用「製瓶街8 號」之門牌，無法確認何一建號之建物係坐落於高長設定有系爭地上權之土地上，乃將所有可能之土地地號及地上物均載為讓與範圍，以確保雙方要讓與之系爭地上權及依此所建之所有地上物，均為契約中明文約定在內，且高張珠於簽訂該契約後，即自行或委由代書林雙祿多次向稅捐機關、戶政機關查詢「製瓶街8 號」門牌之相關資料，以進行系爭地上權所建地上物之移轉事宜，然因系爭製瓶街8 號建物於辦理房屋契稅申報時，無法查得該門牌之稅籍號，致無法申報契稅，向戶政事務所申請又查無該門牌號碼，而迄未能查得確切之資料，始僅於98年8 月13日辦妥系爭地上權之移轉登記，而迄未辦妥地上物之移轉登記，又高家成再於100 年1 月6 日將系爭地上權及製瓶街8號建物讓與被告王藍欽等5 人，而於翌日辦妥系爭地上權之移轉登記，然同因無法查得確切之「製瓶街8 號」門牌資料，是地上物之移轉登記未能完成。而就97年8 月3 日讓渡契約所以會有2 份蓋章情形不同之契約書，係因其中1 份為代書林雙祿製作契約時蓋錯印章，而由其將再行更正補蓋之一式2 份契約書交予買賣雙方留存，該份蓋錯之契約書則由林雙祿自己留存。由上可知，系爭地上權98年間之移轉及系爭地上權100 年間之移轉均確有此事實存在，並非通謀虛偽意思表示所為，且該2 次移轉均係將系爭地上權與地上物一併讓與，並未違反民法第838 條第3 項之規定，即便地上物已於此2 次移轉時已滅失或出售予他人，依民法第841 條規定，地上權亦不因此而消滅。而此既係將地上權與地上物一併讓與，應認此時即無土地法第104 條基地所有權人優先承買權之適用，否則即會發生民法第838 條與土地法第104 條適用矛盾之問題。
2. 又系爭623 建號建物迄今均未經滅失登記，應仍存在，而上
開621 、622 、625 建號建物，亦係於99年9 月間始遭原告於未經地上權人同意下，辦理滅失登記。縱原地上權人高長就系爭地上權所建之地上物，曾經拆除老舊房屋而重建，然依民法第841 條規定，系爭地上權亦不因此消滅。而衡諸被告林添丁等2 人所提出與高長就系爭羅斯福路6 段311 號建物之買賣契約書，同時載有「製瓶街8 號」之舊門牌與「羅斯福路6 段311 號」之新門牌，應可認定現存之系爭羅斯福路6 段311 號建物與623 建號謄本所示之建物係屬同一，62
3 建號之建物並未滅失。而被告高張珠於為系爭地上權98年間之移轉時，並不知高長曾與被告林添丁等2 人有上開讓與行為，是應不得以此否認被告高張珠與高家成所為之系爭地上權98年間之移轉，以及高家成與被告王藍欽等5 人之系爭地上權100 年間之移轉之效力，系爭地上權之設定目的亦尚未消失，故原告之訴均無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告林添丁等2人則以：
1. 原告就其主張系爭地上權為高長所單獨聲請登記，未舉證以
實其說，不應採信；且縱認確係高長單獨聲請登記，惟依當時施行之土地登記規則第17條、第32條第1 項規定，地上權登記之設定，本即得由權利人（即地上權人）出具保證書單獨聲請登記為之，斯時雖另有「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，然該注意事項僅為台灣省政府未基於法律授權所頒布之行政命令，不得以此排除上開土地登記規則規定之適用，是本件高長系爭地上權之設定，既已符合土地豋規則之單獨聲請地上權之要件，即不以高長與高登貴間須定有租賃契約為必要，而否認其登記效力。由上，高長所為系爭地上權之設定登記，應為合法有效。
2. 本件被告林添丁等2 人共有之目前坐落於系爭土地上之系爭
羅斯福路6 段311 號建物，係由其等於75年間向原地上權人高長於購買所得，由該羅斯福路6 段311 號門牌於雙方訂約前之57年間即已存在可知，該建物係高長基於以建築改良物為設定目的之系爭地上權所興建之建物，再出售予被告林添丁等2 人，被告林添丁等2 人買受後，僅有對該建物之增建行為，是目前所存之該建物與高長所建之建物，並無欠缺同一性之問題，是系爭地上權之設定目的仍然存在，並無終止之事由。又被告林添丁等2 人與高長間之上開讓與行為，係於民法第838 條第3 項規定增訂之前所為，依物權編施行法第1條 法不溯及既往之規定，不適用該增訂規定之限制，是此讓與行為合法有效，被告林添丁等2 人得基於與地上權人高長之系爭買賣契約，而得對原告主張以占有連鎖為系爭土地之正當占用權源。
3. 縱認被告林添丁等2 人之占有連鎖關係不成立，然原告已實
際將系爭土地交付被告林添丁等2 人為使用收益，並向被告林添丁等2 人收取補貼系爭土地地價稅之費用，是應認雙方已合意將補貼地價稅作為使用系爭土地之租金對價，而成立租賃契約；再退步言之，縱認租賃關係亦不成立，雙方亦應已成立使用未定期限之借貸關係，而此借貸關係既係以借用人即被告林添丁等2 人居住於所有之系爭羅斯福路6 段311號建物為目的，則應以被告林添丁等2 人未繼續居住系爭建物或該建物不堪使用時，始得認該使用借貸之目的完畢，而該建物目前既無不堪使用之情事，是該借貸關係應仍存在，是原告請求被告林添丁等2 人拆除系爭羅斯福路6 段311 號建物及返還所占系爭土地，並無理由等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭土地原於35年間由原告之被繼承人高登貴買受取得，高登貴並於36年7 月1 日登記為系爭土地所有權人，嗣原告於75年間繼承取得系爭土地，系爭土地曾於38年間經設定以高長為地上權人、設定權利範圍為104.82平方公尺（即約32坪）之「以建築改良物為目的」之地上權，且於39年6 月1日總登記時，系爭土地上登記有623 、624 、625 建號之建物，另有621 、622 建號建物登記坐落於系爭土地及同地段
103 地號土地上，其中621 、622 建號建物登記所有權人為高長之母林金菊，623 、625 建號建物之登記所有權人為高長，624 建號建物登記所有權人則為高登貴，嗣於99年間，原告以其為系爭土地所有權人身分，申請經核准就621 、62
2 、625 建號建物為滅失登記完成，系爭土地上目前實際坐落之建物僅有原告所有之系爭羅斯福路6 段309 號建物，以及被告林添丁等2 人共有之系爭羅斯福路6 段311 號建物，該羅斯福路6 段311 號建物占有系爭土地面積共計115.75平方公尺即如附圖所示A1、A2部分，而高長上開38年間設定之系爭地上權，於98年3 月10日以繼承登記予被告高張珠，俟於98年3 月13日移轉登記予被告高家成（即系爭地上權98年間之移轉），再於100 年1 月7 日移轉登記予被告王藍欽等
5 人（即系爭地上權100 年間之移轉）等情，為兩造所不爭執，並有臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政）101 年4月20日北市古地資字第1013057660 0號函所附系爭土地最新登記謄本及該地所有權與所有限定物權之所有異動索引與歷史登記資料、古亭地政101 年2 月1 日北市古地資字第10130122400 號函所附系爭621 、622 、623 、624 、625 建號建物登記謄本及異動索引資料等件在卷可稽（卷二第116 至
173 頁、第263 至388 頁），且經本院受命法官會同臺北市古亭地政事務所地政人員至現場履勘及囑託該所測量明確，有勘驗筆錄、古亭地政事務所101 年5 月10日北市古地測字第10130702200 號函附如附圖之土地複丈成果圖附卷可參（本院卷二第250 頁、卷三第39至40頁），自堪信為真正。
四、至原告主張高長於38年間單獨聲請所為之系爭地上權設定，違反當時施行之土地登記規則及「38年單獨聲請地上權登記注意事項」之規定，應為無效，被告高張珠與高家成間就系爭地上權98年間之移轉、高家成與王藍欽等5 人間就系爭地上權100 年間之讓與有通謀虛偽意思表示、地上權與建築物分離移轉、未依土地法第104 條規定通知原告行使優先承買權等無效之原因，且原地上權設定目的已消滅亦應予以終止，或應定存續期間並酌定地租，而被告林添丁等2 人共有之系爭羅斯福路6 段311 號建物係無權占用原告所有之系爭土地，應予拆除並返還土地予原告等語，則為被告所否認，並分別以前詞置辯。是本件之爭點厥為：（一）高長於38年間所為之系爭地上權設定，是否有違反當時土地登記規則及「38年單獨聲請地上權登記注意事項」而為無效之情形？（二）系爭羅斯福路6 段311 號建物是否為高長本於其就系爭土地之地上權所建，而後轉讓予被告林添丁等2 人？（三）系爭地上權98年間之移轉與系爭地上權100 年間之移轉，是否有通謀虛偽意思表示、或屬地上權與建築物分離移轉、或未依土地法第104 條規定通知原告行使優先承買權，而為無效？（四）系爭地上權是否業已喪失原地上權設定目的而應為無效或應予終止？或是否應定存續期間並酌定地租？此與被告林添丁等2 人就系爭土地有無正當使用權源之判斷，是否有關？茲分述如下：
（一）高長於38年間所為之系爭地上權設定，是否有違反當時土地登記規則及「38年單獨聲請地上權登記注意事項」而為無效之情形？
1. 按民法第758 條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設
定、喪失或變更者，非經登記，不生效力。地上權乃不動產物權之一種，不論基於何種關係而生之地上權，依首揭法條規定，均須依法登記後，始發生取得地上權之效力。而關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100 年度台上字第387號判決意旨參照）。是主張地上權登記因與當時施行之土地登記規則及台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定之要件不合，而屬無效，應予塗銷者，自應就系爭地上權登記不符前開規定而為無效之事實負舉證之責任（最高法院90年度台上字第1031號判決意旨亦可參照）。又98年1 月23日修正公布之民法物權編，亦基於不動產物權登記亦具公示性之法理，於第759 條之1 亦規定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」準此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除登記之效力。
2. 經查，依據古亭地政前揭函文檢送之系爭土地及其上曾登記
有案之建物（即621 、622 、623 、624 、625 建號建物）之歷史登記資料，於39年6 月1 日總登記前，該621 、622建號建物原係同登記為107 之3 建號，並同登記坐落於系爭土地之原地號即萬盛段溪子口小段99地號與另一同地段之98地號土地上，621 、622 建號建物均為林金菊所有，而623、624 、625 建號建物，則係同登記為107 之2 建號，並同登記坐落於系爭土地上，其中623 、625 建號建物為高長所有，624 建號建物為高登貴所有，而於39年總登記時，則將該5 筆建物分別登記為上開5 個不同建號，其中621 、622、623 、625 建號建物門牌均登記為製瓶路8 號、624 建號建物門牌則登記為景行村26號等情，有該5 建號建物舊式建築改良物登記簿及建築改良物情形表為證（卷二第117 至13
6 頁）。而本件高長於38年間所為之系爭土地設定申請，實即其於上開建物總登記申請時所一併為之，且就此之他項權利登記聲請書，並據義務人即系爭土地所有權人高登貴蓋章明確，聲請書所載申請權利範圍為32坪、存續日期為無期限，此有該份他項權利登記聲請書影本1 紙在卷可佐（卷二第
168 至169 頁），該份聲請書所載之土地標示地號固為「溪子口98號」，然依此溪子口98地號土地於36年7 月1 日起迄今實均係登記為訴外人祭祀公業高積淵所有，該土地地上權人亦於41年間迄今亦均僅登記為訴外人許建春乙情（見該98地號土地重測後臺北市○○區○○段三小段103 地號土地登記謄本，卷二第214-5 頁），可知此98地號係「99地號（即系爭土地之原地號）」之誤載之可能性極高。次查，徵諸高登貴與其前手劉宗念就系爭99地號土地於民國35年9 月25日簽訂之「賣買豫約證書」（即買賣預定契約書書）中，雖於第6 條約定：「就系爭土地上之抵當權（此於34年10月25日過渡至中華民國法制後，即為抵押權）、質權（此類似於中華民國法制下之典權，惟有10年存續期間之限制，而在過渡至中華民國法制時，當時政府原不准此質權之登記，迄至40年間，行政院始以台40內字第1193號令准予登記為存續期間自34年10月25日起算至44年10月24日止之「臨時典權」）、永小作權（此係日治時期在西元1923年1 月1 日施行日本民法後，將清治時期民間習慣中以耕作或畜牧為目的、約定存續期間為20年以上之「永佃關係」，轉化為存續期間為20年以上、50年以下，並得予更新之「永小作權」，迄至過渡至中華民國法制後，則依當時民法第842 條第2 項規定，轉化為僅具債權性質之租賃關係）、賃借權（此於日治時期在西元1923年1 月1 日施行日本民法後，係屬期限為20年以下、並得予更新之債權性質之土地租賃關係，於過渡至中華民國法制後，則適用有關租賃權之規定）、登記及其他地上權（日治時期在西元1923年1 月1 日施行日本民法後，即將清治時期以擁有工作物或竹木為目的、約定存續期間為20年以上之地基關係，轉化為類似中華民國法制下之「地上權」）等，甲方（即賣方劉宗念）應於期日前全部為塗銷登記；但乙方（即買方高登貴）於不動產表示末尾如有特別記載者，則不在此限。」（見卷二第146 頁）（有關臺灣土地法律關係由清治時期至日治時期以迄國民政府來臺後之演變，參見王泰升，《台灣法律史概論》（臺北市：元照，民國90年），頁334 至346 ），然高登貴與劉宗念於此買賣契約之不動產表示文件即載明：「不動產表示：文山郡深坑庄萬盛字溪子口九拾九番之一建物敷地，但自北側起點第參間土地及建物併貸予高大樹之土地賣渡在內」（卷二第147 頁背面），意指：高登貴與其前手之買賣標的即為原為99地號之系爭土地，且此土地範圍同時包含其中貸予高大樹之部分土地在內。
而高大樹即係高長之父親，其僅生有高長一庶子（即高長之母林金菊並非高大樹之法定配偶，是林金菊亦未入高大樹之戶籍），雖曾收養有高玉雲為養女，然於高大樹在昭和18年（即西元1943年）12月7 日死亡前，高玉雲業於昭和5 年（即西元1930年）1 月18日即已先行死亡，此有高大樹之父高土為戶長之日治時期戶籍謄本影本1 份在卷可憑（卷二第28
2 至290 頁），是高大樹之繼承人即僅有其子高長一人，再參諸高長於38年就坐落於系爭土地上之建物申請總登記時所填具之建築改良物情形填報表，於取得原因及日期欄位亦載有「民國32年（即西元1943年）12月繼承」（卷二第165 頁），得認高登貴與前手劉宗念就系爭土地之上開買賣預約所指之「自北側起點第參間土地及建物併貸予高大樹之土地」，應即係高長繼承其父高大樹之坐落於系爭土地上之建物，且高登貴於自前手受讓系爭土地時，即已知該等建物之存在，並知悉前手有同意該建物所有權人使用該等建物所在之土地，即建物所有權人與前手存有土地使用關係之情，由此再衡諸前揭高登貴與高長共同出具之他項權利登記聲請書，應可認定高登貴係於知悉上情之下，同意將其所有之該等建物坐落之系爭土地，設定地上權予（原即與其前手存有土地使用關係之）高長，該聲請書上之土地標示地號「溪子口98號」，應係「溪子口99號（即系爭土地之原地號）」之誤載，確堪認定；基此，高長經設定於系爭土地上之系爭地上權，應係與義務人即高登貴一同所為，原告主張此係高長單獨聲請為之，有無效之原因，據以請求被告高張珠應塗銷附表（三）所示之地上權，難認有據。
（二）系爭羅斯福路6 段311 號建物是否為高長本於其就系爭土地之地上權所建，而後轉讓予被告林添丁等2 人？
1. 經查，被告林添丁等2 人就其主張目前坐落於系爭土地上之
系爭羅斯福路6 段311 號建物，係由高長所建而後於75年間轉讓予其2 人等情，業據提出土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本1 紙為證（卷一第117 頁），該契約書之建築改良物標示欄載有「623 建號」、該建號謄本登記之「製瓶街8 號」門牌地址及坐落之系爭土地之101 地號，並標明新門牌為「羅斯福路6 段311 號」。原告固主張被告林添丁等
2 人受讓時，該623 建號之實際建物實已滅失，現存之系爭羅斯福路6 段311 號建物係被告林添丁等2 人嗣後自行興建云云。惟查，依據戶政資料，並未曾編訂有「製瓶街8 號」之門牌，僅曾編訂有「製瓶路8 號」之門牌，而該門牌係迭整編為「景仁里6 鄰64號」、「景仁里7 鄰202 號」、「景仁里6 鄰溪口街49號」，最後係於57年間整編為「溪口街41號」之門牌，而該溪口街41號門牌又再隨原建物之滅失而消失，並另於65年間另編釘予其他新建物等情，固有文山戶政
100 年11月11日北市文戶資字第10031197500 號函、101 年
1 月31日北市文戶資字第10130089500 號函為證（卷一第21
0 至211 頁、卷二第115 頁），而該「溪口街41號」門牌編訂之建物目前係位於系爭羅斯福路6 段311 號建物越過羅斯福路另一邊之巷道內等情，亦經受命法官上開履勘時履勘明確，有本院勘驗筆錄1 紙及履勘照片可稽（卷二第252 頁、第253-3 至253-4 頁），是該623 建號謄本所載之製瓶街8號實際應即為製瓶路8 號之門牌，而該製瓶路8 號建物已實際滅失，似堪認定；然而，現存之系爭羅斯福路6 段311 號建物與原告所有之系爭羅斯福路6 段309 號建物，係比鱗坐落於系爭土地上，並為系爭土地上目前僅存之2 個建物一節，為兩造所不爭執，並有上開履勘時之照片足堪佐證（卷二第253-1 至253-2 頁），而該「羅斯福路6 段311 號」門牌，則係迭經36年間所設之「景行村26號」戶籍改為「景仁里
1 鄰14號」戶籍，嗣於45年間文山戶政就所轄地區為第一次門牌清查時，再將該「景仁里1 鄰14號」門牌查編為「景仁里1鄰27 號」，至49年間改編為「中正路186 號」，再於57年間整編為「羅斯福路6 段311 號」門牌，此有文山戶政10
0 年11月15日北市戶資字第10031220700 號函及所附門牌證明暨門牌整編調查表可佐（卷二第9 至14頁），參諸該「羅斯福路6 段309 號」門牌之整編過程，亦係經45年間文山戶政上開第一次門牌清查時，將該「景仁里1 鄰15號」門牌查編為「景仁里1 鄰28號」，至49年間改編為「中正路188 號」，再於57年間整編為「羅斯福路6 段309 號」等情，有臺北市政府民政局門牌整合檢索系統查詢資料1 份可參（卷三第90 頁 ），再衡諸文山戶政上開100 年11月15日北市戶資字第10031220700 號函所載「依臺北市道路命名及門牌編釘自治條例規定，房屋拆除後重建，須重新申請編釘門牌，倘房屋僅係整修、增建但未滅失，且房屋所有權人未向戶政事務所申請新編、增編門牌，則該門牌亦不會異動。早期建物門牌係採查編，凡有人居住之建物均須編釘門牌」等說明，應可認定該羅斯福路6 段309 號、311 號門牌分別所示之建物，至遲於45年間即已確實存在，並自此時起即已係比鱗坐落，始會一同經歷上開門牌之更迭過程；此外，再徵諸系爭羅斯福路6 段311 號建物之稅籍資料，亦顯示此建物第一層建物自40年1 月即已起課房屋稅捐，於89年7 月則因增建第二層而再行起課第二層部分之房屋稅捐，有臺北市稅捐稽徵處文山分處100 年11月17日北市稽文山乙字第10033850000號函及所附系爭羅斯福路6 段311 號建物95至99年房屋稅課稅明細表存卷可查（卷二第16至21頁），益徵系爭羅斯福路
6 段311 號建物確係於40年間即已存在於系爭土地上。由上可知，高長原於38年間申請總登記而於39年經總登記為623建號之「製瓶街（或製瓶路）8 號」建物，雖可能業已實際滅失，但高長至遲已於40年間即於系爭土地上另外建有建物，並於75年間將該另建、且業經整編為「羅斯福路6 段311號」新門牌之建物轉讓予被告林添丁等2 人，且衡諸前開戶政機關查編門牌情形可知，該建物即便曾歷經整修、增建，但應均係於高長原起建之羅斯福路6 段311 號建物上所為，增建後之現況即為現存之系爭羅斯福路6 段311 號建物。高長於系爭土地上所建之建物，雖曾經一度滅失，然無論依修正前或後之民法第841 條規定，其於系爭土地上所存之系爭地上權均不受影響，是系爭羅斯福路6 段311 號建物係高長本於其就系爭土地之地上權所建，而後轉讓予被告林添丁等2人，應堪認定。
（三）系爭地上權98年間之移轉與系爭地上權100 年間之移轉，是否有通謀虛偽意思表示、或屬地上權與建築物分離移轉、或未依土地法第104 條規定通知原告行使優先承買權，而為無效？
1. 系爭地上權100 年間之移轉方面：
按地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利，99年1 月5 日增訂、99年2 月3 日公布之民法第838 條第3 項定有明文；而依民法物權編施行法第24條第
2 項規定，此修正後規定自公布後6 個月施行；又增訂此第
838 條第3 項之目的，係基於地上權之社會作用，在於調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用，故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的（該條項立法理由參照）。經查，被告高家成與被告王藍欽等5 人間之系爭地上權100 年間之移轉，債權契約係於100 年1 月6 日簽訂，地上權移轉之物權行為則於100年1 月7 日所為，有該100 年1 月6 日地上權讓渡買賣契約書及系爭土地最新登記謄本在卷可考（卷一第90至91頁、卷二第264 至265 頁），揆諸前揭規定，自有修正後民法第83
8 條第3 項規定之適用。次查，依此100 年1 月6 日買賣契約書所載，標的範圍固包含：系爭地上權及門牌號碼製瓶街
8 號之623 建號地上建物（見卷一第90至91頁之該買賣契約書影本）；然事實上，系爭土地上僅現存原告所有之系爭羅斯福路6 段309 號建物，與原地上權人高長於623 建號謄本所示建物實際滅失後，基於其地上權所另建、而後轉讓予被告林添丁等2 人之系爭羅斯福路6 段311 號建物，業如前述，此亦為被告高張珠、高家成及被告王藍欽等5 人所不爭執（見被告高張珠、高家成及被告王藍欽等5 人101 年6 月11日民事言詞辯論意旨狀第3 頁），是該100 年間買賣契約書所載之「623 建號建物」，是否即可認係高長於623 建號所示建物實際滅失後、另行興建之系爭羅斯福路6 段311 號建物，已非無疑；縱認系爭地上權100 年間之移轉雙方真意，確係指現存之系爭羅斯福路6 段311 號建物，但該建物實際上早已由高長移轉予被告林添丁等2 人，且被告王藍欽等5人於辦妥系爭地上權之移轉登記後，亦確實迄未能辦理系爭地上權所涉相關地上物之移轉登記一節，亦為兩造所均不否認，足認單僅將系爭地上權移轉予被告王藍欽等5 人，已實際造成系爭地上權與其所僅連結之地上物（即現存之系爭羅斯福路6 段311 號建物）分離，依前開民法第838 條第3 項規定及其規範意旨，應認系爭地上權100 年間移轉登記予被告王藍欽等5 人之物權行為，違反民法第838 條第3 項之強行規定而無效，是原告本於系爭土地所有權人之法律關係，請求被告王藍欽等5 人應將如附表（一）所示之地上權設定登記塗銷，應為有據。
2. 系爭地上權98年間之移轉方面：
（1）本件無論以97年8 月3 日簽訂地上權讓渡買賣契約書，或以98年3 月13日被告高張珠將分割繼承所得之系爭地上權移轉登記予被告高家成，斯時上開民法增訂之第838 條第
3 項規定，均尚未施行；又依據民法物權編施行法第1 條規定，物權於民法物權編修正施行前發生者，除該施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定，而該施行法針對地上權相關修正規定部分，僅就修正之民法第833 條之
1 規定（即有關對未定期限而存續期間已逾20年或地上權成立目的已不存在之地上權，由法院因當事人之請求，酌定其存續期間或終止其地上權），於施行法第13條之1 定有例外之溯及既往規定，是就修正之民法第838 條第3 項規定，即應回歸適用施行法第1 條不溯及既往之規定，於系爭地上權98年間之移轉，並無適用，基此，此98年間之移轉，雖亦同樣造成前述系爭地上權與其所僅連結之地上物（即現存之系爭羅斯福路6 段311 號建物）分離之效果，然因此地上權移轉係於民法第838 條第3 項規定修正施行前所為，是不因違反民法第838 條第3 項規定而為無效。
（2）原告又主張系爭地上權98年間之移轉係屬通謀虛偽意思表示云云；然查，系爭地上權於98年間之移轉，係因從事土地仲介開發業之訴外人景美開發建設公司中之翁兩全，欲整合系爭土地所在之區域，以和地主洽談合建等土地相關開發事宜，當時也曾與包含原告在內之地主溝通過合建之事，而因知悉系爭土地有經設定地上權予高長，並登記有相關建物，乃決定先處理地上權之部分，而先和高長之繼承人之一高張珠洽談，當時由於系爭土地上登記有之建物、地上權情形頗為凌亂、複雜，於稍微了解後，認為高長地上權所指之地上物應即為系爭羅斯福路6 段311 號建物，雖然尚未能確定，但因想先下手為強，始決定先和由高張珠代理之高長之所有繼承人簽訂97年8 月3 日之地上權及地上物讓渡契約書，於簽約後再續予查明，且簽約時為保險起見，乃將系爭羅斯福路6 段311 號建物所可能實際坐落之所有可能地號均於契約中載明，並經高張珠出具所有其他繼承人之印鑑證明予辦理之代書林雙祿，且另由長子高欽泉與高張珠一同於契約上簽章，以確認所有繼承人均有同意系爭讓渡，翁兩全並已將價金支付完畢，而因翁兩全欲僅作為中間人之角色，不願於日後若有相關爭議時得罪地主或建物占有人，乃以其友人即被告高家成為買受系爭地上權之登記名義人，當時簽約時雖已發現系爭羅斯福路6 段311 號建物實際有他人居住，但因想先將相關權利予以買受，之後再予其等接洽，又該契約所以會有2 份蓋章情形不同之版本，則係因代書林雙祿曾發生蓋錯章之情形，系爭地上權98年間之移轉之雙方，確有移轉系爭地上權之真意等情，業據翁兩全到庭結證明確（卷三第47至
49 頁 ），此與辦理代書林雙祿經隔離訊問後所證情節互核相符（卷三第44頁背面至47頁），且高張珠於簽訂該契約後，即自行或委由代書林雙祿多次向稅捐機關、戶政機關查詢「製瓶街8 號」門牌之相關資料，以進行系爭地上權所建地上物之移轉事宜，然因系爭製瓶街8 號建物於辦理房屋契稅申報時，無法查得該門牌之稅籍號，致無法申報契稅，向戶政事務所申請又查無該門牌號碼，而迄未能查得確切之資料，始僅於98年8 月13日辦妥系爭地上權之移轉登記，而迄未辦妥地上物之移轉登記等情，亦有高張珠、林雙祿向相關戶政、地政、稅捐機關查詢上開資料之回函等件影本在卷可憑（卷一第81至88頁）；由上可知，翁兩全確係為整合系爭土地而為後續之合建或相關土地開發事宜，欲先行處理地上權之問題，並為防已談妥之地上權人高長之繼承人事後反悔，併為確保受讓之地上物包含系爭地上權所有可能涉及之地號與建物，始將讓渡契約之讓渡範圍以最大範圍程度予以表列，並指定以高家成為登記名義人，而之所以有2 份簽章情形不同之契約，亦僅係代書蓋錯章所致，堪認系爭地上權98年間移轉之雙方，確有讓與系爭地上權之真意，始會花費上開勞力、時間、費用為相關移轉所需資料之查明程序，而亦因相關資料查悉過程之困難，且於本件訴訟前，亦迄未能確認623 建號所示實際建物之連結，而僅迄至98年3 月13日始辦妥附表（二）之地上權移轉登記。此外，原告並未再就主張系爭地上權98年間之移轉為通謀虛偽意思表示，舉證以實其說，自難認有據。
（3）又按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之；前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條固有明文；而此規範意旨，係在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭（最高法院65年台上字第530 號裁判要旨參照）。而查，本件系爭地上權98年間之移轉，實際上係造成系爭地上權與其所僅連結之地上物（即現存之系爭羅斯福路6 段311 號建物）分離，亦即系爭地上權所連結之系爭羅斯福路6 段311 號地上物，實際上並未能與系爭地上權一併移轉，故此時是否有土地法第104 條規定之適用，已非無疑。縱以此移轉雙方仍有移轉地上物之真意，而認此時仍有土地法第104 條土地所有權人就地上物以同一條件優先承買之權利，然土地所有權人亦僅得就「地上物」行使優先承買權，地上權之部分，原地上權人仍得自由將其移轉予讓渡契約之受讓人（此時亦尚無民法第838 條第3 項規定之適用，詳如前述），亦即：土地法第104 條規定僅係對地上權人出賣「地上物」之契約自由限制，尚無得於法無明文下，自行解釋擴及地上權人就「地上權」讓與對象之自由選擇權限，故原告不得以土地法第104 條規定，主張系爭地上權繼承人高張珠將此地上權移轉登記予高家成（即附表（二）所示）為無效。
3. 依上，原告得請求被告王藍欽等5 人應將如附表（一）所示
之地上權設定登記塗銷，惟其請求被告高家成應將如附表（二）所示之地上權設定登記塗銷，則無理由，是系爭地上權即應回復登記為被告高家成所有。
（四）系爭地上權是否業已喪失原地上權設定目的而應為無效或應予終止？或是否應定存續期間並酌定地租？此與被告林添丁等2 人就系爭土地有無正當使用權源之判斷，是否有關？
1. 按基於債之關係而占有他方所有物之一方當事人，本得向他
方當事人（所有人）主張有占有之合法權源；如該有權占有之人將其直接占有移轉予第三人時，除該移轉占有性質上應經所有人同意（如民法第四百六十七條第二項規定）者外，第三人亦得本於其所受讓之占有，對所有人主張其有占有之權利，此乃基於「占有連鎖（Besitzkette ）」之原理所產生之效果，與債之相對性（該第三人不得逕以其前手對所有人債之關係，作為自己占有之正當權源）係屬二事（最高法院101 年度台上字第224 號判決意旨參照）。經查，被告林添丁等2 人共有之系爭羅斯福路6 段311 號建物，係其等自原地上權人高長買受而來，並為被告林添丁等2 人所占有使用迄今，高長於系爭土地上所建之建物，雖曾經一度滅失，然無論依修正前或後之民法第841 條規定，其於系爭土地上所存之系爭地上權均不受影響，均如前述，是高長於75年間將其基於對系爭土地所有之系爭地上權所建之系爭羅斯福路
6 段311 號建物，出賣交付予被告林添丁等2 人時，亦同時將其對於該羅斯福路6 段311 號建物坐落之系爭土地之占有，移轉予被告林添丁等2 人，而高長所以得有權使用系爭土地之系爭地上權，亦經分割繼承予被告高張珠，再經高張珠移轉登記予高家成，而繼續存在，即系爭土地所有權人之原告，即應容認系爭土地存有地上權關係此一限定物權之負擔及基此所建地上物之存在。而高長讓與系爭羅斯福路6 段31
1 號建物予被告林添丁等2 人時，並未依土地法第10 4條規定，通知系爭土地之原所有權人高登貴或現所有權人即原告行使優先承買權一節，固為被告所不爭，然該未通知行使之效果，雖使高長與被告林添丁等2 人間之上開買賣系爭羅斯福路6 段311 號建物之契約，不生對抗原告之效力，但此僅表示原告仍可主張該建物仍為高長所有，並請求依同一條件向高長買受該建物，此與如民法第467 條第2 項有明文規定「借用人應經貸與人同意，始得允許第三人使用借用物」之情形不同，是尚非表示地上權人讓與地上物而移轉該建物占有，即須經土地所有權人之「同意」；再者，土地法第104條之規範意旨，既係「為使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用」，亦如前述，則若認土地所有權人得以未經通知行使土地法第104 條優先承買權利，主張受讓人就該地上物坐落之土地並無正當使用權源，而應負擔拆除該地上物並返還占有之土地，則非僅造成原告一方面主張該地上物所有權人仍為地上權人所有，另方面又主張非為地上物所有權人之受讓人應負拆屋還地責任之法理矛盾，更重要的是，容許原告請求拆除地上物之結果，已實際上違背了土地法第104 條本為妥善發揮土地及地上物經濟效用之核心意旨。基此，本件應認原地上權人高長已將其基於系爭地上權而就系爭土地之合法占有，隨同系爭羅斯福路6 段311 號建物所有權之讓與，一併移轉予被告林添丁等2 人，而系爭地上權亦迭經高張珠分割繼承、又移轉登記予高家成而尚存，揆諸前揭說明，被告林添丁等2 人應得基於占有連鎖之關係，對系爭土地所有權人即原告主張對系爭土地之正當使用權源。
2. 而基於系爭地上權所建之系爭羅斯福路6 段311 號建物既仍
尚存，且被告林添丁等2 人就共有之該建物對系爭土地之占有連鎖正當使用權源，亦即係來自於系爭地上權之存在本身，是系爭地上權以「建築改良物」之設定目的即仍存在，而系爭地上權98年間之移轉時，民法既仍容許地上權與地上物分別移轉而由不同人所有之情形存在，亦即係容許地上權由被告王藍欽等5 人所有，而系爭土地之管理、使用、收益則由地上物之所有人即被告林添丁等2 人所實際行使，至被告王藍欽等5 人是否以及如何與被告林添丁等2 人就實際行使系爭地上權之目的，而有相關之使用代價約定，亦係被告王藍欽等5 人與被告林添丁等2 人間之關係，與系爭地上權之設定目的仍然存在，究非所涉，故原告以系爭羅斯福路6 段
311 號建物為被告林添丁等2 人所共有，而由其等實際管理、使用、收益系爭土地，主張系爭地上權以「建築改良物」之設定目的已不存在，而應依民法第836 條之2 第1 項前段規定為無效，或依民法第833 條之1 規定應予終止云云，非屬有據。
3. 按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之
目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 定有明文；此規定並依民法物權編施行法第13條之1 ，於該規定施行前已發生之地上權亦有適用，而系爭地上權確實未定期限，且自原地上權人高長於39年經設定登記迄今，顯已逾存續期間20年，為兩造所不爭執，是本件原告請求本院依該第833條之1 規定，就系爭地上權酌定存續期間，應認有據。經查，系爭地上權之設定目的即就系爭土地之實際使用、收益係由被告林添丁等2 人基於對系爭羅斯福路6 段311 號建物之所有權而實際行使，業如前述，是系爭地上權存續期間之酌定，即應依系爭羅斯福路6 段311 號建物之種類、性質及利用狀況，並參酌系爭地上權成立之目的以為定之。系爭地上權係以「建築改良物」為目的，而自羅斯福路面向系爭羅斯福路6 段311 號建物觀之，該建物為一右半部較左半部為後縮之建物，且左半部為2 層樓，後縮之右半部則為3 層樓，然建築本體均為加強磚造，而該左半部之1 樓，目前係為美容、美體店經營所用，左半部之2 樓及後縮之右半部1至3樓則均作為住家使用，內部情形如卷二第253-7 至253-18頁履勘照片所示，有本院受命法官上開履勘筆錄、履勘照片及臺北市可參（卷二第250 至253-18頁），觀諸上開照片所示之建物情形，建築本體尚稱穩固，且亦確實為被告林添丁等2人持續為實際使用、收益；而該建物1 樓部分，自前開稅籍資料以觀，雖至遲於40年間即已興建，然被告林添丁等2 人就1 樓部分，曾有於75年間進行修建，此有臺北市政府工務局建築管理處書函1 紙影本為證（卷二第111 至112 頁），而該建物2 樓以上部分，則為89年間始為增建，亦有前開稅籍資料可稽（卷二第16至21頁），是應認自被告林添丁等2人75年間對該建物修建之時，為核定建物耐用年數起算之時；基此，本院參酌行政院於86年12月30日臺86財字第52053號函發布「固定資產耐用年數表」中商店、住宅用加強磚造房屋為35年之耐用年數，並衡諸前揭建物建築本體實際之保存現狀與利用狀況，再參考系爭地上權之建築改良物之設定目的，應認酌定系爭地上權自100 年1 月1 日起算仍有10年之存續期間，即應至110 年12月31日為止。
4. 原告另請求依民法第835 條之1 第2 項規定，就系爭地上權
酌定地租，然該條文亦為99年1 月5 日增訂、99年2 月3 日公布，而依民法物權編施行法第24條第2 項規定自公布後6個月施行，且依該施行法就此第835 條之1 規定，亦未有施行法第1 條後段之除外規定，而本件無論以系爭地上權係於39年間設定登記予原地上權人高長、或其目前地上權人高家成係於98年3 月2 日受移轉登記之時，該條文均尚未施行，是即應回歸適用該施行法第1 條不溯及既往之規定，於系爭地上權並無適用，故原告請求依民法第835 條之1 第2 項規定，對系爭地上權酌定地租，應非有據。
五、綜上所述，原告之被繼承人即系爭土地原所有權人高登貴，確有與高長於38年間一同為系爭地上權之設定聲請，高長於39年間之系爭地上權設定登記，並非無效，系爭羅斯福路6段311 號建物為高長至遲於40年間，基於系爭地上權所興建，嗣於75年間讓與被告林添丁等2 人，因此，被告高家成與被告王藍欽等5 人間附表（一）所示之系爭地上權移轉登記（即系爭地上權100 年間之移轉），已實質造成系爭地上權與其所僅連結之地上物（即現存之系爭羅斯福路6 段311 號建物）分離，違反斯時已施行之民法第838 條第3 項之強行規定而無效，惟就被告高張珠與高家成間附表（二）所示之系爭地上權移轉登記（即系爭地上權98年間之移轉），則無嗣後始施行之上開民法第838 條第3 項之適用，且亦非雙方通謀虛偽意思表示所為，且此既係雙方間就「地上權」之移轉，應無土地法第104 條規定適用之情形，故原告僅得本於系爭土地所有權人之法律關係，請求被告王藍欽等5 人應將如附表（一）所示之地上權設定登記塗銷，惟其請求被告高家成應將如附表（二）所示之地上權設定登記塗銷，則無理由，是系爭地上權即應回復登記為被告高家成所有；又原地上權人高長已將其基於系爭地上權而就系爭土地之合法占有，隨同系爭羅斯福路6 段311 號建物所有權之讓與，一併移轉予被告林添丁等2 人，而系爭地上權亦迭經高張珠分割繼承、又移轉登記予高家成而尚存，被告林添丁等2 人得基於占有連鎖之關係，對系爭土地所有權人即原告主張對系爭土地之正當使用權源，是原告不得請求被告林添丁等2 人拆除系爭羅斯福路6 段3 11號建物、返還占有之系爭土地，而系爭地上權所連結之地上物即系爭羅斯福路6 段311 號建物既仍存在，並為被告林添丁等2 人基此而實際使用、收益建物坐落之系爭土地，則系爭地上權之建築改良物之設定目的即仍尚存，並無應終止之事由，而經本院審酌系爭羅斯福路6段311 號建物所屬之商店、住宅用加強磚造房屋35年耐用年數，及其實際之保存現狀與利用狀況，再參考系爭地上權之建築改良物之設定目的，應認酌定系爭地上權自100 年1 月
1 日起算仍有10年之存續期間，即應至110 年12月31日為止，惟因民法第835 條之1 修正規定並無溯及既往，是原告不得依此請求就系爭地上權酌定地租。從而，原告依民法第
767 條、第179 條規定，請求被告王藍欽等5 人應將如附表
（一）所示之地上權設定登記塗銷，被告高家成如附表（二）所示之地上權設定登記應定存續期間為自98年3 月13日起至110 年12月31日為止，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告就被告林添丁等2 人之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 羅月君法 官 林伊倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
書記官 郭人瑋