臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第756號原 告即反訴被告 台灣宅配通股份有限公司法定代理人 邱純枝訴訟代理人 姚文勝律師
陳逢源律師郭俊廷律師被 告即反訴原告 三商行股份有限公司法定代理人 陳翔立訴訟代理人 嵇珮晶律師複代 理 人 陳伯翰律師訴訟代理人 張仁興律師複代 理 人 鄭翊蓁律師上列當事人間請求給付服務費用等事件，本院於民國103年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟零陸拾壹萬壹仟陸佰柒拾陸元，及如附表所示之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸佰捌拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟零陸拾壹萬壹仟陸佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院95年度台上字第1558號裁定意旨參照）。查本件原告係依兩造間之物流服務契約請求給付服務費用，被告則抗辯原告未依約完成物流配送，有債務不履行情事，不得請求給付服務費，並應就被告所受損害負賠償責任，而提起反訴請求原告即反訴被告給付賠償金。堪認本件反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間有牽連關係，復無民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情形，被告提起本件反訴，自應准許。
貳、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。查本件本訴部分，原告前聲請支付命令，請求被告給付新臺幣（下同）21,635,131元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見支付命令卷第1 頁）；嗣因被告聲明異議視為起訴後，原告變更其聲明為：被告應給付原告21,635,131元整，暨其中5,035,978元自民國99年10月1日起，6,120,577元自99年10月7日起，5,235,055元自99年11月26日起，4,225,066元自99年12月11日起，餘1,018,455 元自支付命令送達翌日起，均至清償日止，各按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第115頁、卷四第155頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。反訴部分，反訴原告原係依兩造間之物流服務契約等，請求反訴被告給付各項罰款、海報重印費用、移倉費用、盤點虧損、所失利益、商譽損害等共計74,032,357元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第6頁）；嗣就其請求移倉費用部分追加民法第176條第1 項為請求權基礎，其各項請求金額則經數度增減，最後變更為共計109,239,778元（見本院卷四第187至192、273頁反面至
274 頁。至反訴原告雖曾一度表示就其請求所失利益及商譽損害部分，專用以於本訴為抵銷，而撤回上開兩項反訴之請求，惟反訴被告業已表示不同意其撤回，故此部分不生撤回之效力；見本院卷四第235 頁反面）；核反訴原告先後所為主張，其追加請求權基礎部分，與原訴主張之基礎事實同一，各項請求金額變更部分則屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，亦應准許。
參、查本件原告起訴時，係以被告為原告公司之董事，本件屬董事與公司間之訴訟，而依公司法第213 條之規定，由原告公司之監察人何頎胤代表公司；嗣於本院審理期間，因被告及何頎胤分別辭任原告公司之董事、監察人，而改以原告公司之董事長邱純枝為法定代理人，並具狀聲明承受訴訟，有辭任書及原告之公司變更登記表等在卷可稽（見本院卷三第27至32頁、卷四第183頁），核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張略以：原告前於99年6 月間與三商家購股份有限公司（下稱三商家購公司）簽訂物流服務合約書（下稱系爭合約），約定自99年7月1日起至102年6月30日止，由原告提供三商家購公司所設立之美廉社門市物品之倉儲、物流配送等服務，再按月依三商家購公司計算之費用總表請領服務費用。因三商家購公司於99年8 月31日表示其與被告進行合併，其為消滅公司，被告為存續公司，被告自應概括承受三商家購公司之權利義務。嗣兩造合意於99年11月13日終止系爭合約，然99年7月至同年10月如附表所示之服務費共計21,635,131元，被告迄未給付，應如數清償。又依系爭合約附件1物流服務說明書（下稱物流服務說明書）第16.1條約定，被告應於原告請款日起30日內給付服務費予原告，而99年7 月至10月之服務費，原告分別於如附表所示之請款日期請款，且依被告提出之請求總表，被告不爭執之服務費數額為：7 月份5,035,978元、8月份6,120,577元、9月份5,235,055 元、10月份4,225,066元，共計20,616,676 元，即應依據各期服務費請款時間，自原告請款日加計30日後起算遲延利息。至被告有爭執之99年7月及8月份物流費差額1,018,455 元部分，則應以支付命令送達翌日起算遲延利息。故聲明：㈠被告應給付原告21,635,131元整，暨其中5,035,978元自99年10月1日起，6,120,577元自99年10月7日起，5,235,055元自99年11月26日起，4,225,066元自99年12月11日起，餘1,018,455元自支付命令送達翌日起，均至清償日止，各按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠原告依系爭合約之約定，負有進貨驗收管理及按時、足量配
送貨物之義務。詎原告自提供物流服務首日起，就進貨驗收管理及貨物配送均無法履行義務，最重要之資訊系統無法正常運作，且未依系爭合約之要求改善及完成倉儲配送管理資訊系統，導致配送遲延、配送內容錯誤。自99年7月1日起迄99年10月31日止，每日配送均有原告系統回拋資料與門市訂購數量不符、門市驗收數量與門市訂購數量不符之情形，原告顯未依約履行義務。又於系爭合約有效期間內，原告因人力、機具設備、規劃之整合區範圍不足，無法完成一般物流標準作業應包括之儲位、撿貨、整合工作。原告顯因可歸責於己之原因，未依約於適當時期提供合乎債務本旨之給付，其清償對於被告不生效力，自不得請求被告給付報酬。
㈡若認原告給付符合債務本旨，惟依系爭合約附件2 報價單（
下稱報價單）第1.4條、第1.10條暨物流服務說明書第1.4條，兩造係依據配送商品種類（分別為高價商品、奶粉類商品、散裝米商品、一般商品、蔬果商品、農貿麵包、衛生紙類及台灣菸酒公司商品）以及地區（分別為北區即基隆至苗栗、中區即臺中至嘉義、南區即臺南至高雄屏東）差異，分別約定不同之服務費率，非一律按商品總價值乘以固定費率計算。經被告核對後，99年7、8月份之服務費金額應分別為5,035,978元、6,120,577元，故99年7月至10月份之服務費合計應為20,616,676元，原告僅得請求上開金額之服務費。
㈢若認原告得向被告請求服務費用，惟原告未依約於適當時期
提供符合債務本旨之給付，被告只得於99年10月1 日發函終止系爭合約，並為商品之盤點及進行移倉，被告對於原告有下列各項債權，得與原告請求之服務費用為抵銷。於抵銷後，原告對被告已無債權存在：
⒈資訊系統故障罰款12,010,000元：原告自99年7月1日起至99
年10月31日止，每一配送日期均有回拋數量與美廉社門市實際驗收數量不符之情形。原告因可歸責於己之原因致資訊系統紀錄錯誤，無法傳送正確配送數量予被告。且因原告庫存不準，導致美廉社門市無法正確下單，造成門市無法掌握庫存訂不到貨，或門市下訂單但物流未配送到貨，結果造成缺貨，門市業績下滑，嚴重影響被告之正常營運作業。被告得依系爭合約第7.1條按次計罰，並請求資訊系統故障罰款12,010,000元。
⒉準時到貨率罰款6,498,500元：99年7月間原告未刷卡次數為
5,146次，99年8月間逾時到貨次數為93次、未刷卡次數為4,346次，99年9 月間逾時到貨次數為1,120次、未刷卡次數為1,318次，99年10月間逾時到貨次數為791次、未刷卡次數為
972 次，扣除開店家數當月第一次遲到不予計罰之次數，再依物流服務說明書第14.1條約定計算，原告應給付準時到貨率罰款6,498,500元。
⒊進貨服務正確率罰款42,794,500元：依兩造之約定，本項罰
款應以美廉社門市每日訂購單為準，倘訂貨數量有配送錯誤，即有驗收錯誤情形，應按物流服務說明書第14.1條約定，每張罰款500元，故原告應給付本項罰款42,794,500元。
⒋正確到貨率罰款798,000元：依物流服務說明書第14.1條約
定，原告如有正確到貨率低於99%，或配送服務正確率低於99%之任一情形，即屬不符雙方約定應達之服務品質KPI標準，而應支付罰款。本件原告99年7 月至10月間之配送服務正確率分別僅達1.71%、1.81%、1.53%、1.38%，與契約約定之配送服務正確率標準值99% 相較，相距超過5%，應依美廉社之每月門市數量以每一門市1000元計算罰款，故原告應給付之本項罰款為798,000元。
⒌海報重印費用31,225元：依報價單第4.6 條約定，原告有配
送海報至各門市之義務。惟原告未履行前開配送義務，遺失海報，有害於被告營業，致使被告受有須增加支出重行印製海報之損害，依民法第220 條規定，原告應就其故意或過失行為負責，被告得依報價單第4.6條、第15條及民法第220條、第227條第2項規定，請求海報重印費用31,225元。
⒍移倉費用367,520 元：因原告有前述到店時間遲延、未達進
貨服務正確率及正確到貨率等違約情事，經被告書面通知終止契約，因此所生之移倉費用，應屬被告因終止契約所受損害；且依系爭合約前言及第1.1 條約定，被告委託原告處理商品收受、檢驗、倉儲、監控、流程管理及運送事務，原告允為處理，其約定兼有委任契約之性質，原告依民法第541條第1 項規定，負有將處理上述事務收取之商品自行交付予被告之義務。惟原告怠於履行此項義務，致被告自行出資取回應由原告負責返還之商品，應屬未受委任，並無義務，而為原告處理上述事務，被告得依民法第176條第1項規定，請求原告償還因此支出之移倉費用。故被告得依系爭合約第13.1條後段及民法第176條第1項，請求移倉費用367,520元。
⒎盤點虧損17,826,716元：物流服務說明書第7.3 條約定：「
…甲乙雙方應依據盤點結果決定盤盈虧產品後再行更新庫存資料，盤虧之商品由乙方依照甲方門市售價賠償，盤盈之商品則歸乙方所有，盤盈虧不得相互抵沖。」，被告99年10月間盤點虧損為17,826,716元，依約自得請求原告賠償。
⒏所失利益13,978,317元：依經濟部統計處公告之98年及99年
度綜合商店零售營業額，便利商店零售業99年7 月至10月間之平均營業成長率較前年度同月份應增加61.89%，亦即應達
34.29%，惟因原告未依約提供配送服務，致被告受有損害，所失利益合計達27,956,633元，得請求原告賠償其中之13,978,317元。
⒐商譽損害14,935,000元：因原告未依約提供配送服務，致被
告99年7 月至10月間門市無貨可賣、會員大量流失、員工離職，受有商譽損害29,870,000元。爰依民法第227條之1、第195條第1項規定，請求原告賠償部分損害14,935,000元。
㈣故聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張略以：反訴被告未依約於適當時期提供符合債務本旨之給付，經反訴原告於99年10月1 日發函終止系爭合約，並為商品之盤點及進行移倉。爰請求反訴被告給付資訊系統故障罰款12,010,000元、準時到貨率罰款6,498,500 元、進貨服務正確率罰款42,794,500元、正確到貨率罰款798,000元、海報重印費用31,225元、移倉費用367,520元、盤點虧損17,826,716元、所失利益13,978,317元、商譽損害14,935,000元（各項請求權基礎及相關事實理由，均如本訴部分第㈢段所述），以上各項合計109,239,778 元。故聲明：
㈠反訴被告應給付反訴原告109,239,778 元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡請准供擔保宣告假執行。
二、反訴被告抗辯略以：㈠反訴原告所為各項請求均無理由：
⒈資訊系統故障、準時到貨率、進貨服務正確率、配送服務正
確率罰款部分：系爭合約於99年7月1日開始履行後未幾，三商家購公司即因自身資訊系統問題，致撥單未傳送予反訴被告，其並自同年7月7日起單方表示停止使用反訴被告之資訊資料以更新撥單，是其後之倉儲、物流等作業，即依三商家購公司之資訊資料行之，反訴原告主張資訊系統故障罰款，顯無理由。又兩造99年7 月至10月履約期間，反訴被告以出貨單配送貨品至反訴原告各門市，計配送至少24000 餘次，至少有24000 張出貨單，並經各門市人員於其上簽收，如配送貨品之項目、數量與實際配送不符時，則由反訴原告各門市人員直接於出貨單簽名記載實際配送貨品之項目、數量，再由各門市人員收執。是兩造履行系爭合約之方式，係以反訴原告匯入反訴被告所有之電腦資訊系統，進而列印之出貨單為據，再由反訴被告將出貨單所載貨品送達反訴原告各門巿，經各門市人員據出貨單核對實際配送貨品之項目、數量後，再於出貨單上簽收，自得據此認定反訴被告配送商品之日期、時間、門巿地點、項目、數量等事實，而為計算配送或扣罰之具體基礎。又依物流服務說明書第14.2條，反訴原告應於每日、每週、每月就反訴被告未依系爭合約提供物流配送服務，而產生相關準時到貨率、進貨服務正確率、配送服務正確率之罰款部分，提出報表及說明，方符扣罰之要件。兩造履行系爭合約之責任劃分方式及時點，依約應以出貨單為準，從未合意以「履約期間電腦往來數據資料庫」或「反訴原告自行製作之私文書」為計算扣罰之依據；惟反訴原告僅以所謂內部儲存電腦交換資料之原始資料等，製作反證
10、14、18、19、20、22、23、24等文書，此為其單方製之私文書，反訴被告否認其真正，反訴原告據此作為反訴被告未達準時到貨率、進貨服務正確率、配送服務正確率之扣罰依據，並無理由。且關於準時到貨率之計算，應明確列出當月總配送次數、準時到店次數、未準時到店次數等3 項數據，依物流服務說明書第10.1條、10.2條約定，亦應由反訴原告提出歷次指定交貨時間，以及交貨遲到證明，惟反訴原告並未提出該等證據，自不得請求未準時到貨之罰款；再者，依物流服務說明書第14.1條，違反準時到貨率之扣罰每月結算一次，於當月物流費中扣除，反訴原告既已按月結算物流費用予反訴被告，自應已扣除罰款，不得再為請求。關於配送服務正確率部分，兩造明文約定反訴原告應提出當月總出貨件數、正確出貨件數、錯誤出貨件數，且反訴原告應證明雙方曾開會檢討配送服務正確率，及會後反訴被告改善不力等事實，方符扣罰之要件。
⒉海報重印費用部分：依報價單第1.7 條約定，海報配送不予
計費，故兩造對於所謂海報遺失乙事並無約定任何賠償責任，民法第227條第2項則係債務人為加害給付致超過履行利益以外損害之請求權基礎，反訴原告本項請求並無依據。且反訴原告並未證明其曾交付多少數量、何種品質與價值之海報予反訴被告，更未特定反訴被告於何日、何時地配送反訴原告之海報而遺失，其請求無理由。
⒊移倉費用部分：系爭合約係經兩造合意終止，反訴原告不得
依第13.1條之約定請求移倉費用。且反訴原告所提出訴外人宏君物流公司開立之99年9月367,520元統一發票，究運送何等物品不明，亦與證人簡志川提出之臺灣企銀台幣活期存款明細記載：「收入金額：414,262.00元；資料內容：三商家購股。」不符，反訴原告請求本項費用並無依據。
⒋盤點虧損部分：反訴原告係以其內部儲存電腦資料製作之反
證22、附件1-5 等文書，充作盤點虧損之證明，然此係其單方製作之私文書，反訴被告否認其真正；反證17亦僅係部分移倉物品，無從歸納出反訴原告所主張之盤虧損失17,826,716元。
⒌所失利益部分：系爭合約係經兩造合意終止，依約反訴被告
僅就反訴原告之實際損失負責；且零售業者業績未達原設定之高成長率，與物流業者並無必然關連。反訴原告以其自行製作之毛利損失計算表，主張反訴被告應賠償其所失利益，並無理由。
⒍商譽損害部分：依系爭合約第3.1.1 條，反訴被告僅就反訴
原告之實際損害負賠償責任；且反訴原告為法人，其名譽遭受損害，並無精神上之痛苦可言；縱使假設反訴被告有反訴原告所述資訊系統失控之債務不履行情事，與所謂會員大量流失、員工大幅離職亦無必然關連，故反訴原告請求反訴被告賠償非財產上損害，顯屬無據。
㈡縱使反訴被告應負損害賠償責任，惟反訴原告於履約過程中
，依約應為之協力義務多有怠忽，對其所受損害之發生或擴大與有過失，依民法第217條第1項規定，即應減輕反訴被告之賠償責任。故聲明：⒈反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請求宣告免予假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、原告於99年6月間與三商家購公司簽立系爭合約，約定自99年7月1日起，由原告提供三商家購公司所設立之美廉社門市物品之倉儲、物流配送等服務，原定有效期間至102年6月30日，有系爭合約在卷足稽（見本院卷一第138至152頁）。
二、三商家購公司於99年8 月31日以書面通知表示已與被告進行合併，其為消滅公司，所有資產負債及一切權利義務由被告概括承受。被告復於100 年1月4日發函通知原告概括承受三商家購公司之法律地位，有三商家購公司之99年8 月31日通知、被告公司之100年1月4日(100)三商法知字第00000000000號函附卷可佐（見本院卷一第153、155頁）。
三、被告尚未給付99年7 月至10月份之服務費用。上開各月份之服務費用原告請款金額、請款日期，以及兩造不爭執之服務費數額，均如附表所示（見本院卷一第156至157頁、第166頁反面、第247頁、第257頁反面，卷五第9頁反面）。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：原告依系爭合約請求被告給付99年7 月至10月間之服務費，惟為被告所拒，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠原告得請求之服務費數額為何？㈡被告抗辯原告未依債之本旨給付而拒絕給付服務費，有無理由？㈢被告所為抵銷抗辯有無理由？茲分述如下：
㈠原告得請求之服務費數額為20,616,676元：
原告主張其得請求之99年7、8月份服務費分別為5,481,003元、6,694,007元，與兩造不爭執之9、10月份合計共21,635,131元；被告則抗辯99年7、8月份服務費應為5,035,978 元、6,120,577元，與9、10月份之服務費合計為20,616,676元。查兩造關於物流服務費之計算及給付，係於物流服務說明書第16.1條約定：「乙方（即原告）應於每月15日前結算前一個月之出貨金額，檢附發票向甲方（即被告）請款，甲方核對無誤後，於乙方請款日起30日內，將款項匯入乙方指定銀行帳戶。」，報價單第1.1 條並約定：「服務費用以每月一日起至月底所有由倉庫送達各店家的商品總價值乘以約定之固定服務費率計算。」。物流服務說明書第16.4條復約定：「甲方與乙方就對帳金額有所爭議時，以乙方出具之經收件人簽名之存查聯或錄影影片為對帳憑證。」（見本院卷一第148、149頁）。故依兩造之約定，應由原告按月結算前一個月之出貨金額，檢附發票向被告請款，兩造對於服務費金額如有爭議，則應由原告提出經收件人簽名之存查聯或錄影影片等資料為證。故就兩造有爭執之99年7、8月服務費差額1,018,455 元部分，即應由原告負舉證責任。原告固提出原證7 即被告公司承辦人員沈芳如寄送99年7、8月份服務費電子檔予原告之電子郵件（見本院卷一第231至233頁），主張其係依被告核對結果開立金額為5,481,003元、6,694,007元之服務費發票請款，惟觀原告提出之上開電子郵件所附應付物流費用總表，相同之產品例如「機智遊戲好好玩」、「動腦遊戲好好玩」，據以計算服務費之撥貨費率有4.45%或4.5%、退倉費率亦有4.45%或4.0%之差異（見本院卷一第232 頁），惟兩造就服務費率，係依商品種類，於北部地區分別約定依2%、3%、4%、5.3%計算，於中南部地區分別約定依2%、
3.5%、4.45%、5.8%計算，有報價單在卷足稽（見本院卷一第149至150頁），並非按單一費率計算，亦無4.5%之費率約定，堪認被告抗辯原證7 電子郵件所載99年7、8月份服務費計算有誤，並非經其核對後確認無誤之金額，尚非無據。原告既未提出其他證據證明99年7、8月份之服務費依報價單約定之計算方式結算後之金額應為5,481,003元、6,694,007元，其主張本件99年7 至10月份之服務費總額為21,635,131元，即屬無據。應認本件原告得請求之服務費數額為20,616,676元（即如附表所示被告不爭執之金額加總）。
㈡被告抗辯原告未依債之本旨給付而拒絕給付服務費，並無理由：
被告固援引證人即其派駐於原告物流倉庫之現場監督人員李紹震之證述，以及證人即受託為原告配送貨物至美廉社門市之立誠公司人員彭泰銘之證述，抗辯原告電腦資料庫存不準，人力、機具不足，無法按時配送貨物，未依約於適當時期依債之本旨為給付，故其得拒絕給付服務費云云；惟為原告所否認。按民法第235 條固規定債務人未依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；惟依系爭合約之約定，原告受被告委託處理者包含收貨、驗貨、理貨、倉儲、配送等物流相關業務（見本院卷一第139頁），而兩造履約期間約4個月，被告之美廉社既係經營便利商店零售業，各式貨物之供貨廠商當為數眾多，原告當需頻繁提供收貨、驗貨服務，惟關於收貨、驗貨部分，被告提出用以證明原告收貨、驗貨有誤之誤收報告僅有7 份（見本院卷一第290至298頁），至原告提供之倉儲服務有何不符系爭合約約定之處，則未經被告舉證說明；另關於配送服務部分，原告主張以被告之美廉社門市約200家，每一門市每日配送一趟計算，配送次數即達24000趟，被告已受領原告現實提出之服務，復為被告所不爭執；參以99年7 月至10月間曾為原告配送貨物至美廉社之巨鼎物流公司負責人黃勝豐到庭證稱：其配送期間雖曾因遲到被扣款，但金額不多等語（見本院卷二第307 頁），以及其提出之扣款資料僅有99年10月間遲到扣款1,500 元（見本院卷三第60至63頁），堪認縱使如被告所述，原告提供之配送服務有遲到、貨物數量錯誤等情況，與原告整體配送數量相較，比例亦非高，而屬被告得否依系爭合約之約定計算罰款、請求原告賠償問題，尚難以此遽認原告未依債務本旨提出給付。是被告以此為由抗辯其無庸為對待給付、拒絕給付服務費，難認有理。
㈢被告所為抵銷抗辯部分：
⒈資訊系統故障罰款：
查系爭合約第7.1 條係約定：「如可歸責於乙方（即原告）之原因，資訊系統發生任何故障無法傳送甲方（即被告）每日所需之任何資料，以致影響甲方之正常物流作業每月達3次以上，則自第3 次起罰款新臺幣1萬元整，第4次罰款新臺幣2萬元整，依此類推。」（見本院卷一第141頁）。依民事訴訟法第277 條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；被告抗辯原告之資訊系統故障，應依上開約定罰款共計12,010,000元，既為原告所否認，即應由被告就其所主張有利於己之事實，亦即原告之資訊系統因可歸責於原告之原因發生故障，致影響被告之正常物流作業，且每月已達3 次以上等罰款要件負舉證責任。然被告提出之反證18、附件1-1 ，均係被告自行製作之表格，復經原告否認其真正；而原告主張被告自99年7月7日起即停止使用原告之資料，改用其自身之HT資料產生新撥單，99年7月1、2日原告之貨品資訊未傳送予被告之原因，則係因被告自身作業疏失，將157 張單據傳給先前配合之物流廠商喜威世，而未傳給原告等情，業據原告提出兩造往來電子郵件為證（見本院卷一第159、163頁），堪認原告主張兩造履約期間縱有資訊系統異常情況，亦不可歸責於原告，尚非全然無據。被告既未舉證證明本件符合前述系爭合約第7.1 條所定要件，則其依上開約定請求原告給付本項罰款，即屬無據。
⒉準時到貨率罰款：
查物流服務說明書第14.1條係約定：「每月每店未準時到店次數，第一次不予罰款，第二次起每誤點一次，罰款新臺幣
500 元整，無上限，每月結算一次，於當月物流費中扣除」（見本院卷一第147 頁）。被告抗辯原告多次未準時到貨，應依上開約定罰款6,498,500 元，既為原告所否認，依前揭說明，自應由被告舉證舉明原告有符合本項罰款之事實。惟被告所舉證據，其中反證19為其自行製作之表格，業經原告爭執其真正；至證人李紹震、彭泰銘固均證稱原告配送貨物至美廉社門市時，因倉庫人手不足、貨物未按位置擺放等原因，致出車時間延後，會有遲到情況（見本院卷二第303 頁反面至306 頁、卷三第11頁反面至12-1頁）；惟依渠等之證述，尚無從判斷原告是否有每月每店未準時到店達2 次以上而得予以罰款之情況，更無從計算罰款之數額為何。又依物流服務說明書第10.1條、10.2條之約定，各門市交貨時間應由被告通知原告，配送到店時間以雙方同意之時點正負1 小時計算（見本院卷一第146 頁），亦即原告配送貨物至美廉社門市之時間需晚於被告指定之各門市交貨時間1 小時以上，方構成遲到；又原告主張兩造係於99年9 月29日始約定於10月開始上線實施指定到店時間，在此之前無法計算遲到罰款，業據其提出李紹震於99年9 月29日寄送予原告公司人員記載「煩請儘速提供10月標準到店時間…」等語之電子郵件為證（見本院卷三第25頁）；核與證人黃勝豐陳稱：係10月開始執行到店刷卡，10月份才開始有指定時間送貨，所以有遲到扣款等語（見本院卷二第307 頁、卷三第60頁）相符，堪以採信。又依原告所提出其與立誠物流企業社簽訂之物品運送合約書附約，關於遲到罰款部分，亦係約定第一次不予罰款，第二次起每誤點一次罰500 元（見本院卷三第26頁），堪認原告委由立誠物流、巨鼎物流等配送貨物至美廉社門市所為遲到罰款之約定，與兩造間之約定相當；再依證人黃勝豐所述，巨鼎物流於99年7 月至10月間為原告運送貨物至美廉社門市時，僅曾於99年10月間因遲到遭原告扣款1,500元（見本院卷三第60頁），足認被告抗辯原告應依物流服務說明書第14.1條給付準時到貨率罰款，於1,500 元之範圍內為有理由，逾此範圍則無理由。
⒊進貨服務正確率罰款：
查物流服務說明書第14.1條約定：「以單張訂單為依據，每驗收錯誤一張，罰款新臺幣500 元整，無上限，每月結算一次，於當月物流費中扣除」（見本院卷一第147 頁）。被告抗辯原告應依上開約定給付罰款42,794,500元，既為原告所否認，自應由被告就原告有符合該項罰款之違約事實負舉證責任。就此，被告先稱該項罰款係針對原告收取被告供應商之貨物有收貨錯誤情形所為處罰，並提出原告人員出具之「收貨誤收報告」，主張原告有9次錯誤情事，應罰款4,500元（見本院卷一第262至263頁）；嗣改稱該約定係指以美廉社門市每日訂購單為準，倘訂貨數量有配送錯誤，即有驗收錯誤情形，應按訂單數量每張罰款500 元云云（見本院卷四第134頁反面至135頁）。惟縱使原告配送之貨物數量並無錯誤，衡諸常情，亦無法排除美廉社人員於點收貨物時有驗收錯誤之情況，而上開約定明文記載係以驗收錯誤之訂單張數計算罰款，如係以美廉社人員驗收有無錯誤決定應否處罰原告，顯非合理；故上開約定應係指被告向其供應商進貨，而由原告代為收貨時，如有驗收錯誤應予罰款。被告固稱原告於履約期間共有9 次收貨錯誤之情況，惟其所提出由原告蘆竹物流中心人員出具之收貨誤收報告僅有7 份（見本院卷一第290至293、295至297），其餘2張訂貨單（見本院卷一第294、298 頁）依其記載並無從認定有驗收錯誤情況，故僅能認定原告有7次提供進貨驗收服務錯誤情形，按次計罰500元，共應罰款3,500 元。故被告抗辯原告應依上開約定給付進貨服務正確率罰款3,500 元，為有理由，逾此範圍之請求則無理由。
⒋正確到貨率罰款：
查物流服務說明書第14.1 條係約定：「KPI標準：正確到貨率99% （準時到店次數÷當月總配送次數）。配送服務正確率：99% （出貨件數-錯誤件數）/出貨件數。如未達上述標準則乙方得依據下列罰則標準支付罰款：3%以上-5%（含5%時），罰款為每店NT$500元整。若標準值超過5%，雙方應安排會議檢討改進，若還無法改善時，則罰款為每店NT$1000元整」（見本院卷一第147 頁）。被告抗辯原告未達正確到貨率標準超過5%，應依上開約定罰款798,000 元，既為原告所否認，自應由被告舉證舉明原告有符合本項罰款之事實。惟被告所舉證據包含反證14、20、附件1-2 等，均為其自行製作之文書，業經原告爭執其真正；且判斷原告之正確到貨率，應計算原告之準時到店次數，惟兩造係於99年10月份始開始執行到店刷卡，業如前述，即無客觀證據足以認定正確到貨率；又物流服務說明書第9.1 條約定：「產品配送至甲方之卸貨區，經甲方收貨人員簽收於乙方出貨單上並確認數量無誤後，為雙方責任劃分迄點」（見本院卷一第146 頁），是原告主張依兩造之約定，應以經美廉社門市收貨人員簽認之出貨單作為計算配送服務正確率之依據，即非無據；被告抗辯兩造已合意改以其門市人員以HT驗收結果認定原告配送到貨之品名及數量，與系爭合約之約定不符，尚難憑採。再者，依上開約定，原告之服務正確率與標準值差距超過5%時，需先由兩造開會檢討改進，原告仍無法改進時，始得以每店1,000 元計算罰款。被告既未舉證證明原告之正確到貨率、配送服務正確率與標準值差距超過5%，復未證明兩造曾就此開會檢討改進，則其遽行依上開約定請求原告給付本項罰款，即難認有理。
⒌海報遺失重製費用：
被告抗辯依報價單第4.6條約定，原告有配送海報至各門市之義務，因原告遺失海報，致被告需重行印製海報，原告應依報價單第4.6條、第15條及民法第220條、第227條第2項規定給付海報重印費用31,225元。原告則否認有被告所指遺失海報等情。經查，被告就本項請求提出之證據為反證15、21，其中反證15雖記載宅配通10月份運送MIT 布置物出了一些問題，重新製作紅布條、珍珠版、預購DM之費用為6,240 元，惟該文件係由何人製作不明（見本院卷一第328 頁）；反證21則係被告人員內部往來電子郵件，其中僅提及中元DM重新印製費用共24,985元，並未提及何以需重新印製DM（見本院卷三第56頁）。是上開證據均不足以證明原告確有配送海報至美廉社各門市而遺失，致被告需重行印製而支出31,225元等情。故被告抗辯原告應依上開規定給付本項費用，亦難認有據。
⒍移倉費用：
被告抗辯系爭合約因原告違約而遭其終止，原告負有於合約終止後將貨物返還被告之義務，故被告得依系爭合約第13.1條後段、民法第176條第1項之規定請求原告給付移倉費用367,520 元。然為原告所否認，並主張系爭合約係經兩造合意終止，其無義務給付移倉費用。按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權；合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263 條準用同法第258條及第260條規定；倘當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定（最高法院102 年度台上字第1191號判決意旨參照）。合意終止契約與契約之終止不同，前者係契約當事人以契約終止其原有之契約，使原有契約之法律關係歸於消滅；後者則係契約當事人之一方，行使其終止權，以消滅其原有契約之法律關係；故合意終止契約之損害賠償，應依其契約之約定定之。查原告主張兩造係合意終止系爭合約，業據其提出由被告副總經理劉文松代表被告公司與會，記載「一、美廉社提出請宅配通配合自11/1開始正式移倉，預計11/13 完成移倉作業，雙方契約關係亦於當日提前終止，宅配通與會人員接受本項提議。…十二、會議結論：本次物流合作案…與會人員皆有共識平和結束合作關係，至於合意終止後之合約關係亦將秉持誠信原則妥善處理及協商。」之99年9月30日會議紀錄為證（見本院卷一第154頁），並經當日與會之原告公司人員胡祥生到庭證稱：99年9 月30日會議是要談是否繼續合作，一開始就提到雙方可以合意提前終止，並談合意終止的流程，最後雙方有同意和平結束合約關係，移倉是因為終止合約，要把所有貨物轉給被告後續合作的廠商，如果是被告主張原告違約而單方終止合約，因為被告的服務費用分毫未付，原告會考慮行使貨物留置權等語明確（見本院卷二第212頁反面至213頁）；是原告主張系爭合約係經兩造合意終止，尚非無據。至被告雖抗辯系爭合約係因原告違約，而經其依系爭合約第13條之約定，於99年10月1日寄發存證信函終止契約；證人劉文松並證稱其99年9月30日當天只是事先告知原告被告即將終止合約及洽談移倉事宜，未被授權合意終止合約；惟查，劉文松當時係任職於被告公司，為負責美廉社事務之副總經理，依被告提出之會議紀錄，兩造99年10月28日協商扣款、移倉等事宜時，亦係由劉文松代表被告公司與會（見本院卷二第161 頁），依其職務、負責之業務範圍觀之，其自屬有權代表被告與原告達成終止契約合意之人。又系爭合約第13條係約定：「若甲乙雙方有一方經書面通知限期改善仍未能履行其所應負之義務且情節重大者，另一方有權利寄出書面通知15日後終止本合約，且得向對方要求因此而造成之損害賠償。」（見本院卷一第142頁）；惟被告係於99年9月30日兩造合意於99年11月13日提前終止合約後，方以99年10月1 日寄發之臺北建北郵局第1105號存證信函通知原告於文到後15日內終止系爭合約（見本院卷一第236至239頁），並未依上開約定先行以書面通知原告限期改善，難認其係合法行使約定終止權；況如依被告上開存證信函所述意旨，系爭合約應於文到後15日即99年10月中旬終止，惟被告提出之宅配通10月份物流費扣款表記載「出貨天數26天」（見本院卷一第24頁），原告主張其迄至99年10月底仍依約提供物流服務，亦為被告所不否認，是兩造之實際履約情況，顯與被告寄發之99年10月1 日存證信函所載終止合約日期不符。從而，被告抗辯系爭合約係因原告違約而經其依第13.1條之約定終止合約，難以採信，故被告援引上開約定請求原告賠償移倉費用，即無理由。又兩造合意終止系爭合約時，並未約定原告應負擔移倉費用，而原告依系爭合約提供之服務包含倉儲、配送等，其中就倉儲部分，其性質應屬民法債編所定倉庫契約，而倉庫營業人依法並無於約定保管期限屆滿後將受寄物送交寄託人之義務，被告抗辯系爭合約性質上屬委任契約，原告負有返還貨物予被告之義務，被告係支出費用為原告履行上開義務，而依民法第176條第1項無因管理之規定請求原告返還移倉費用，亦難認有理。
⒎盤點虧損：
查物流服務說明書第7.3 條係約定：「…甲乙雙方將依據盤點結果決定盤盈虧產品後再行更新庫存資料，盤虧之商品由乙方依照甲方門市售價賠償，盤盈之商品則歸乙方所有，盤盈虧不得相互抵沖。」（見本院卷一第146 頁）。被告抗辯其99年10月間盤點虧損為17,826,716元，得依上開約定請求原告賠償；然為原告所否認，自應由被告就其主張之上開盤虧事實負舉證責任。惟被告提出經原告人員簽認之反證17資料，僅為10月20日至22日之盤點明細，且僅有盤點貨物之品名、數量，無門市售價資料（見本院卷一第330至364頁）；反證22則係被告自行製作之表格，未經原告簽認（見外放證物卷二），復經原告否認其真正，且其上所載貨物品名、數量，以第1頁第1項之「妙管家強效洗衣粉4.5 公斤」為例，其記載之盤差數為264，反證17中10月22日之盤點明細第1頁就該項貨物則未記載對點箱數等（見本院卷一第352 頁），兩者無法勾稽比對。是被告抗辯原告應依上開約定賠償盤點虧損17,826,716元，亦屬無據。
⒏所失利益部分：
被告雖抗辯原告應依系爭合約第13.1條、民法第216條第1項賠償其所失利益13,978,317元。惟系爭合約係經兩造合意終止，非由被告行使約定終止權而終止，業如前述，即無系爭合約第13.1條之適用餘地。況查，被告之美廉社營業額能否達到同業平均成長率，影響之因素眾多，包含商品之售價與同業相較有無競爭力、門市地點是否便利、服務品質是否良好等，尚難認美廉社之營業額未達預期成長率，與原告提供之配送服務品質不佳有相當因果關係。故被告認其所失利益達27,956,633元，而請求原告賠償其中13,978,317元，為無理由。
⒐商譽損害部分：
被告雖抗辯因原告未依約提供配送服務，致被告99年7 月至10月間門市無貨可賣、會員大量流失、員工離職，受有商譽損害29,870,000元，其得依民法第227條之1、第195條第1項規定，請求原告賠償部分損害14,935,000元。惟不法侵害他人之名譽、信用，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第195條第1項、第227條之1固有明文。惟公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地（最高法院62年台上字第2806號判例參照）。被告為法人，其認原告應依上開規定賠償其商譽損害，已難認有據；況查，被告於99年7月至10月間有無會員流失、員工離職等情況，影響之因素包含商品售價及營業地點有無競爭力、提供予員工之待遇是否良好等，難認係因原告之履約行為所致。故被告請求原告賠償本項損害，亦無理由。
㈣綜上所述，原告得請求被告給付服務費20,616,676元，惟被
告對原告有準時到貨率罰款債權1,500 元、進貨服務正確率罰款債權3,500元，共計5,000元。二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；第321條至第323條之規定，於抵銷準用之，民法第334條第1項、第342條定有明文。又依同法第第321條、第322條第2款之規定，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，債務均已屆清償期者，以先到期之債務儘先抵充。故依前引規定，被告對於原告之債權應先行抵銷先到期之99年7 月份服務費。兩相抵銷後，原告得請求被告給付之99年7 月至10月份服務費分別為5,030,978元（即5,035,978元－5,000元）、6,120,577元、5,235,055元、4,225,066元，共計20,611,676元。又兩造對於原告上開月份之服務費請款日期如附表所示，以及依系爭合約之約定，服務費應於原告請款後30日內給付，均不爭執，從而，原告依系爭合約請求被告給付服務費20,611,676元，以及上開各該月份服務費分別自附表所示遲延利息起算日起算，均至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許。逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
㈤兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，原告
勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告係主張反訴被告未依約於適當時期提供符合債務本
旨之給付，經其於99年10月1 日發函終止系爭合約，故依上開本訴抵銷抗辯部分所述請求權基礎，請求反訴被告給付資訊系統故障罰款12,010,000元、準時到貨率罰款6,498,500元、進貨服務正確率罰款42,794,500元、正確到貨率罰款798,000元、海報重印費用31,225元、移倉費用367,520元、盤點虧損17,826,716元、所失利益13,978,317元、商譽損害14,935,000元，共計109,239,778 元。惟反訴原告僅得依物流服務說明書第14.1條之約定請求反訴被告給付準時到貨率罰款1,500元、進貨服務正確率罰款3,500元，其餘請求均無理由，業經本院認定如前。經與本訴部分應給付之服務費相抵銷後，反訴原告已無餘款得再為請求，從而，反訴原告請求反訴被告給付109,239,778 元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。
㈡反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本件判決結果，自無庸逐一詳予論列，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。中 華 民 國 103 年 2 月 18 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 18 日
書記官 謝淑芬附表：
┌─┬────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│項│服務費 │原告請求金額│被告不爭執之│兩造不爭執之│本院認定被告│遲延利息起訖││次│月份 │ │金額 │請款日期 │應給付之金額│日及計算方式│├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1 │99年7月 │5,481,003元 │5,035,978元 │99年8月31日 │5,030,978元 │左列金額自99││ │ │ │ │ │(計算式：5,0│年10月1日起 ││ │ │ │ │ │35,978-5,000│至清償日止，││ │ │ │ │ │=5,030,978) │按年息5%計算│├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│2 │99年8月 │6,694,007元 │6,120,577元 │99年9月6日 │6,120,577元 │左列金額自99││ │ │ │ │ │ │年10月7日起 ││ │ │ │ │ │ │至清償日止，││ │ │ │ │ │ │按年息5%計算│├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│3 │99年9月 │5,235,055元 │同左 │99年10月25日│5,235,055元 │左列金額自99││ │ │ │ │ │ │年11月26日起││ │ │ │ │ │ │至清償日止，││ │ │ │ │ │ │按年息5%計算│├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│4 │99年10月│4,225,066元 │同左 │99年11月10日│4,225,066元 │左列金額自99││ │ │ │ │ │ │年12月11日起││ │ │ │ │ │ │至清償日止，││ │ │ │ │ │ │按年息5%計算│├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │合計 │21,635,131元│20,616,676元│ │20,611,676元│ │└─┴────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘