臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第630號原 告 黃思瑄 住新北市○○區○○路○○巷
黃思華共 同訴訟代理人 吳美珠原 告 周慧敏 住新北市○○區○○○路○段
蔡宜娟邱詩婷上列五原告共同訴訟代理人 游鉦添律師複代理人 李大偉律師被 告 銘漢建設開發股份有限公司
設臺北市○○區○○○路○段○○號12樓之16法定代理人 張綱維 住同上
送達代收人：吳雅玲住臺北市○○○路○○○巷○○○弄○號訴訟代理人 邱榮英律師被 告 智曜建設開發股份有限公司
設臺北市○○區○○路0段000號9樓之1法定代理人 盧建軍 住同上訴訟代理人 王錦昌律師
譚志宏 住臺北市○○○路○段○○號14樓之7上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國102年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被告智曜建設開發股份有限公司（下稱智曜公司）之法定代理人原為王建焜，嗣於訴訟繫屬中變更為盧建軍，且於民國102年5月28日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第242頁），核無不合，應予准許。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。查，本件原告起訴時先位聲明為：㈠被告銘漢建設開發股份有限公司（下稱銘漢公司）應將如附表一編號1、2所示房地所有權移轉登記並交付予智曜公司，由智曜公司將如附表一編號1、2所示房地所有權移轉登記並交付予原告周慧敏或其指定之第三人。㈡銘漢公司應將如附表一編號3、4所示房地所有權移轉登記並交付予智曜公司，由智曜公司將如附表一編號
3、4所示房地所有權移轉登記並交付予原告黃思華、黃思瑄或其指定之第三人。㈢銘漢公司應將如附表一編號5所示房地所有權移轉登記並交付予智曜公司，由智曜公司將如附表一編號5所示房地所有權移轉登記並交付予原告蔡宜娟或其指定之第三人。㈣銘漢公司應將如附表一編號6所示房地所有權移轉登記並交付予智曜公司，由智曜公司將如附表一邊號6所示房地所有權移轉登記並交付予原告邱詩婷或其指定之第三人。㈤銘漢公司應塗銷附表二所示編號1至6號所示六筆之抵押權設定；嗣於100年12月9日以民事準備㈢狀變更先位及備位聲明如後列所示。核其上開變更之先位聲明，與原訴之事實，兩者之訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、本件如附表一編號1至6所示房地（下稱系爭房地），原係訴外人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）向臺北縣（現已改制為新北市）工務局請領（84）永建字第1148號建照後，命建案名稱為「台鳳天璽大樓」，以預售屋買賣之方式對外銷售（下稱系爭建案），訴外人萬小華向台鳳公司購買如附表一編號1、2所示房地、訴外人吳美珠向台鳳公司購買如附表一編號3、4所示房地、蔡宜娟向台鳳公司購買如附表一編號5所示房地、邱詩婷則向台鳳公司購買如附表一編號6所示房地。後於96年1月11日，台鳳公司移轉上開建案予銘漢公司；嗣後銘漢公司復將上開建案中不同意與台鳳公司解除房屋買賣契約之27戶房屋（內含10個平面停車位）以買賣方式轉讓予智曜公司，台鳳公司、銘漢公司與智曜公司三方並於同年12月10日簽訂「房屋土地及車位預定買賣協議書」，約定由智曜公司買受前開不同意解除「台鳳天璽大樓」預售屋買賣契約購買戶27戶之房地，內含本件系爭房地6戶。而後智曜公司復與前開27戶購買戶分別重新簽房屋買賣契約，如附表一編號1、2所示房地原買主萬小華同意由周慧敏買受如附表一編號1、2所示房地，周慧敏於98年12月29日及同年月31日，與智曜公司訂立「土地房屋預定買賣契約書」各1份，向智曜公司買受如附表一編號1、2所示房地；如附表一編號
3、4所示房地原買主吳美珠同意由黃思華及黃思瑄買受如附表一編號3、4所示房地，黃思華及黃思瑄於同年月31日，與智曜公司訂立「土地房屋預定買賣契約書」2份，向智曜公司買受如附表一邊號3、4所示房地；於同年月31日，蔡宜娟與智曜公司訂立「土地房屋預定買賣契約書」1份，向智曜公司買受如附表一編號5所示房地；於99年1月間某日，邱詩婷與智曜公司訂立「土地房屋預定買賣契約書」1份，向智曜公司買受如附表一編號6所示房地。惟迄今，系爭房地仍登記為銘漢公司所有，且銘漢公司復以如附表一編號1至6所示系爭房地為擔保而為上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）設定如附表二所示之最高限額抵押權。銘漢公司依民法第348條之規定，負有交付並移轉系爭房地所有權予智曜公司之義務；且應負擔權利瑕疵擔保之責，銘漢公司應塗銷該最高限額抵押權之設定，若無法塗銷，銘漢公司應對智曜公司負債務不履行之損害賠償責任，然智曜公司迄今怠於行使該權利。為此，原告先位爰依民法第242條之規定，代位智曜公司行使前開權利，請求銘漢公司將系爭房地移轉予智曜公司，並請求債務不履行之損害賠償之責，並由原告代位受領系爭房地之所有權。又倘智曜公司無從依買賣關係對銘漢公司請求移轉系爭房地，智曜公司對原告自屬可歸責於智曜公司而給付不能，原告以起訴狀作為向智曜公司解除其等與智曜公司間買賣契約之意思表示，智曜公司應依民法第259條第2款、第226條第1項等規定及其等簽訂之土地房屋預定買賣契約書第20條第1項之約定，負回復原狀、給付損害賠償及違約金之責。為此，原告備位爰依民法第259條第2款之規定請求智曜公司返還已繳納之價金外，並依同法第226條第1項及兩造簽訂之買賣契約第20條第1項，請求智曜公司給付以總價金20％計算之違約金。
㈡、併聲明：⑴先位聲明：①周慧敏於給付新臺幣（下同）726萬元予智曜
公司後，銘漢公司應將如附表一編號1所示之房地所有權移轉登記並交付予智曜公司後，由智曜公司將如附表一編號1所示之房地所有權移轉登記並交付予周慧敏或其指定之第三人。②周慧敏於給付470萬元予智曜公司後，銘漢公司應將如附表一編號2所示之房地所有權移轉登記並交付予智曜公司後，由智曜公司將如附表一編號2所示之房地所有權移轉登記並交付予周慧敏或其指定之第三人。③黃思華、黃思瑄於給付801萬元予智曜公司後，銘漢公司應將如附表一編號3所示之房地所有權移轉登記並交付予智曜公司後，由智曜公司將如附表一編號3所示之房地所有權移轉登記並交付予黃思華、黃思瑄或其指定之第三人。④黃思華、黃思瑄於給付
315 萬元予智曜公司後，銘漢公司應將如附表一編號4所示之房地所有權移轉登記並交付予智曜公司後，由智曜公司將如附表一編號4所示之房地所有權移轉登記並交付予周慧敏或其指定之第三人。⑤蔡宜娟於給付790萬元予智曜公司後，銘漢公司應將如附表一編號5所示之房地所有權移轉登記並交付予智曜公司後，由智曜公司將如附表一編號5所示之房地所有權移轉登記並交付予原告蔡宜娟或其指定之第三人。⑥邱詩婷於給付445萬元予智曜公司後，銘漢公司應將如附表一編號6所示之房地所有權移轉登記並交付予智曜公司後，由智曜公司將如附表一編號6所示之房地所有權移轉登記並交付予邱詩婷或其指定之第三人。⑦銘漢公司應塗銷如附表二所示編號1至6等六筆之抵押權設定；銘漢公司不能塗銷前開抵押權設定時，應給付附表二之擔保債權總金額欄所示編號1至6所示之金額，分別由周慧敏代位受領如附表二擔保債權總金額欄所示編號1、2之金額，黃思華、黃思瑄共同代位受領如附表二擔保債權總金額欄所示編號3、4之金額，蔡宜娟代位受領如附表二擔保債權總金額欄所示編號5之金額，邱詩婷代位受領如附表二擔保債權總金額欄所示編號6之金額。
⑵備位聲明：①智曜公司應給付周慧敏928萬元，及自起訴狀
繕本送達智曜公司翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。②智曜公司應給付黃思華、黃思瑄8,664,000元，及自起訴狀繕本送達智曜公司翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。③智曜公司應給付蔡宜娟6,128,000元，及自起訴狀繕本送達智曜公司翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。④智曜公司應給付邱詩婷3,446,000元，及自起訴狀繕本送達智曜公司翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑤願供擔保，請准宣告假執行。
二、銘漢公司則以：原告起訴與民法第242條規定之要件不符，該條規定需於債務人怠於行使權利，因此若債務人已行使其權利，債權人即無代位行使權利之必要，否則債務人行使權利將受到債權人不當干預，可能產生二訴或裁判矛盾或歧異之情形。本件原告請求智曜公司移轉系爭房地之所有權，惟智曜公司已另案對銘漢公司起訴請求之，並經本院以100年度重訴字第652號受理在案，因此原告無以自己名義代位智曜公司請求相同權利之理由及必要。又智曜公司對銘漢公司並無移轉系爭房地之請求權，蓋銘漢公司與智曜公司於96年12月10日簽訂房屋土地及車位預定買賣協議書，約定銘漢公司出售前揭所示不同意解除「台鳳天璽大樓」預售屋買賣契約27戶購買戶之房地予智曜公司後，銘漢公司於97年11月4日函請智曜公司依契約給付買賣款項，智曜公司竟藉故拒付，銘漢公司復於98年8月間，再次函請智曜公司於文到3日內辦理簽約及付款事宜，並於同年月25日發函智曜公司，訂於同年9月3日召開會議協商，智曜公司仍藉詞拒絕付款，是故，銘漢公司於同年月21日以臺北光復郵局第1921號存證信函解除與智曜公司之系爭建案買賣契約，既銘漢公司與智曜公司間之系爭建案買賣契約業已解除，銘漢公司自無給付系爭房地予智曜公司之義務，原告至遲於98年12月29日、同年月31日或99年1月間，始與智曜公司訂立系爭房地之土地房屋預定買賣契約書，自無代位主張之權利甚明等語，資為抗辯。並聲明：原告先位之訴駁回。
三、智曜公司則辯稱：原告主張智曜公司未履行土地房屋預定買賣契約書，實係因智曜公司受銘漢公司詐欺所致，因此，智曜公司除於100年3月8日對銘漢公司提出刑事告訴外，更於同年5月31日對銘漢公司及台鳳公司提起民事訴訟，請求銘漢公司應將系爭房地所有權移轉登記予智曜公司。準此，智曜公司並無怠於行使權利，原告之先位請求並無權利保護之必要，法律上顯無理由。又智曜公司無法履行買賣契約係受銘漢公司詐欺所致，自屬無法歸責於智曜公司，是原告主張給付不能之損害賠償及違約金等，均與法律所定要件不合等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、系爭建案原係台鳳公司向臺北縣工務局請領（84）永建字第1148號建照後，命建案名稱為「台鳳天璽大樓」，以預售屋買賣之方式對外銷售。後於96年1月11日，台鳳公司轉讓上開建案予被告銘漢公司，嗣後銘漢公司復將上開建案中不同意與台鳳公司解除預售屋買賣契約27戶（含10個平面車位）購買戶之房地轉讓予智曜公司，台鳳公司、銘漢公司及智曜公司三方為此於96年12月10日簽訂「房屋土地及車位預定買賣協議書」，約定智曜公司應買受前開不同意解除預售屋買賣契約27戶購買戶之房地（含10個平面車位）。
㈡、周慧敏與智曜公司分別於98年12月29日及同年月31日，訂立「土地房屋預定買賣契約書」各1份，由周慧敏向智曜公司買受如附表一編號1、2所示房地；黃思華及黃思瑄與智曜公司則於同年月31日，訂立「土地房屋預定買賣契約書」共2份，由黃思華及黃思瑄向智曜公司買受如附表一編號3、4所示房地；蔡宜娟與智曜公司於同年月31日訂立「土地房屋預定買賣契約書」1份，由蔡宜娟向智曜公司買受如附表一編號5所示房地；邱詩婷與智曜公司於99年1月間某日，訂立「土地房屋預定買賣契約書」1份，由邱詩婷向智曜公司買受如附表一編號6所示房地。
㈢、如附表一編號1至6所示之系爭房地仍登記為銘漢公司所有，且銘漢公司以該等系爭房地為擔保而為上海商銀設定如附表二所示之最高限額抵押權。
㈣、智曜公司於100年5月31日向銘漢公司及台鳳公司提起債務不履行損害賠償事件之訴，請求銘漢公司應將包含如附表一編號1至6所示系爭房地移轉予智曜公司，經本院以100年度重訴字第652號受理並審理中。
五、得心證之理由：原告主張智曜公司怠於行使本於房屋買賣關係得請求銘漢公司移轉系爭房地所有權及主張權利瑕疵擔保應負損害賠償責任等權利，因此，先位主張依民法第242條規定，其代位智曜公司行使前開權利，請求銘漢公司應移轉系爭房地所有權予智曜公司後，由原告代位受領之；並請求移轉系爭房地所有權時，銘漢公司應塗銷系爭房地上設定之最高限額抵押權設定，若不能塗銷，則應負債務不履行損害賠償之責。若智曜公司無從請求銘漢公司移轉系爭房地，原告以起訴狀為解除與智曜公司之土地房屋預定買賣契約書之意思表示，備位主張被告應依同法第259條第2款之規定，返還各原告已交付之價金，此外，復依同法第226條第1項之規定及原告與智曜公司間簽訂之土地房屋預定買賣契約書第20條第1項約定，請求智曜公司應給付總價金20％之違約金等情，則均為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件應予審酌之重要爭點厥為：㈠原告提起本件訴訟是否違反一事不再理之原則？㈡原告得否代位智曜公司行使對銘漢公司請求移轉系爭房地之權利？㈢原告得否解除原告與智曜公司間買賣系爭房地之契約，並向智曜公司請求回復原狀及違約金？茲分別論述如后：
㈠、原告提起本件訴訟是否違反一事不再理之原則？⑴按「甲起訴主張乙將某地應有部分出賣與丙，經丙將其轉賣
與甲，由於丙怠於行使權利，因而代位訴求乙應將某地所有權之應有部分移轉登記與丙，於第二審言詞辯論期日前，丙復對乙提起上開土地所有權應有部分移轉登記之訴，似此情形，甲（債權人）代位丙（債務人）對乙（第三債務人）提起之訴訟，與丙自己對乙提起之訴訟，並非同一之訴（參照本院二十六年渝上字第三八六號判例）。又甲前既因丙怠於行使權利而已代位行使丙之權利，不因丙以後是否繼續怠於行使權利而影響甲已行使之代位權，故甲之代位起訴，不限制丙以後自己之起訴，而丙自己以後之起訴，亦不影響甲在前之代位起訴，兩訴訟判決結果如屬相同而為原告勝訴之判決，甲可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行，一判決經執行而達其目的時，債權人之請求權消滅，他判決不再執行。兩訴訟之判決如有岐異，甲亦可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行，其利益均歸之於丙」，最高法院67年度第11次民事庭庭推總會議決議內容參照。
⑵本件原告於先位聲明請求其代位智曜公司行使其對銘漢公司
買賣關係之權利，並主張代位受領系爭房地，其與本院100年度重訴字第652號債務不履行損害賠償事件，均屬對於銘漢公司之同一系爭權利，惟揆諸前揭決議意旨，二件訴訟之當事人原告，一為原告、一則為智曜公司，兩者並不相同，並非同一之訴，二件訴訟亦不相互影響；況本件於100年4月29日繫屬於本院後，另案100年度重訴字第652號案件方於同年6月24日繫屬於本院，益難認本件原告之請求有違反「重複起訴禁止之原則」。職此，本件訴訟程序上，並無一事不再理之適用，智曜公司及銘漢公司抗辯原告提起本件訴訟，有一事不再理之適用，起訴不合法云云，尚難遽採，合先敘明。
㈡、原告得否代位智曜公司行使對銘漢公司請求移轉系爭房地之權利？⑴按代位權之行使，以保全債權人債權之必要範圍為限度。亦
即債權人行使代位權，應以有保全自己債權之必要，且債務人陷於遲延又怠於行使其權利為要件（最高法院79年台上字第9號、70年台上字第1147號判決意旨參照）。執此，民法第242條規定，代位訴訟之提起必須符合債務人有怠於行使權利之要件，即指債務人可行使權利而不行使；如債務人已行使權利，縱行使之方法不當或結果不利，債權人亦無代位行使之必要。如債務人因行使權利而涉訟，債權人即不得代位起訴，惟僅得參加訴訟，是原告得否代位行使智曜公司對銘漢公司之權利，仍應視其代位權行使是否符合前揭要件而定。
⑵經查，本件原告分別向智曜公司賣受如附表一編號1至6所示
之系爭房地乙節，業據原告提出土地房屋預定買賣契約書6份在卷可稽（本院卷一第18-61頁），是如附表一編號1至6所示系爭房地之買賣契約存在於各原告與智曜公司之間，堪以認定。而於96年12月10日，銘漢公司將系爭建案中之27戶房地及10個平面車位出售予智曜公司，智曜公司並與出賣人銘漢公司及系爭房地原建商台鳳公司三方共同簽訂房屋土地及車位預定買賣協議書，約定前開27戶房地及10個平面車位由智曜公司買受，並於該協議書就付款方式及交屋條件分別於第5條第2項及第4項、第7條第1項及第3項約明：「因丙方（台鳳公司）及歐寶公司曾經銷售本買賣標的27戶房地及10個車位，且向承購戶收取總計新臺幣叁仟零玖拾叁萬陸仟圓整款項。…。叁方同意依乙（銘漢公司）、丙雙方96年1月11日合建權利轉讓協議書第五條第七項第二款約定，將上開丙方及歐寶公司以收款項視為合建權利轉讓價金之增加；甲方（智曜公司）應於本協議書簽立時支付簽約金新臺幣30,936,000元予乙方，乙方亦於同時支付權利金予丙方」、「甲方應按乙方第一次公開銷售契約所載繳款方式、繳款期別，按期將27戶房地及10個車位各期應付款項，以一期27戶一次全數交付予乙方，並以繳款存根作為繳款憑證，換取統一發票…」、「甲方同意本買賣標的於乙方通知交屋時分別辦理交屋」、「甲、乙雙方同意本協議書簽訂後，甲方不得更換買受人之名義，且乙方將本買賣標的房地及車位產權移轉登記時需直接登記予甲方」等，惟迄今包含系爭房地在內之27戶房地及10個平面車位仍登記為銘漢公司所有，尚未交付並移轉所有權予智曜公司，執此，智曜公司先於100年3月8日向臺灣臺北地方法院檢察署提出刑事告訴，告訴銘漢公司負責人張剛維施行詐術令智曜公司向銘漢公司購買包含系爭房地在內之27戶房地及10個平面車位，使智曜公司陷於錯誤而給付30,936,000元等情，並旋於100年5月31日向本院民事庭另案對銘漢公司及台鳳公司提起訴訟，請求銘漢公司及系爭房屋應依前開協議書履行給付27戶房地及10個平面停車位之義務，並經本院以100年度重訴字第652號受理在案，此經本院調閱前開案件權卷核閱無誤，並有系爭房地建物登記謄本、刑事告訴狀暨臺灣臺北地方法院檢察署收案戳章及100年度重訴字第652號案件民事起訴狀暨本院收案戳章存卷足參（見本院卷一第125-136頁、第158-161頁）。準此，智曜公司已於提起本案前，對銘漢公司主張履行協議書義務之權利，雖另案民事訴訟起訴遲於本案訴訟繫屬，惟智曜公司早於本案提起訴訟前提出刑事告訴，並於提出刑事告訴後短暫兩個月時間內，立即提出請求銘漢公司移轉包含系爭房地在內所有權之民事訴訟，智曜公司於提起本件訴訟前已積極主張其權利，並無怠於行使其權利之情事至為明灼。從而，原告逕行代位智曜公司對銘漢公司行使其本於買賣契約之相關權利，揆諸前揭判決意旨及民法第242條規定，即有未合，此部分主張礙難准許。
㈢、原告得否解除原告與智曜公司間買賣系爭房地之契約，並向智曜公司請求回復原狀及違約金？⑴按所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給
付，而債務人不能依債之本旨為給付而言（最高法院95年度台上字第2010號判決參照）。又民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。至當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，應解為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至。
⑵細繹原告與智曜公司間之土地房屋預定買賣契約書，就履行
期限於該契約第8條約定：「賣方自『銘漢』完成土地及房屋產權移轉登記，並完成交屋領狀程序後，最遲應於十日內通知買方辦理土地及房屋產權移轉事宜…」。準此，原告與智曜公司間之房地買賣契約履行期係以「銘漢公司移轉系爭房地予智曜公司」為履行期限。而智曜公司並非確定不不履行與原告間之土地房屋預定買賣契約，此從原告提出之智曜公司聲明可知，該聲明內容為：「依貴我雙方簽訂之「土地房屋預定買賣契約書」第八條，本公司應自「銘漢」完成土地及房屋產權移轉登記，並完成交屋領狀程序後，最遲應於十日內通知您辦理土地及房屋產權移轉事宜。然而，據查銘漢公司目前極有可能不願辦理您所購買房地產權之移轉對該公司此種公然違約之舉，本公司除將儘速向台北縣消費者保護官提出申訴，並不排除向銘漢公司提出民、刑事訴訟，以確保消費者權益」，而智曜公司確已另案對銘漢公司提起請求移轉系爭房地所有權之訴訟，並經本院受理在案，業如前述，迄至本案言詞辯論終結前為止，智曜公司與銘漢公司間之訴訟則仍未審結，此有本院102年10月22日公務電話紀錄1紙可佐（見本院卷三第55頁），並為兩造所不爭執。執此，智曜公司請求銘漢公司移轉系爭房地權利之事實尚未確定不發生，難認原告與智曜公司間之履行期限業已屆至，原告認智曜公司陷於給付不能而解除其與智曜公司間之土地房屋預定買賣契約書核屬無據，原告解除契約之意思表示無效，自不能據此請求返還價金及債務不履行之違約金灼灼至明。
六、綜上所述，原告本於系爭房地之土地房屋預定買賣契約書及民法第242條代位權之規定，先位主張銘漢公司應交付系爭房地予智曜公司，並塗銷系爭房地設定之最高限額抵押權，若無法塗銷，則應負權利瑕疵擔保損害賠償之責，並由其代位受領；及備位之訴依民法第226條第1項、第259條第2款等規定及原告與智曜公司間之土地房屋預定買賣契約書第20條第1項之約定，請求被告返還已支付之價金及違約金，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經審酌後，認與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、結論：原告先位及備位之訴均無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
民事第二庭 法 官 江春瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
書記官 吳鸝稻附表一┌─┬──┬─────────┬────┬───────────────────┬──────────────┐│編│建號│ 基地坐落 │共有部分│ 面積（平方公尺） │ 權利範圍 ││ │ │ │ 建號 ├───┬──────────┬────┤ ││ │ ├─────────┤ │ 土地 │ 建物 │共有部分├────┬──┬──────┤│ │ │ 建物門牌 │ │ ├───┬──────┤ │ 土地 │建物│ 共有部分 ││號│ │ │ │ │建築物│ 附屬建物 │ │ │ │ │├─┼──┼─────────┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼──┼──────┤│1 │1819│新北市○○區○○段│ 2146 │2,135 │84.99 │陽台：14.10 │1,305.86│34/10000│全部│335/30000 ││ │ │86地號 ├────┤ │ │ ├────┤ │ ├──────┤│ │ │ │ 2149 │ │ │ │2,802.57│ │ │330/100000 ││ │ ├─────────┼────┤ │ │ ├────┤ │ ├──────┤│ │ │新北市永和區環河西│ 2150 │ │ │ │7,914.27│ │ │397/100000 ││ │ │路一段83號22樓 ├────┤ │ │ ├────┤ │ ├──────┤│ │ │ │ 2151 │ │ │ │2,410.32│ │ │4187/672905 ││ ├──┼─────────┴────┴───┴───┴──────┴────┴────┴──┴──────┤│ │備考│停車位：地下四層編號104 │├─┼──┼─────────┬────┬───┬───┬──────┬────┬────┬──┬──────┤│2 │1888│新北市○○區○○段│ 2146 │2,135 │71.49 │陽台：11.88 │1,305.86│27/10000│全部│282/30000 ││ │ │86地號 ├────┤ │ │雨遮：2.24 ├────┤ │ ├──────┤│ │ ├─────────┤ 2149 │ │ │ │2,802.57│ │ │277/100000 ││ │ │新北市永和區環河西├────┤ │ │ ├────┤ │ ├──────┤│ │ │路一段83號22樓之三│ 2150 │ │ │ │7,914.27│ │ │280/100000 ││ ├──┼─────────┴────┴───┴───┴──────┴────┴────┴──┴──────┤│ │備考│ │├─┼──┼─────────┬────┬───┬───┬──────┬────┬────┬──┬──────┤│3 │1835│新北市○○區○○段│ 2146 │2,135 │89.92 │陽台：14.91 │1,305.86│35/10000│全部│354/30000 ││ │ │86地號 ├────┤ │ │ ├────┤ │ ├──────┤│ │ │ │ 2149 │ │ │ │2,802.57│ │ │348/100000 ││ │ ├─────────┼────┤ │ │ ├────┤ │ ├──────┤│ │ │新北市永和區環河西│ 2150 │ │ │ │7,914.27│ │ │410/100000 ││ │ │路一段83號15樓之一├────┤ │ │ ├────┤ │ ├──────┤│ │ │ │ 2151 │ │ │ │2,410.32│ │ │3613/672905 ││ ├──┼─────────┴────┴───┴───┴──────┴────┴────┴──┴──────┤│ │備考│停車位：地下三層編號162 │├─┼──┼─────────┬────┬───┬───┬──────┬────┬────┬──┬──────┤│4 │1858│新北市○○區○○段│ 2146 │2,135 │48.06 │陽台：8.75 │1,305.86│19/10000│全部│189/30000 ││ │ │86地號 ├────┤ │ │雨遮：0.78 ├────┤ │ ├──────┤│ │ ├─────────┤ 2149 │ │ │ │2,802.57│ │ │186/100000 ││ │ │新北市永和區環河西├────┤ │ │ ├────┤ │ ├──────┤│ │ │路一段83號15樓之二│ 2150 │ │ │ │7,914.27│ │ │121/100000 ││ ├──┼─────────┴────┴───┴───┴──────┴────┴────┴──┴──────┤│ │備考│ │├─┼──┼─────────┬────┬───┬───┬──────┬────┬────┬──┬──────┤│5 │1935│新北市○○區○○段│ 2147 │2,135 │91.20 │陽台：15.99 │1,351.70│36/10000│全部│353/30000 ││ │ │86地號 ├────┤ │ │ ├────┤ │ ├──────┤│ │ │ │ 2149 │ │ │ │2,802.57│ │ │353/100000 ││ │ ├─────────┼────┤ │ │ ├────┤ │ ├──────┤│ │ │新北市永和區環河西│ 2150 │ │ │ │7,914.27│ │ │413/100000 ││ │ │路一段77號19樓之一├────┤ │ │ ├────┤ │ ├──────┤│ │ │ │ 2151 │ │ │ │2,410.32│ │ │4187/672905 ││ ├──┼─────────┴────┴───┴───┴──────┴────┴────┴──┴──────┤│ │備考│停車位：地下三層編號155 │├─┼──┼─────────┬────┬───┬───┬──────┬────┬────┬──┬──────┤│6 │1955│新北市○○區○○段│ 2147 │2,135 │56.80 │陽台：7.18 │1,351.70│22/10000│全部│220/30000 ││ │ │86地號 ├────┤ │ │雨遮：2.18 ├────┤ │ ├──────┤│ │ ├─────────┤ 2149 │ │ │ │2,802.57│ │ │220/100000 ││ │ │新北市永和區環河西├────┤ │ │ ├────┤ │ ├──────┤│ │ │路一段77號14樓之二│ 2150 │ │ │ │7,914.27│ │ │143/100000 ││ ├──┼─────────┴────┴───┴───┴──────┴────┴────┴──┴──────┤│ │備考│ │└─┴──┴─────────────────────────────────────────────────┘附表二
┌─┬────┬────┬─────┬────┬───────┐│編│權利種類│抵押權人│設定義務人│抵押標的│擔保債權總金額││號│ │ │ │ │（新臺幣） │├─┼────┼────┼─────┼────┼───────┤│1 │最高限額│上海商銀│銘漢公司 │附表一所│1,490萬元 ││ │抵押權 │ │ │示房地 │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼───────┤│2 │最高限額│上海商銀│銘漢公司 │附表一所│1,149萬元 ││ │抵押權 │ │ │示房地 │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼───────┤│3 │最高限額│上海商銀│銘漢公司 │附表一所│1,528萬元 ││ │抵押權 │ │ │示房地 │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼───────┤│4 │最高限額│上海商銀│銘漢公司 │附表一所│754萬元 ││ │抵押權 │ │ │示房地 │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼───────┤│5 │最高限額│上海商銀│銘漢公司 │附表一所│1,470萬元 ││ │抵押權 │ │ │示房地 │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼───────┤│5 │最高限額│上海商銀│銘漢公司 │附表一所│820萬元 ││ │抵押權 │ │ │示房地 │ │└─┴────┴────┴─────┴────┴───────┘