臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第779號原 告 鼎立資產股份有限公司法定代理人 梁玉峯訴訟代理人 李武憲訴訟代理人 許桂挺律師被 告 凱基證券股份有限公司法定代理人 魏寶生訴訟代理人 周瑤敏律師訴訟代理人 林彥均律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471號裁判要旨參照）。
二、本件原告起訴時主張復華證券金融股份有限公司（下稱復華證券公司，後更名為元大證券股份有限公司，下稱元大證券公司）於86年8月1日受理以蔡翠淑名義申請開設信用帳戶，並訂立融資融券契約書（下稱系爭帳戶、契約書），佳億證券股份有限公司（下稱佳億證券公司）則係以介紹人與受託券商之地位，介紹蔡翠淑與復華公司訂定系爭契約書，依據系爭契約書之約定，佳億公司代理蔡翠淑向證券交易所為股票交易下單，所生應融資款項，只需符合證券金融事業管理規則第11條前段規定，復華公司即負先行墊款清償之責。嗣後該帳戶於87年9月1日、87年11月5日向復華公司以融資方式，買進宏福建設股份有限公司（下稱宏福公司）股票，融資金額各3,310,000 元、4,501,000 元，詎宏福公司股票下跌並遭宣布暫停交易並終止櫃檯買賣，復華證券公司依約得向開戶人蔡翠淑請求給付墊款，原告並輾轉受讓上開債權並起訴請求蔡翠淑返還上開款項，然因蔡翠淑主張蔡翠勉無權代理其為上開行為，經臺灣士林地方法院以100 年度重訴字第5 號民事判決認定蔡翠淑之妹即佳億公司營業員蔡淑勉偽造蔡翠淑之簽名及印文而開設上開信用帳戶，故原告對蔡翠淑並無上開債權，而駁回原告之訴，被告後受讓佳億公司之營業，原告爰提起本訴主張佳億公司應就蔡翠勉無權代理行為負同一責任，及處理委任事務有過失，而依民法第110 條、第544 條、第227 條、第350 條、第226 條、第242 條、第544 條規定，請求被告應賠償原告因此所受之損害，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）6,950,000 元，及其中2,449,000 元自民國87年9 月1 日起至清償日止，按年息
8.68％計算之利息，暨按上開利率10％計算之違約金，又其中4,501,000 元自87年11月5 日起至清償日止，按年息8.68％計算之利息，暨按上開利率10％計算之違約金。嗣原告另主張不再依據民法第110 條規定為請求，並主張元大證券公司對於蔡翠淑之債權為給付不能，追加民法第225 條第2 項為請求權基礎，同時變更訴之聲明為：被告應給付元大證券公司6,950,000 元，其中2,449,000 元自87年9 月1 日起至清償日止，按年息8.68％計算之利息，暨按上開利率10％計算之違約金，其中4,501,000 元自87年11月5 日起至清償日止，按年息8.68％計算之利息，暨按上開利率10％計算之違約金，並由原告代位受領。原告雖為上開訴之變更追加，然所主張之基礎事實經核應屬相同，衡情應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）復華證券公司於86年8月1日受理以蔡翠淑名義申請開設系爭帳戶，並訂立系爭契約書，佳億證券公司則係以介紹人與受託券商之地位，介紹蔡翠淑與復華公司訂定系爭契約書，佳億證券公司並受復華證券公司之委任，代理復華證券公司處理於佳億證券公司為股票融資融券買賣之投資人向復華證券公司為融資融券交易時之代理券商。依據系爭契約書之約定，佳億公司代理蔡翠淑向證券交易所為股票交易下單，所生應融資款項，只需符合證券金融事業管理規則第11條前段規定，復華公司即負先行墊款清償之責。
嗣系爭帳戶於87年9月1日、87年11月5日向復華公司以融資方式，買進宏福公司股票，融資金額各3,310,000元 、4,501,000 元，復華證券公司即依約代為墊付上開款項，詎宏福公司股票下跌並遭宣布暫停交易並終止櫃檯買賣，復華證券公司依約得向開戶人蔡翠淑請求給付墊款。
（二）復華證券公司後於96年8月28日更名為元大證券公司，並於97年12月將上開債權移轉於元大資產管理股份有限公司，該公司於99年4月將上開債權轉讓予桃德資產開發股份有限公司，桃德資產開發股份有限公司則於99年5月移轉債權予原告。原告受讓債權後，即起訴請求蔡翠淑應清償債務，即臺灣士林地方法院100年度重訴字第5號清償債務事件，嗣經該法院於審理後認定蔡翠淑之姐即佳億證券公司營業員蔡翠勉，偽造蔡翠淑之簽名及盜刻其印鑑後，開設系爭帳戶交予宏福公司之操盤手即訴外人黃瑞昌所使用，蔡翠淑本人並未開設系爭帳戶及簽訂系爭契約。
（三）依照台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法（下稱業務操作辦法）之規定，由證券代理商受投資人所託開戶，證券商具查核責任。佳億證券公司既然代理復華證券公司處理信用帳戶開戶、對保手續，並造送與委任事務相關之文件表類，則復華證券公司與佳億證券公司應有委任契約關係，蔡翠勉為佳億證券公司之營業員，即為該公司之履行輔助人，蔡翠勉冒用蔡翠淑名義開設系爭帳戶提供為黃瑞昌操作股票買賣之人頭帳戶，其故意應視為佳億證券公司之故意，佳億證券公司未盡善良管理人注意義務，處理委任事務有過失，致復華證券公司受有損害，自應負損害賠償責任。此外，原告同時取得元大證券公司對於蔡翠淑之債權，然其債權因根本不存在而屬給付不能，從而原告對元大證券公司得依民法第225條第2項為代償之請求，又元大證券公司有怠於行使追究佳億證券公司賠償責任之情事，原告得依民法第242條規定，依序代位桃德資產開發股份有限公司、元大資產管理股份有限公司、元大證券公司對佳億證券公司行使權利。
（三）佳億證券公司與台証綜合證券股份有限公司（下稱台証證券公司）於89年3月31日簽訂營業讓與契約書，約定由台証證券公司受讓佳億證券公司之營業、資產及設備，台証證券股份有限公司復於98年12月19日與被告合併，並以被告為存續公司，是被告應承受佳億證券公司之上開債務。
（四）綜上，原告爰為訴之聲明：被告應給付元大證券公司6,950,000 元，其中2,449,000 元自87年9 月1 日起至清償日止，按年息8.68％計算之利息，暨按上開利率10％計算之違約金，其中4,501,000 元自87年11月5 日起至清償日止，按年息8.68％計算之利息，暨按上開利率10％計算之違約金，並由原告代位受領；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）台証證券公司僅受讓佳億證券公司營業資產、設備，不包含其其與復華證券公司間有價證券買賣融資融券代理業務，亦不包含消極債務，且雙方所簽訂之營業讓與契約書亦約定實際營業讓與基準日前，佳億證券公司之債務、法律關係、訴訟由佳億證券公司負擔。而「有價證券買賣之融資或融券」與「有價證券融資融券之代理」為兩種不同業務，而台証證券公司與佳億證券公司間營業讓與交易不包含有價證券融資融券之代理，則佳億證券公司與復華證券公司間有關融資融券代理糾紛，自與台証證券公司無關，被告亦無從繼受。
（二）上開判決固認定系爭帳戶為蔡翠勉冒用蔡淑勉名義所開設，惟自系爭帳戶交易資料觀之，該帳戶於83年開立後先後換約兩次，且於86年8月至87年12底間，交易股票之頻率與數量均多，且均需透過銀行帳戶交易資金進出，衡諸常情，蔡翠淑本人不可能不知悉系爭帳戶之存在，系爭帳戶應為蔡翠淑本人或授權他人開立。況蔡翠勉盜用蔡翠淑名義開設系爭帳戶，與復華證券公司不能受償而受有損害，兩者間非必有因果關係，原告主張佳億證券公司應負委任契約債務不履行之損害賠償責任，即非有理。
（三）且就不良債權買賣契約交易，均約定排除瑕疵擔保責任，自行承擔風險，是原告對其前手並無請求權存在，自無從代位依據第544條、第227條規定主張對被告有損害賠償請求權。
（四）原告受讓債權之標的，僅限於系爭帳戶之墊款債權及相關附屬債權如違約金及利息，並未受讓復華證券公司對於佳億證券公司之委任契約損害賠償請求權，原告主張顯屬無據，況上開債權尚有訴外人陳政憲、陳政忠兩人為連帶債務人，則原告自得向該二人追索求償，原告主張其如不代位向被告請求，債權有不能受清償之虞，為無理由。
（五）綜上，被告爰為答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）復華證券公司於86年8月1日受理以蔡翠淑名義申請開設系爭帳戶，並訂立系爭契約書，嗣系爭帳戶於87年9月1日、87年11月5日向復華公司以融資方式，買進宏福公司股票，融資金額各3,310,000 元、4,501,000 元，復華證券公司即依約代為墊付上開款項，詎宏福公司股票下跌並遭宣布暫停交易並終止櫃檯買賣，復華證券公司依約得向開戶人蔡翠淑請求給付墊款，迄至90年7 月25日止，尚有本金6,950,000元及利息、違約金未為清償。
（二）復華證券公司於96年8月28日更名為元大證券公司，元大證券公司於97年12月將對其蔡翠淑之上開債權移轉予元大資產管理股份有限公司，該公司於99年4月再將債權移轉予桃德資產開發股份有限公司，該公司則於99年5月移轉該債權予原告，並以為債權讓與之通知。
（三）原告曾向臺灣士林地方法院起訴請求蔡翠淑給付上開債權，即臺灣士林地方法院100年度重訴字第5號清償債務事件，經審理後認系爭帳戶與契約書係蔡翠淑之妹即佳億證券公司營業員蔡翠勉冒用蔡翠淑名義所為，而判決原告敗訴確定。
（四）台証證券公司與佳億證券公司於89年3月31日簽訂營業讓與契約書，約定台証證券公司受讓佳億證券公司之營業、資產及設備，並自89年10月16日開始營業，被告於98年12月19日與台証證券公司合併，並以被告公司為存續公司。
以上事實，為兩造所不爭執，且有開證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、客戶歷史帳查詢、營業讓與契約書、臺灣證券交易所股份有限公司89年10月12日台證（89）交字第029683號公告、97年12月26日報紙、桃德資產管理股份有限公司99年10月22日債權讓與通知函、99年4 月30日債權讓與證明書、99年5月10日債權讓與契約書、臺灣士林地方法院100年度重訴字第5號民事判決（本院卷一第14至26、51至57、194至
199、201頁），應為真實。
四、其次，原告主張其對被告有前開債權，然為被告所不承認，並以前詞置辯，是本案爭點應為下列事項即：
（一）復華證券公司與佳億證券公司間是否有委任契約關係存在？
（二）復華證券公司是否因蔡翠淑冒用蔡翠勉名義開設系爭帳戶，而受有損害？
五、就上述爭執事項（一），判斷如下：
（一）按稱委任者，謂當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528條、第544條分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）。
（二）原告雖主張依據業務操作辦法第11條第1、3項、台灣證券交易所證券商（下稱證交所）營業細則第75條之1第1項及證交所證券經紀商受託契約準則第3條第1項、證券商負責人與業務人員管理規則第16條第2項第17款等規定，推認復華證券公司與佳億證券公司間就系爭帳戶有委任關係存在。然查：
1、業務操作辦法第11條第1項、第3項規定：委託人為自然人者，申請開立信用帳戶時，應親持國民身分證正本。證交所營業細則第75條之1第1項規定：證券經紀商受託開戶，應依下列規定辦理：委託人為自然人者，應親持身分證正本辦理開戶並當場簽章，同項第2款規定，委託人為法人者，證券經紀商並應以函證方式確認係屬授權開戶；前揭受託契約準則第3條規定：證券經紀商於接受委託證券買賣時，必須先與委託人辦妥受託契約，未經辦妥受託契約者，證券經紀商應不得受理。證券經紀商與委託人簽訂受託契約時，應依下列規定辦理：一、委託人為自然人者，除下列情形外，應親持身分證正本並於受託契約當場簽章辦理開戶及留存身分證影本。故細譯前揭證交所之規則，所稱之「委託人」為欲開立信用帳戶或委託買賣之一般客戶，尚非證券經紀商。則前揭規定僅為證交所制定之規則，其規範對象為與證交所交易之證券商，規範內容係賦予證券商查核申請開立信用帳戶人、委託買賣證券客戶身分真實性義務，是證券商於受理開立帳戶或接受委託買賣證券，原則應由客戶親自辦理，且應查驗客戶本人或代理人之身分，因此佳億證券公司雖因前揭證交所規則有查核蔡翠淑委託買賣證券真實性之義務，惟此僅為證交所與證券經紀商間之規定，並非即可推認佳億證券公司與復華證券公司間有委任關係存在。
2、又依據及行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）制定之證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第17款等規定，業務人員固不得受理公司內部之受僱人代理他人開戶、申購、買賣或交割有價證券，惟此部份亦僅金管會管理證券商業務人員之辦法，並非證券經紀商間有委任關係存在之證明。
（三）綜上，原告前揭主張均非可採，此外，原告復未舉證證明復華證券公司與佳億證券公司間有委任契約關係存在，則上開公司間就系爭帳戶之開設並無委任契約關係存在，應足以認定。
六、就上述爭執事項（二），判斷如下：原告雖又主張佳億證券公司營業員蔡翠淑冒用蔡翠勉名義開設系爭帳戶，融資而買進宏福公司股票，復華證券公司因而受有損害，復華證券公司對於佳億證券公司自得依據民法第544條有委任契約之債務不履行之損害賠償請求權，然查，除復華證券公司與佳億證券公司間就系爭帳戶並無委任契約關係存在，已如前所述，復按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48度年台上字第481號判例要旨參照）。經查，復華證券公司就系爭帳戶之債權雖未獲償，然復華證券公司更名為元大證券公司後，嗣後業已將該債權讓與元大資產管理股份有限公司，前亦述及，則復華證券公司或元大證券公司既然已將該債權讓與，自無該債權未能獲償而受有損害可言，揆諸上開說明，原告主張復華證券公司就系爭帳戶之墊款債權未能獲償而受有損害，亦非有據。因此，原告主張復華證券公司對於佳億證券公司有委任契約之債務不履行損害賠償請求權存在，為不可採。
七、綜上所述，復華證券公司更名為元大證券公司後，將系爭帳戶之債權讓與元大資產管理股份有限公司，後而由原告輾轉取得該債權，原告雖未能向系爭帳戶名義人蔡翠淑求償，然復華證券公司或元大證券公司對於佳億證券公司並無委任契約之債務不履行損害賠償請求權存在。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第242條前段有明文規定，是以民法第242條規定之代位權，其債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院70年度台上字第2643 號裁判要旨參照）。是以原告主張被告繼受佳億證券公司之上開債務，請求被告應給付元大證券公司如其訴之聲明所示之金額與利息，並本於民法第242條規定由由原告代位受領之，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
民事第七庭 審判長法 官 匡 偉
法 官 林玉蕙法 官 曾育祺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
書記官 徐悅瑜