臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第631號原 告 鄭秀萍訴訟代理人 鄧湘全律師
白乃云律師被 告 張玉青
張家郎共 同訴訟代理人 劉緒倫律師
李宗輝律師複代理人 呂偉誠律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國101年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張玉青應給付原告新臺幣捌佰壹拾壹萬玖仟参佰柒拾捌元，及自民國一百年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
確認被告張玉青與被告張家郎間就如附表所示不動產之買賣關係不存在。
被告張家郎就前項不動產，經臺北市大安地政事務所於民國一百年一月二十八日以買賣為原因辦理之所有權移轉登記，應予塗銷。
訴訟費用由被告張玉青負擔五分之四，餘由被告張家郎負擔。
本判決主文第一項，於原告以新臺幣貳佰柒拾壹萬元為被告張玉青供擔保後，得假執行。但被告張玉青如以新臺幣捌佰壹拾壹萬玖仟参佰柒拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時所為訴之聲明第1項原為：「被告張玉青應給付原告新臺幣（下同）812萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷㈠第5頁），嗣於民國101年2月16日具狀將上開聲明變更為：「被告張玉青應給付原告8,119,378元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷㈡第72頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告張玉青（以下逕稱其名）於99年5月間欲投資股票，乃透過訴外人洪君茹介紹而自5月5日起向伊借款，雙方約定張玉青以所借款項購得之股票出賣後，再加計利息返還予伊，張玉青並簽發發票日99年5月4日、面額400萬元、指名受款人為伊之本票1紙（下稱系爭本票）給伊作為借款之擔保，洪君茹則於張玉青之國泰世華商業銀行大同分行帳戶內（下稱系爭銀行帳戶）之存款不足辦理股票交割時，由伊先前匯至洪君茹之母親黃清霞、胞妹洪家蓁之銀行帳戶內的款項匯至系爭銀行帳戶，貸與張玉青調度使用。迄99年9月2日結算時，張玉青共向伊借款達30,607,512元，其間雖有陸續還款，惟迄結算日仍積欠本息共8,119,378元，張玉青雖表示待其將帳戶內股票賣出後再返還予伊，然其於100年1月間竟將其原存於群益金鼎證券股份有限公司中山分公司（下稱群益金鼎證券）股票帳戶（下稱系爭股票帳戶）內之股票全數匯至其自己設於國票證券股份有限公司（下稱國票證券）之證券帳戶，並將股票出售而將股款轉至自己之其他帳戶，故不返還借款，甚於雙方最後一次協商後，即將其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號、權利範圍100000分之340之土地，及其上同地段5011建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號8樓之9、權利範圍全部之建物（以下合稱系爭不動產）以買賣為原因，移轉登記予其胞弟即被告張家郎（以下逕稱其名）。張玉青於伊對其追討借款之際，將系爭不動產移轉登記於張家郎，而張家郎在與洪君茹錄音對話中，明顯不知有匯錢之事，更納悶自己為何需要匯錢給張玉青，倘張家郎確有向張玉青購買系爭不動產，為何於同年2月15日（錄音內容當天）不知自己在前一天匯了上百萬元予張玉青，可見其間匯款完全係張玉青為脫產所製造之虛偽金流，其二人既無價金之給付，顯屬通謀虛偽意思表示之脫產行為，應屬無效，張玉青依法得請求張家郎塗銷系爭不動產所有權之移轉登記，回復為張玉青所有，惟張玉青怠於行使此權利，伊為保全對張玉青之債權，爰依法代位張玉青行使權利。爰依消費借貸之法律關係、民事訴訟法第247條第1項及民法第87條、第242條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告張玉青應給付原告8,119,378元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡確認被告張玉青、張家郎就如附表所示不動產之買賣關係不存在。㈢被告張家郎就如附表所示之不動產，經臺北市中山地政事務所於100年1月28日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告張玉青名義。㈣第1項請求，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告二人答辯略以：㈠張玉青並未向原告借款：本件緣於洪君茹央請張玉青多向其
下單以增加業績，因張玉青表明資金不充裕，洪君茹仍向其表示可以設法解決。嗣張玉青於99年5月5日匯200萬元至系爭銀行帳戶，洪君茹則要求張玉青簽發系爭本票，張玉青並將系爭銀行帳戶及系爭股票帳戶存摺連同印章交由洪君茹處理，二帳戶內之股款、股票均由洪君茹安排進出。依卷附法院調取之洪家蓁、洪君茹與張玉青之銀行帳戶交易明細，張玉青所有之系爭銀行帳戶之所有款項進出均由洪君茹存領，至99年7月20日止之入金與出金之金額相當，張玉青已無欠款之情事，洪君茹乃於99年7月23日將200萬元匯還張玉青（由黃清霞銀行帳戶匯至張玉青女兒張明臻之銀行帳戶），張玉青實有結清帳戶之意，故其後之股票買賣均由洪君茹自行操盤，應由洪君茹負擔此後之利息及損益。原告所列之款項明細及資金流向，其中99年5月13日匯入款及99年7月19日匯入之690,000元，均係由000000000000000帳戶匯入張玉青帳戶，非由原告所匯入，張玉青與原告不認識，與原告間並無消費借貸關係。
㈡系爭帳戶自99年7月26日起即由洪君茹借用，以99年7月28日
聯昌股票為例，係由洪君茹在開盤前告知下單張數，待開盤後撥有錄音之電話下單，故張玉青一開盤就下單買入50張，盤中洪君茹再以無電話錄音之電話或手機通知張玉青追加下單，但因張玉青記憶不清，於99年7月28日第二通電話表示要出50張。然洪君茹並未出50張，且改為買入50張。故當日聯昌非依張玉青指示購入100張、賣出50張，反而是全部買入150張，足證聯昌股票為洪君茹操縱買賣。
㈢張玉青於101年1月15日至菁華律師事務所談事情係由林濰瑄
通知，而唐鋒公司股票在99年底仍在高檔，且有鉅額獲利，股票又在洪君茹手上，並無擔保不足與欠款之事，故洪君茹在99年底不曾向張玉青提出欠錢之事，反是張玉青一直向洪君茹索討系爭本票及要求歸還獲利，故林濰瑄及洪君茹證稱在99年底曾代原告向張玉青追討欠款云云，與事實不合。
㈣張玉青在群益證券之信用額度為1500萬元，純係為了捧場支
持洪君茹，乃自99年5月5日起不再使用信用額度，而群益證券之借款利息在月息0.3%左右，而洪君茹之借款利息約1.2%，且以複利計算。然至99年7月23日以後，洪君茹則有利用融資以節省利息，足見洪君茹知悉張玉青所有之系爭股票帳戶可以融資，該部分損益確係歸於洪君茹。此外，洪君茹在99年9月3日先取得林金鵬開立之1,200萬元本票，又在99年10月間返還存摺及印章予張玉青，然騙稱系爭本票已遺失，並將張玉青之系爭股票帳戶存摺扣在手上，洪君茹自99年12月14日起即多次提出出售唐鋒公司股票，至100年1月3日仍未能出售，至100年1月15日洪君茹將系爭股票帳戶存摺歸還張玉青，應可認定張玉青已不積欠洪君茹任何款項，否則洪君茹當不會返還系爭股票帳戶存摺。張玉青係至100年1月27日，要求洪君茹支付張玉青操作股票之盈餘款被拒後，始將唐鋒公司股票出售以作為補償。
㈤系爭不動產係被告二人於90年間所合購，每人各占1/2，現
金100萬元，貸款280萬元，當時張家郎支付現金30萬元、裝潢費20萬元，因張玉青於99年底缺錢有意出售，張家郎表示想要保留，經雙方會算後，張家郎於100年1月18日匯款30萬元、100年2月14日匯款120萬元予張玉青，張玉青即將系爭不動產移轉登記予張家郎，二人並無通謀虛偽之情事。又洪君茹於100年2月15日向張家郎詢問系爭不動產過戶之情形，其語意不清、內容不明，且與事實有諸多不符之處，顯難據為認定被告間有通謀虛偽意思表示之情事，例如張家郎說明：「那邊房子會用她名字買的原因，是因為我不想用我首購的利率去買那間小房子，所以用她的名義去買…」、「茹：
那時你們是一人一半嗎？郎：我想買，她那時有資助我一些，…茹：那房子過給你，她不是應該要給你錢嗎？郎：她要給我錢，我不清楚她要做什麼？…」。因張家郎所匯予張玉青之款項在100年1月18日及2月14日，其因不知洪君茹之來意，只好開始閒話家常虛應洪君茹，該談話實不足作為認定依據。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查：㈠系爭本票為張玉青應洪君茹之要求而簽發，其上受款人欄「
鄭秀萍」為張玉青親自書寫之事實，業經張玉青自承在卷，並有本票1紙附卷可稽（見本院卷㈠第13頁、卷㈡第119頁反面）。
㈡依國泰世華商業銀行大同分行100年9月9日國世大同字第000
0000000號函檢附之洪家蓁（帳號：00000000****）、黃清霞（帳號：00000000****）與張玉青（帳號：00000000****）帳戶交易明細（下稱系爭交易明細），該三帳戶有如下之轉帳紀錄：
⒈洪家蓁帳戶於99年5月11日轉帳1,260,104元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第101頁反面、第111頁）。
⒉洪家蓁帳戶於99年5月14日轉帳563,802元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第102頁、第111頁反面）。
⒊洪家蓁帳戶於99年5月19日轉帳155,436元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第102頁、第111頁反面）。
⒋黃清霞帳戶於99年5月28日轉帳1,233,756元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第96頁、第112頁）。
⒌黃清霞帳戶於99年5月31日轉帳1,084,544元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第96頁、第112頁反面）。
⒍黃清霞帳戶於99年6月1日轉帳1,783,538元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第96頁、第112頁反面）。
⒎黃清霞帳戶於99年6月17日轉帳905,539元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第96頁反面、第113頁）。
⒏黃清霞帳戶於99年6月22日轉帳1,166,962元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第96頁反面、第113頁反面）。
⒐黃清霞帳戶於99年7月26日轉帳2,200,000元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第97頁反面、第115頁）。
⒑黃清霞帳戶於99年7月30日轉帳1,740,000元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第97頁反面、第115頁反面）。
⒒黃清霞帳戶於99年8月17日轉帳290,000元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第98頁反面、第116頁）。
⒓黃清霞帳戶於99年8月24日轉帳2,480,000元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第99頁、第116頁）。
⒔黃清霞帳戶於99年8月25日轉帳2,030,000元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第99頁、第116頁反面）。
⒕黃清霞帳戶於99年8月26日轉帳5,690,000元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第99頁、第116頁反面）。
⒖黃清霞帳戶於99年9月1日轉帳2,180,000元至張玉青帳戶（見本院卷㈠第99頁、第116頁反面）。
㈢張玉青於99年5月5日曾匯款200萬元至系爭銀行帳戶，並有存摺影本在卷可稽（見本院卷㈠第56、57頁）。
㈣黃清霞所有上開帳戶曾於99年7月23日轉帳200萬元至張玉青
女兒張明臻設於上海商業銀行之帳戶，並有系爭交易明細在卷可稽（見本院卷㈠第97頁反面）。
㈤張玉青原為系爭不動產之所有權人，於100年1月28日以買賣
為原因，辦理所有權移轉登記予張家郎（原因發生日期：100年1月18日），有建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷㈠第33至36頁）。
㈥被告提出匯款人張家郎、受款人張玉青之匯款單2張，匯款
時間為100年1月18日、2月14日，匯款金額分別為30萬元、120萬元，有匯款單2張在卷可稽（見本院卷㈠第60頁）。㈦張玉青於100年1月24日將其在系爭股票帳戶之股票全數匯至
其設於國票證券之股票帳戶內，有被告答辯理由四狀在卷可稽（見本院卷㈡第84頁）。
㈧原告就本院向群益金鼎證券調取之電話下單錄音內容係張玉
青與洪君茹之對話，並無爭執，有被告答辯理由㈢狀在卷可稽。又兩造對於張玉青在99年7月2日至9月1日於群益金鼎證券電話下單之錄音譯文內容，均無爭執，並有譯文及101年3月29日言詞辯論筆錄在卷可稽。（見本院卷㈡第45頁及第7至22頁、第102頁）。
四、得心證之理由：原告主張張玉青透過洪君茹之介紹，自99年5月間起向其借款買賣股票，至99年9月間尚欠其8,119,378元未還，張玉青為逃避其債務，在與其最後一次協商後即將系爭不動產移轉登記予其胞弟張家郎，渠等間並無價金之給付，顯係通謀虛偽之脫產行為，爰依法請求張玉青返還借款、確認被告二人就系爭不動產之買賣關係不存在，及代位張玉青請求張家郎將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷等語，惟被告否認之，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠原告與張玉青間有無消費借貸關係？若有，借貸金額及約定之利息各為何？㈡原告請求確認被告二人就系爭不動產之買賣關係不存在，有無理由？（⒈原告有無提起本件確認之訴之利益？⒉被告二人就系爭不動產成立之買賣契約是否係通謀虛偽意思表示而無效？）㈢原告代位張玉青訴請張家郎塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，有無理由？茲析述如次：
㈠原告與張玉青間有無消費借貸關係？若有，借貸金額及約定
之利息各為何？⒈按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並
無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。最高法院18年上字第1679號判例可資參照。雖張玉青否認向原告借款，並辯稱其不認識原告，洪君茹沒有告知係從原告那邊調錢，系爭股票帳戶於99年7月20日以後之股票買賣均由洪君茹自行操盤，應由洪君茹負擔此後之利息及損益云云。
⒉惟查張玉青係透過洪君茹向原告借款之事實，業據證人洪
君茹到庭證述屬實，張玉青亦自承洪君茹希望其多下單以增加業績時，其表明資金不充裕，但洪君茹仍向其表示可以設法解決，且於本院101年5月1日以證人身分具結（簽署當事人結文）證稱「洪君茹表示會幫她調額度，洪君茹叫我寫400萬元的本票是要下單的額度」、「（問：就你的理解，調額度是什麼？）我不夠錢，然後洪君茹幫我找錢、調錢，然後算利息」等語（見本院卷㈡第120頁），足見張玉青確有委託洪君茹在系爭銀行帳戶內之款項不足辦理股票交割時，代其找可借款予她之金主無誤。又衡諸常情，洪君茹為保障提供資金供張玉青調度之人之權益，必會要求張玉青在相關之借款證明表明債權人（貸方）姓名，而系爭本票既係洪君茹為保障原告之債權而要求張玉青簽發，其應已告知張玉青提供資金供其調度之人為原告（鄭秀萍），張玉青始會應洪君茹之要求於系爭本票書寫受款人鄭秀萍，故認張玉青自始即知原告透過洪君茹將資金貸與她，供作她所有系爭銀行帳戶交割股票之資金調度，張玉青辯稱其不知洪君茹係替其向原告調額度（資金）云云，要無足採。
⒊又查張玉青於99年5月5日以後即將系爭銀行帳戶、股票帳
戶及印章交由洪君茹保管，系爭銀行帳戶至99年9月2日止，均由洪君茹安排進出之事實，為兩造所不爭執。又系爭銀行帳戶內由洪家蓁、黃清霞帳戶匯入之款項均為原告所有一節，業經證人洪君茹證述在卷（見本院卷㈠第64頁反面），並有原告設於國泰世華銀行存摺封面、取款憑條及存款憑條（存入洪家蓁、黃清霞前揭銀行帳戶）等在卷可稽（見本院卷㈠第148至167頁），堪認系爭銀行帳戶於99年5月5日至9月2日間由洪家蓁、黃清霞匯入之款項均為原告所有，金額總計23,900,0000元（統計表見本院卷㈠第145頁）。
⒋張玉青雖辯稱其於99年7月20日即告知洪君茹要結清系爭
股票帳戶，99年7月23日（或稱26日）以後之股票交易均為洪君茹所操作，洪君茹要其幫忙電話下單云云，惟證人洪君茹已到庭否認此事實，張玉青對卷附其於99年7月2日至9月1日，在群益金鼎證券電話下單之錄音譯文內容亦無爭執（詳如前述），復自承「洪君茹叫我再多下一點單子，所以我在7月22、23日那個禮拜有再下單」（見本院卷㈡第121頁），且依下列錄音譯文日期：①由99年7月8日（第1通）、9日（第3、第4通）、13日（第1通）、22日（第1通）、26日（第1、第3通）、29日（第1通）、30日（第1通）及8月11日（第1通）、20日、24日（第3通）、31日之錄音內容（詳見本院卷㈡第76至79頁），可知張玉青有明確表明「自己」要買或要賣哪一檔股票、用何價錢買進賣出，並請洪君茹「幫忙」下單，甚至向洪君茹抱怨自己買的股票都沒有漲，並請洪君茹幫其注意股票漲跌狀況；更甚者，依卷附99年7月9日（第5、6通）、26日（第4通）及8月26日（第1通）電話下單錄音譯文所示（詳見本院卷㈡第10、15、21、22頁），張玉青在洪君茹不在位子上時，仍自行向其他證券營業員表示自己之交易帳號、掛單明細、並詢問營業員意見，由此均足認張玉青確實係自主以電話委託洪君茹下單買賣股票無誤。又張玉青雖以「聯昌股票」下單交易情形，主張系爭股票帳戶內之股票買賣係由洪君茹決定云云，惟查該日張玉青買進、賣出「聯昌股票」之三通電話下單錄音情形，張玉青係稱①聯昌漲停板買進50張、②聯昌漲停板再買進50張、25.05元出50張、出舊的、③聯昌於24.1元買進50張（見本院卷㈡第16頁99年7月28日譯文），而「聯昌股票」於當日之最高成交價為24.5元，張玉青下單指示以25.05元賣出50張「聯昌股票」之委託單即未成交，故張玉青於當日買進聯昌股票150張，核與張玉青親自電話下單之內容相符，堪認洪君茹係依張玉青之電話下單指示而辦理，難認該筆交易係由洪君茹自行決定下單。再張玉青亦自承洪君茹在99年7月23、24日以後還有以電子郵件寄有關調額度的資料給她，並稱「（提示本院卷二第24至32頁，原證18，洪君茹寄給你有關調額度的電子郵件資料是否如這份資料的格式？）洪君茹在99年10月有給我一份像這樣的書面資料，是像這樣的格式…上面只寫利息多少而已」（見本院卷㈡第121頁反面），而衡諸常情，倘系爭股票帳戶在99年7月23日後的交易均是由洪君茹委託張玉青下單，為何洪君茹須持續寄送對帳資料予張玉青，且在99年10月交給張玉青的資料仍有利息之記載？此外，張玉青並未舉證證明有其他筆股票交易係洪君茹指示其下單，堪認系爭股票帳戶於99年7月20日以後之股票交易均為張玉青所自主下單，與洪君茹無關。從而。張玉青所辯其係代洪君茹下單云云，要無足採。
⒌再系爭股票帳戶自99年5月5日至同年9月2日結算為買超7,
680,495元，有原告提出之結算表附卷可參（見本院卷㈠第69頁），然依卷附系爭銀行帳戶交易明細（見本院卷㈠第111至117頁）所示，系爭銀行帳戶於99年5月5日之存款餘額為2,055,209元、99年6月21日國泰世華銀行存入利息44元，張玉青曾於99年6月25日領出20萬元，並於同年7月23日匯200萬元至其女兒張明臻帳戶，堪認張玉青在此段期間於系爭銀行帳戶用以股票交易之金額為負194,747元（2,005,209＋44－200,000－2,000,000＝-194,747元），是洪君茹確有替張玉青向原告借款辦理股票交割。從而，堪認原告與張玉青間確存有消費借貸關係無誤。
⒍次查，張玉青雖辯稱洪君茹未告知其有關調額度之利息如
何計算，惟依前所述，張玉青自承洪君茹在99年7月23、24日以後還有以電子郵件寄有關調額度的資料給她，上面有利息之記載，並於本院證稱：「7月20日與洪君茹結帳的利息約9萬多元」（見本院卷㈡第122頁），衡諸常情，倘洪君茹未事先代原告與張玉青談妥利息之計算方式，並於資料載明借款本金，洪君茹如何在其寄給張玉青之資料上算出利息，張玉青又如何知道洪君茹所算之利息是否正確？足見張玉青所辯洪君茹寄送之資料只有利息云云，顯與事實不符，不足採信。再證人洪君茹到庭證稱：「當時一般行情一天一萬元是6元利息，張玉青議價一天4元，所以我給張玉青的對帳單都是以日息萬分之4計息…因為是用多少算多少，所以每天的利息都不同。（問：當時有無約定利滾利？）有，我們市場上一切都是口頭說的算。」等語（見本院卷㈡第125頁反面至第126頁），核與原告主張借款利息係依證券交易市場借貸習慣，以口頭約定以借款金額之萬分之四計算，若尚未還款，利息則仍每日以未還款金額之萬分之四累計計算等情相符，故堪認張玉青與原告間之消費借貸確有約定以每萬元每日利息4元，且利息每日以未還款金額之萬分之四累計計算無誤。
⒎另張玉青辯稱洪君茹已將其系爭銀行帳戶、股票帳戶存摺
及印章返還予伊，當時洪君茹係稱系爭本票不見而未返還，伊已未欠原告款項云云。惟承依前所述，系爭股票帳戶自99年5月5日至同年9月2日結算為買超7,680,495元，張玉青在此段期間於系爭銀行帳戶用以股票交易之金額為負194,747元，此均屬洪君茹替張玉青向原告借貸交割股票之金額，且依上開利息計算方式，計算原告先後貸與張玉青辦理股票交割款項之累積利息（至99年9月2日）為244,136元（詳見本院卷㈡第24至31頁原告提出之帳單），則張玉青於此段期間向原告所借貸之款項應為8,119,378元（7,680,495元＋194,747元＋244,136元＝8,119,378元）。張玉青迄本件言詞辯論終結，並未舉證證明其已清償此些借款，且張玉青於100年1月24日將其在系爭股票帳戶之股票全數匯至其設於國票證券之股票帳戶內，旋即將股票出售，並未交付（返還）原告任何款項，自無法證明張玉青已清償本件借款。至洪君茹雖已將系爭銀行帳戶、股票帳戶存摺及印章返還予張玉青，然依證人洪君茹及林定芃於本院之證述，係證人林定芃出面要求洪君茹應將存摺印章交還張玉青並與張玉青對帳，洪君茹始將存摺印章交還張玉青，並非因張玉青已還清款項而交還；再系爭本票既係原告貸款予張玉青之擔保，洪君茹於張玉青未還清原告之借款前，藉詞系爭本票遺失而不返還張玉青，亦與常情無違，自無法據以推論張玉青已未欠原告借款。另訴外人林金鵬曾於99年9月3日簽發指名受款人黃清霞、面額1,200萬元本票予洪君茹收執一節，固經證人洪君茹證述屬實，並有該紙本票附卷可稽（見本院卷㈡第205頁），惟證人洪君茹已證稱該紙本票係由林金鵬的老闆張世傑所開，為的是要擔保張玉青欠鄭秀萍的錢（見本院卷㈡第249頁反面），而張玉青既未能證明林金鵬或張世傑已代其清償本件借款，自無從認定張玉青已未欠原告本件借款。從而，原告請求張玉青返還借款8,119,378元，為有理由。
㈡原告請求確認被告二人就系爭不動產之買賣關係不存在，有
無理由？⒈原告有無提起本件確認之訴之利益？
按按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。此有最高法院52年台上字第1240號判例參照。本件原告對張玉青有借款債權，已如前述，其以被告二人間就系爭不動產所為買賣契約係張玉青為脫產而為，為通謀虛偽意思表示，依法為無效，請求確認其二人就系爭不動產之買賣關係不存在，並代位張玉青請求張家郎塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，由於原告主觀上對於被告二人就系爭不動產之買賣關係是否存在，致其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故認原告有無提起本件確認之訴之利益。
⒉被告二人就系爭不動產成立之買賣契約是否係通謀虛偽意
思表示而無效？⑴按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意
人與相對人雙方互相故意為不符真意之表示而言，相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院50年台上字第421號、62年台上字第316號判例參照）。
⑵被告辯稱系爭不動產係其二人於90年間合資購買，每人
各占1/2，現金100萬元，貸款280萬元，當時張家郎支付現金30萬元、裝潢費20萬元，因張玉青於99年底缺錢有意出售，張家郎表示想要保留，經雙方會算後，張家郎先後匯款150萬元予張玉青，張玉青即將系爭不動產移轉登記予張家郎，二人無通謀虛偽之情事云云，並提出匯款單2張為證。惟依原告提出之洪君茹與張家郎於100年2月15日對話內容（譯文見本院卷㈠第38至40頁，被告亦已確認係洪君茹與張家郎的對話，見本院卷㈠第191頁），張家郎稱系爭不動產本來就是其所有，當初購買就是由其付款，會用張玉青名字買的原因，是因為其不想用其首購的利率去買那間小房子，且當洪君茹問：「那時你們是一人一半嗎？」張家郎稱：「我想買，她那時有資助我一些，但是我考慮我要成家，我要買大的，小的對我來說是投資，我不要動到我的首購…純粹是投資，我把錢投進去，她有幫我出一些錢」，顯與其二人於本件訴訟中所辯不符，而系爭不動產究係張家郎投資購買或被告二人合資購買，實屬簡單易記之事，被告二人自無記憶錯誤之可能，則被告所辯系爭不動產係其二人於90年間合資購買一節，實無足採。又依原告提出而為被告所不爭執之洪君茹與張玉青於100年2月7日之電話錄音內容（譯文見本院卷㈡第240至247頁、第256至274頁），可知洪君茹仍代原告向張玉青追討借款，張玉青則稱「老張」（即張世傑欠她更多錢，希望洪君茹向「老張」追討，足見洪君茹確實一直持續代原告向張玉青催討借款無誤。再衡諸常情，倘該2張匯款單真係張家郎為返還張玉青合資購買系爭不動產之款項而匯款，張家郎不可能於第2筆匯款（100年2月14日）之翌日向洪君茹稱「我要匯什麼錢給她？」（洪君茹問：
所以你這次都沒有會錢給她？見本院卷㈠第38頁），足見該2筆匯款並非張家郎所為，而係張玉青或其委託他人所為，堪認被告二人就系爭不動產以買賣為登記原因之所有權移轉登記並無價金之給付無誤。
⑶承上所述，被告二人就系爭不動產之所有權移轉登記並
無價金之給付，且張玉青係在洪君茹持續代原告向其催討借款後不久，旋即將系爭不動產以買賣為原因移轉登記予其胞弟張家郎，足認張玉青係為避免原告對之追償而將系爭不動產移轉登記予張家郎。是原告主張被告二人就系爭不動產所為買賣及所有權移轉之物權契約均係通謀虛偽意思表示，堪信為真實。從而，原告以被告二人就系爭不動產成立之買賣契約係通謀虛偽意思表示，為無效，訴請確認被告二人就系爭不動產之買賣關係不存在，為有理由。
㈢原告代位張玉青訴請張家郎塗銷系爭不動產之所有權移轉登
記，有無理由？⒈按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第113條及第242條分別定有明文。⒉被告二人間就系爭不動產之買賣及所有權移轉係通謀虛偽
意思表示，均屬無效，已如前述，張玉青顯係怠於行使上開回復原狀之權利，則原告為保全其對張玉青之債權，依據上開規定，代位張玉青請求張家郎將系爭不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，自屬有據，為有理由。至於原告請求回復登記部分，因僅須張家郎塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，即回復張玉青之所有權登記，故無須另為回復登記之諭知，附此敘明。
五、綜上所述，原告本於消費借貸之法律關係，訴請張玉青給付（返還）8,119,378元及自起訴狀繕本送達（100年6月22日寄存送達，於100年7月2日發生送達效力）之翌日（即100年7月3日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，及依民法第247條、第87條第1項、第242條等規定，訴請確認被告二人就系爭不動產之買賣關係不存在，並請求張家郎塗銷系爭不動產經臺北市大安地政事務所於100年1月28日以買賣為原因辦理之所有權移轉登記，均有理由，應予准許。又兩造就原告所為訴之聲明第1項請求均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第六庭 法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 林芯瑜附表：
一、土地標示部分┌──┬──────────────────────┬───┬──────┬───────┐│編號│ 土地坐落 │ 地目 │ 面積 │ 權利範圍 ││ ├───┬────┬───┬───┬─────┤ │（平方公尺）│ ││ │ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地號 │ │ │ │├──┼───┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────┼───────┤│ 1 │臺北市│ 中山區 │ 吉林 │ 三 │ 869 │ 建 │ 1306 │100000分之340 │└──┴───┴────┴───┴───┴─────┴───┴──────┴───────┘
二、建物標示部分┌──┬───┬───────┬──────┬────┬─────┬──────────────┬────┐│編號│ 建號 │ 基地坐落 │ 建物門牌 │主要用途│ 結構 │ 建物面積（平方公尺） │權利範圍││ │ │ │ │ │ ├───┬───┬──────┤ ││ │ │ │ │ │ │ 樓層 │ 面積 │附屬建物主要│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │建築材料及用│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │途 │ │├──┼───┼───────┼──────┼────┼─────┼───┼───┼──────┼────┤│ 1 │5011 │臺北市中山區吉│臺北市中山區│ 住家用 │鋼筋混凝土│第8層 │22.67 │陽台3.11 │ 全部 ││ │ │林段三小段869 │林森北路483 │ │造 │ │ │雨遮0.74 │ ││ │ │地號 │號8樓之9 │ │（14層樓）│ │ │ │ │├──┴───┴───────┴──────┴────┴─────┴───┴───┴──────┴────┤│備註：含共同使用部分5128、5129建號之持分 │└────────────────────────────────────────────────────┘