臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第797號原 告 吳芬芬訴訟代理人 呂榮海律師被 告 吳兆義
吳思賢追 加被 告 劉麗珍前2 人共同訴訟代理人 吳玲華律師
蘇柏瑞律師上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於中華民國101 年10月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳兆義應將附表所示不動產應有部分六分之一移轉登記為原告所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款、第
7 款、第2 項分別定有明文。查本件原告起訴時聲明原為：⑴被告吳思賢、吳兆義應將坐落臺北市○○區○○段1 小段
271 地號土地及其上388 建號即門牌號碼為臺北市○○○路○ 段55之3 號建物（下稱系爭房地）之公同共有部分辦理登記為原告所有；⑵願供擔保，請准宣告假執行。嗣系爭房地因遺產分割而於民國100 年9 月9 日登記原告所有應有部分
6 分之4 、被告吳思賢、吳兆義各應有部分6 分之1 ，被告吳思賢並於100 年12月29日將其應有部分6 分之1 信託登記予被告劉麗珍所有，故原告於101 年1 月19日具狀追加劉麗珍為被告，又於101 年10月3 日當庭變更聲明為：⑴被告吳思賢就系爭房地應有部分6 分之1 如附表所示移轉所有權予被告劉麗珍之信託行為應予撤銷，被告劉麗珍應將如附表所示不動產應有部分6 分之1 回復登記為被告吳思賢所有，被告吳思賢應再移轉登記予原告；⑵被告吳兆義應將附表所示系爭房地應有部分6 分之1 移轉登記予原告；⑶願供擔保，請准宣告假執行。核原告所為追加被告及聲明之變更，其請求之基礎事實同一，且因系爭房地因遺產分割而由公同共有變更為分別共有，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告無異議為本案之言詞辯論（見本院卷第89、114 頁），是原告追加被告及變更訴之聲明，與前揭規定即無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠系爭房地於97年7 月29日前為伊與伊母親即訴外人吳楊蜜枝
（已歿）各持有應有部分2 分之1 ，吳楊蜜枝感念伊長期以來之照顧，遂於95年7 月2 日授權被告吳兆義代理其將其所有應有部分2 分之1 贈與伊（下稱系爭授權書），惟為節稅之故，伊與吳楊蜜枝於同年月18日簽立買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），並申報贈與稅。惟因被告吳思賢之母親即被告劉麗珍檢舉系爭買賣契約書並非真正，致伊與被告吳兆義遭法院認定涉犯使公務員登載不實於公文書罪，並遭判刑，法院雖認買賣契約不成立，但認吳楊蜜枝同意將所有權移轉予伊。從而，當事人間之真意應為贈與無疑。本件贈與行為雖為生前贈與，但直至吳楊蜜枝死亡時，並無撤銷或拒絕履行之表示，被告自不得拒絕履行贈與。詎被告吳思賢竟以信託名義將系爭房地應有部分6 分之1 移轉登記予被告劉麗珍所有，是被告吳思賢所為業已害及伊之債權，伊自得依民法第244 條之規定，訴請本院撤銷前開信託行為，並依民法第242 條規定，代位被告吳思賢請求被告劉麗珍將系爭房地應有部分6 分之1 移轉登記予被告吳思賢，再請求被告吳思賢將之移轉登記予伊。爰依贈與契約及民法第244 條、第24
2 條之規定提起本訴等語。並聲明：⑴被告吳思賢就系爭房地應有部分6 分之1 移轉所有權予被告劉麗珍之信託行為應予撤銷，被告劉麗珍應將系爭房地應有部分6 分之1 回復登記為被告吳思賢所有，被告吳思賢應再將之移轉登記予原告；⑵被告吳兆義應將系爭房地如附表所示應有部分6 分之1移轉登記予原告；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告答辯之陳述：
⑴本院100 年度家訴字第50號之訴訟標的為就「登記簿上形式
上登記之公同共有物請求分割共有物」，而伊於本件係主張「該登記簿上形式登記係屬錯誤，應辦理登記為原告所有」，兩者訴訟標的不同，故本件不受前開案件和解之效力所及。
⑵被告吳思賢之父即訴外人吳兆信（已歿）與伊及被告吳兆義
為姊弟關係，本為吳楊蜜枝之共同繼承人，因吳兆信於繼承事實發生前先以家產即門牌號碼為臺北市○○路○○號4 樓之房屋向彰化銀行抵押貸款新臺幣（下同）2 千萬元供其周轉之用，吳兆信早於88年3 月23日簽立系爭協議表示同意拋棄對於吳楊蜜枝之繼承權利，吳兆信與被告吳兆義又於95年4月27日共同簽立協議書表示同意系爭房地由原告取得所有權（下稱系爭協議書）。被告吳兆義、劉麗珍既為吳兆信之繼承人，自應受前開協議之拘束，不得任意處分系爭房地，故兩造間所為分割遺產之和解，應屬無效。
二、被告則以：㈠被告吳思賢、劉麗珍部分：
⑴系爭房地應有部分2 分之1 為吳楊蜜枝之遺產，並由原告、
被告吳兆義、吳思賢繼承之。嗣被告吳思賢向本院家事法庭訴請分割遺產（即本院100 年度家訴字第50號），兩造於10
0 年4 月7 日成立和解筆錄，內容為：「一、被告與原告共同繼承坐落臺北市○○區○○段一小段271 地號土地、面積
11 1平方公尺、權利範圍2 分之1 及坐落同地段388 建號、門牌號碼臺北市○○○路○ 段55之3 號房屋、面積428.28平方公尺、權利範圍2 分之1 所公同共有之不動產由兩造平均分配各取得應有部分各6 分之1 之分別共有權。二、兩造所共有前項之不動產准予分割，將其中應有部分6 分之1 分歸原告，應有部分6 分之1 分歸被告吳兆義其餘6 分之4 歸被告吳芬芬。三、訴訟費用各自負擔」，並持前開筆錄向地政事務所辦理和解共有物分割之登記。兩造既於前開案件確認系爭房地應有部分2 分之1 為原告與被告吳思賢共同繼承，依法即有既判力存在，自不容原告再行爭執系爭房地所有權之歸屬。是被告吳思賢係因與原告和解而取得系爭房地應有部分6 分之1 ，而被告吳思賢將其所有系爭不動產6 分之1應有部分信託登記予劉麗珍，乃屬自由處分其財產權。
⑵訴外人吳兆信雖曾與原告及被告吳兆義以系爭協議書拋棄對
於系爭房地之權利，惟兩份協議書分別簽立於88年3 月23日、95年4 月27日，均於吳楊蜜枝死亡之前，是吳兆信縱有以系爭協議書拋棄繼承之意，然於繼承開始前預先拋棄亦屬無效，無法拘束其繼承人。何況，吳兆信先於吳楊蜜枝死亡，根本無從繼承吳楊蜜枝之遺產，又何來拋棄繼承之可言。
⑶原告雖主張依民法第244 條之規定撤銷被告吳思賢及劉麗珍
間移轉登記及信託之行為，然系爭房地係被告吳思賢基於繼承而取得公同共有部分6 分之1 ，再經兩造分割為分別共有應有部分6 分之1 ，是被告吳思賢對原告並未負有債務，原告自無主張民法第244 條之餘地。
⑷原告雖罹憂鬱症，然其之憂鬱症病史與其委託律師之範圍為
何無關，不足以證明其委託律師之範圍為何，更無由否認分割遺產和解之內容涵蓋範圍。況原告之委任律師有特別代理權得代表原告成立和解，而兩造間和解筆錄業已合法送達，原告並未請求繼續審判，原告自不得恣意否認兩造間和解筆錄之效力。
⑸伊否認原告與吳楊蜜枝間贈與契約之真正。縱認吳楊蜜枝與
原告間有贈與契約存在，被告吳思賢亦有權繼承吳楊蜜枝之撤銷權，被告吳思賢爰以101 年10月3 日之民事答辯續狀作為撤銷贈與之意思表示等語，資為抗辯。
⑹並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被告吳兆義部分：
原告所言實在，伊對原告之請求認諾。
三、經本院偕同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷第89頁反面）：
㈠系爭房地於97年7 月29日前，由原告、吳楊蜜枝共有，應有
部分各2 分之1 ，嗣吳楊蜜枝死亡，其應有部分2 分之1 於97年7 月29日辦理繼承登記由原告及被告吳思賢、吳兆義3人公同共有。
㈡系爭授權書稱：「茲委託吳兆義代本人就下列不動產贈與吳
芬芬……」，有授權人吳楊蜜枝蓋指印、被授權人吳兆義蓋印章、見證人徐冬民簽名、蓋印，系爭買賣契約書亦有吳楊蜜枝蓋指印，並於95年8 月9 日以「買賣」為原因而辦理系爭房地之移轉登記，嗣經臺灣高等法院99年度上訴字第2535號刑事判決認定為使公務員登載不實之犯罪行為，確定在案。
㈢被告吳思賢訴請分割遺產事件，兩造於100 年4 月7 日成立
和解，系爭房地應有部分2 分之1 由兩造平均分配各取得應有部分6 分之1 之分別共有權；故系爭房地准予分割，將其中應有部分6 分之1 分歸被告吳思賢、應有部分3 分之分歸被告吳兆義、其餘應有部分6 分之4 分歸原告，嗣被告吳思賢將其分割取得之應有部分6 分之1 信託登記予被告劉麗珍。
四、本院得心證之理由：查系爭房地本由原告與吳楊蜜枝分別共有應有部分2 分之1，吳楊蜜枝應有部分2 分之1 於95年8 月9 日以「買賣」為登記原因移轉登記為原告所有，惟臺北市中山地政事務所發現該案未檢附吳楊蜜枝之印鑑證明，不得准予登記，故以97年中山字第22965 號登記案辦理塗銷，將系爭房地應有部分
2 分之1 回復登記為吳楊蜜枝所有，嗣因吳楊蜜枝於97年4月4 日死亡，即於97年7 月29日以「繼承」為登記原因將系爭房地應有部分2 分之1 登記為原告及被告3 人公同共有，此經臺北市中山地政事務所97年7 月2 日北市中地一字第09731001500 號函敘明在卷（見北檢97年度偵字第8476號卷第90至91頁）；嗣本院於99年6 月17日以98年度訴字第903 號刑事判決、臺灣高等法院於99年11月16日以99年度上訴字第2535號刑事判決認定系爭房地應有部分2 分之1 於95年8 月
9 日以「買賣」為登記原因而移轉登記予原告之行為，核屬使公務員登載不實於公文書之犯行，確定並執行完畢在案，上情俱經本院調取刑事案卷全卷核閱無訛。其後兩造於100年4 月7 日在本院100 年度家訴字第50號分割遺產事件成立訴訟上和解，地政事務所依此於100 年9 月9 日以和解分割共有物為原因，將系爭房地登記為原告應有部分6 分之4 、被告2 人各應有部分6 分之1 （如附表所示），被告吳思賢再於100 年12月27日將其應有部分6 分之1 信託予被告劉麗珍所有，並於同年月29日登記在案等情，則有系爭房地之異動索引及土地、建物登記謄本足憑（見本院99年度家調字第1016號卷附原證1 、本院卷第116 至119 頁），堪以認定。
原告乃提起本訴主張依系爭授權書及系爭買賣契約書，伊與吳楊蜜枝間雖無「買賣」行為但成立「贈與」契約，被告吳思賢、吳兆義亦應繼承此贈與契約，故伊本得基於贈與契約及繼承關係向被告請求移轉登記如附表所示各應有部分6 分之1 ，乃依民法第244 條、第242 條、贈與契約及繼承關係為如訴之聲明之請求云云，固為被告吳兆義所認諾，惟為被告吳思賢、劉麗珍所否認，並以前揭情詞置辯。茲分述如下：
被告吳兆義部分：
按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。本件被告吳兆義對原告主張之請求，予以認諾，有言詞辯論筆錄在卷（見本院卷第114 頁反面），依前開規定，應為被告吳兆義敗訴之判決。因此，原告請求被告吳兆義將其對於系爭房地因分割遺產而取得之應有部分6 分之1移轉登記予原告所有，自屬有據，應予准許。
被告吳思賢、劉麗珍部分：
㈠按原告主張之民法第244 條第1 項：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」或第2 項：
「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」、第242 條：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，均以原告對於被告吳思賢享有債權為前提要件，故首應辨明原告對於被告吳思賢得否本於贈與契約及繼承關係而有所請求。
經查：
⑴首先，被告吳思賢、劉麗珍雖否認系爭買賣契約書之真正，
亦即否認關於吳楊蜜枝於系爭授權書、系爭買賣契約書上按捺手印時，有為買賣不動產行為之意思能力。惟按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文。故成年人如未受禁治產宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，應享有完全之行為能力。對此，若被告吳思賢、劉麗珍不能證明吳楊蜜枝於系爭授權書、系爭買賣契約書上按捺手印之際，係處於無意識或有精神錯亂之情形，而吳楊蜜枝當時又未受禁治產之宣告，即難遽認前揭文書有無效之原因（最高法院58年臺上字第3653號判例意旨參照）。就吳楊蜜枝有無移轉系爭房地應有部分2 分之1 予原告之意思表示，據證人徐冬民即吳楊蜜枝自92年起入住春寧診所附設護理之家負責醫師，於檢察官訊問時具結證稱：「他（指吳楊蜜枝）的意識有時清楚，有時不清楚」、「……時好時壞，那天我正好在診所，他們（指原告吳芬芬、被告吳兆義）請我到他媽媽那邊，因為他們遇到土地的問題，他們講了二、三遍，他媽媽就有平常同意的表情（即嘴巴動一下，眼睛眨一下）」等語明確（見北檢96年度偵字第16049 號卷第6 至7 頁），於本院刑事案件審理期日亦具結證稱：「如我之前在偵查中所說的，確實是時好時壞……吳楊蜜枝的狀況當時是肺炎還有營養不良等狀況，確實是沒有意識，經過營養補充、肺炎改善之後，已經可以參加我們院內的老人活動，也可以下床表達她的意思，例如聽到音樂時她會感到很高興，還有想要吃棒棒糖時她會噘嘴，我認為她當時可以分辨她的行為，想要或者不要，並不是完全沒有意識，失能的部分是因為吳楊蜜枝她長期的臥床，手腳比較僵硬，我認為她當時失智的狀況並沒有當初進來的時候那麼嚴重，有逐漸改善」、「我沒有看到吳楊蜜枝在不動產買賣契約書上蓋手印，吳楊蜜枝住在護理站旁邊，被告2 人（指原告吳芬芬、被告吳兆義）叫我去看的時候，他們跟吳楊蜜枝說把房子過給我們2 人好不好，吳楊蜜枝就用慣用的表達同意的動作，也就是眨眼睛、動嘴巴，我看完之後就說你母親願意，我就離開了，後來被告2 人才拿授權書、2 份買賣契約書出來給我在見證人上面簽名，我簽名的時候，吳楊蜜枝的手印已經蓋在上面了」、「（問：到本件簽署授權書、買賣契約書時，吳楊蜜枝的精神狀況如何？）那時候是我認為狀況最好的時候」、「（問：你所謂最好的時候，是指何意？）我記得是在要換發新的身分證的那一年，我們安排吳楊蜜枝去照相時，叫吳楊蜜枝要張開眼睛對著鏡頭照相，她當時都可以按照照相師、護士小姐的指示做到」、「（問：你之前在偵查中說若問吳楊蜜枝深奧的問題，她可能無法回答，是指何意？）我是判斷她不能回答複雜的計算，只能回答簡單的問題，例如要或不要吃東西、看到親人會興奮，她可以回答簡單的問題」、「（問：是否要買賣房屋與是否要吃東西，這2 個問題有無差別？）假如是賣給不認識的人的話，我認為是很複雜的問題，但如果是將房子給孩子，我覺得這是一個很簡單的問題，吳楊蜜枝可以分辨要或不要」、「（問：當被告2 人跟吳楊蜜枝說要辦理買賣房屋或是信託登記時，是因為吳楊蜜枝也有發出啊啊的聲音，所以你就認為吳楊蜜枝已經瞭解被告二人所說的內容並且同意？）她是眨眼睛、動嘴沒有出聲音，這就像我平常問她是否要吃棒棒糖，她表示要的時候就是如此」、「（問：依照你的判斷，吳楊蜜枝第一次聽到有關於要買賣房屋的事情，是可以理解的？）依我的判斷我認為她是瞭解的」、「我是先簽授權書，買賣契約書是後來簽的，中間有隔了幾天」、「（問：你後來簽立買賣契約書時，有無再詢問過吳楊蜜枝的意思？）我在簽授權書時有問過，後來簽買賣契約書就沒有再問」等情綦詳（見本院98年度訴字第903 號刑事卷第14
4 頁反面至145 頁反面、第146 頁、第147 頁至147 頁反面），是依長期照護、接觸吳楊蜜枝之證人徐冬民之觀察，吳楊蜜枝當時雖不能言語，但仍具意識，且對於日常事務均有表達要否之能力，而吳楊蜜枝授權其子即被告吳兆義將系爭房地移轉登記予其女即原告一事，應屬其當時足可理解之範疇，且吳楊蜜枝針對是否移轉系爭房地給原告之提問，確實出現平日表達「要」之表示行為。因此，證人徐冬民確認吳楊蜜枝已清楚表示同意將系爭房地應有部分2 分之1 移轉登記予原告所有後，始在系爭授權書、系爭不動產買賣契約書之見證人欄位簽名並填寫自己之身分證字號。審以證人徐冬民與系爭房地所有權之歸屬無何利害關係，其證言並無偏頗之必要，堪認證人徐冬民上開證言應可憑採。參以春寧診所附設護理之家護理記錄於95年4 月27日記載吳楊蜜枝之情形：「對他人說話有反應，會轉頭找聲音來源」（見北檢96年度發查字第1032號卷第177 頁反面），堪佐吳楊蜜枝當時應具知覺理會之能力，而非無意識。至於臺灣高等法院於刑事案件審理中，另就吳楊蜜枝生前於馬偕紀念醫院就診時對日常生活事務或關於權利義務事項是否有表示理解及同意之能力一事函詢該醫院，經該院以99年10月12日馬院醫神字第090004128 號函覆稱：「病人吳楊蜜枝先前就診，雖顯示有認知能力之障礙，但無法遽然判斷其對日常生活或關於權利義務事項可否行使理解及同意之能力」，有此函存卷可考（見臺灣高等法院99年度上訴字第2535號刑事卷第35頁），是猶無足斷定吳楊蜜枝當時已達「心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度」。從而，揆諸前揭最高法院判例意旨，既無證據證明吳楊蜜枝當時已喪失關於權利義務事項行使理解及同意之行為能力，自難遽認吳楊蜜枝於系爭授權書及系爭買賣契約書上按捺指印授權被告吳兆義辦理系爭房地應有部分2 分之1 移轉登記予原告之行為為無效。
⑵再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，但不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第1 項、第2 項定有明文。承上所述，吳楊蜜枝與原告間就系爭房地應有部分2 分之1 之移轉登記行為以「買賣」為原因雖係不實，業經刑事判決認定確定在案，惟依民法第87條第2 項規定，仍堪認定吳楊蜜枝有同意無償移轉系爭房地應有部分2 分之1 予原告之意思表示，且經原告允受贈與，足堪認定吳楊蜜枝與原告間已成立贈與契約，核屬「買賣隱藏贈與之行為」。又因民法第407 條已於88年4 月21日公布刪除，自不以移轉登記為贈與契約之特別生效要件。其後，因缺吳楊蜜枝之印鑑證明而經地政事務所撤銷95年8 月9日以「買賣」為原因之移轉登記，視同自始未為移轉，吳楊蜜枝仍負有移轉登記系爭房地應有部分2 分之1 予原告之契約上義務。則於吳楊蜜枝死亡後，其對原告所負移轉登記贈與物與原告之義務，即應由其繼承人繼承。贈與物即系爭房地應有部分2 分之1 既因分割而由被告吳思賢取得應有部分
6 分之1 ，原告依贈與及繼承之法律關係請求被告吳思賢將分割取得之系爭房地應有部分6 分之1 移轉登記予原告所有，即無不合（最高法院88年度臺上字第1224號判決意旨參照）。
⑶被告吳思賢、劉麗珍雖辯稱：原告已於分割遺產事件中與被
告吳思賢和解，同意由被告吳思賢分割取得系爭房地應有部分6 分之1 ，自不得再主張贈與契約之權利云云。經查，原告於97年9 月26日發予被告吳思賢之郵局存證信函稱：「賢姪係因代位繼承而與姑媽、叔叔就祖母（家母）之應有部分
2 分之1 而為公同共有關係，依民法第828 條第2 項之規定，如欲出租第三人，應取得姑媽及叔叔吳兆義之同意，始得為之。故而姑媽特函覆賢姪，姑媽不願承租亦不同意出租予第三人」（見本院99年度家調字第1016號卷附原證3 ），原告於函中雖未表明系爭房地應有部分2 分之1 已經被繼承人吳楊蜜枝「生前贈與」伊而非屬吳楊蜜枝之遺產一事，更未提出系爭協議書反駁被告吳思賢之繼承權利；另外，原告於本院100 年度家訴字第50號分割遺產之訴訟事件中，其所委請之訴訟代理人律師從未主張系爭房地應有部分2 分之1 已經吳楊蜜枝生前贈與伊而非遺產、或者吳兆信已依系爭協議書拋棄繼承故被告吳思賢無繼承權等重要攻擊防禦方法；反於言詞辯論期日明確承認：「（問：對於遺產的範圍有何意見？）沒有意見」、「（問：應繼分呢？）沒有意見，我們的意見是分割方法」、「（問：比例是否無誤？）對」、「比例也沒有意見，分割方法有問題……」、「若將公同共有變成分別共有我們沒有意見」（見本院100 年度家訴字第50號卷附100 年4 月7 日言詞辯論筆錄），因此，原告於此分割遺產事件中與被告成立訴訟上和解，係就民法第1164條之訴訟標的成立和解。然而，顯見原告於前揭存證信函或分割遺產事件之和解中，均未表示拋棄贈與契約權利之意思。易言之，原告在被告吳思賢訴請分割遺產事件中與被告吳思賢達成和解，與伊依贈與契約請求交付贈與物之權利，應得併行不悖，其於分割遺產事件中雖未提及贈與契約，並不表示贈與契約不存在，不能執此而認贈與契約拋棄其本於贈與契約之權利（最高法院88年度臺上字第1224號判決意旨參照）。被告吳思賢、劉麗珍此部分辯解，核無可採。
⑷至於被告吳思賢辯以101 年10月3 日民事答辯續狀為撤銷贈
與之意思表示云云，惟按「被繼承人之遺贈，在不違反特留分規定之範圍內，繼承人不得拒絕履行，誠以被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干與，本件贈與雖為生前行為，但如被繼承人至死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，依同一理由，繼承人不得拒絕履行，原判認被上訴人得任意拒絕履行，於法自屬不合」，最高法院51年臺上字第1416號判例闡述至明。承前所述，被繼承人吳楊蜜枝與受贈人原告成立「買賣隱藏贈與」之契約，渠已完成移轉登記之行為但事後經刑事判決認定登記原因「買賣」為不實而撤銷登記，視同自始未為移轉登記行為，吳楊蜜枝即已死亡，則被繼承人吳楊蜜枝生前就系爭房地應有部分2 分之1 仍有所有權，並負為移轉登記使受贈人原告取得所有權之義務，而被繼承人此項財產上之權利義務，於繼承開始時即應由繼承人被告吳思賢、吳兆義所承受。從而，本件原告與吳楊蜜枝間買賣隱藏贈與之行為縱係吳楊蜜枝之生前行為，但吳楊蜜枝至死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，揆諸前揭最高法院判例意旨，繼承人即被告吳思賢自不得拒絕履行。被告吳思賢於本件訴訟中始主張撤銷贈與云云，顯無可採。
⑸綜上所述，原告依贈與契約及繼承關係，得請求繼承人即被
告吳思賢移轉登記因分割而取得之系爭房地應有部分6 分之
1 ，是原告對被告吳思賢固然享有債權。㈡惟查，民法第244 條第1 項、第2 項規定之撤銷權，係以保
障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。民法第244 條於88年4 月21日修正公布、89年5 月5 日施行增訂第3 項，明文規定債務人之行為僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2 項規定，即明示斯旨。本件被告吳思賢將其因分割遺產取得之應有部分6 分之1 信託登記予被告劉麗珍之行為，係於民法第244 條第3 項增訂公布施行之後之行為，僅有害於原告以請求給付特定物即系爭房地應有部分6 分之1 為標的之債權，又原告迄未主張及舉證證明被告吳思賢因此信託行為致陷於無資力，而有害及其以債務不履行為標的之債權，則揆諸民法第244 條第3 項之規定，原告自不得依民法第244 條第1 項或第2 項規定行使撤銷權。
依此，原告主張撤銷被告吳思賢與被告劉麗珍間之信託行為，即不能准許，渠等間所為信託行為仍屬有效。則原告復主張代位被告吳思賢請求被告劉麗珍將系爭房地應有部分6 分之1 移轉登記予被告吳思賢所有、被告吳思賢再移轉登記為原告所有部分，亦無可准許，應併予駁回。
五、按本於被告認諾所為之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第1 款固有明文。惟得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。又依強制執行法第130 條第1 項規定，就命債務人為一定意思表示之判決確定之執行名義成立者，視為自判決確定或執行名義成立時，債務人已為意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130 條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。經核本判決原告勝訴部分係命被告吳兆義為一定意思表示之給付判決，揆諸前揭說明，爰不依職權為假執行之宣告。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回，併此敘明。
六、末按民事訴訟法第80條規定：「被告對於原告關於訴訟標的之主張逕行認諾，並能證明其無庸起訴者，訴訟費用，由原告負擔」。本件原告勝訴部分乃本於被告吳兆義認諾所為之判決，本院衡酌此部分訴訟費用應由原告負擔。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第384 條、第79條、第80條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
民事第三庭 法 官 林晏如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
書記官 洪王俞萍附表：
┌──┬──────────────┬─────┬───────────────────────────┐│編號│ 不 動 產 標 示 │ 面積 │ 權 利 範 圍 ││ │ │(平方公尺)│ │├──┼──────────────┼─────┼───────────────────────────┤│ １ │臺北市○○區○○段一小段271 │111.00 │①於民國100 年9 月9 日登記、登記原因「和解共有物分割」││ │地號土地 │ │ ，原告吳芬芬所有應有部分6 分之4 、被告吳兆義應有部分││ │ │ │ 6 分之1 、被告吳思賢應有部分6 分之1 。 ││ │ │ │②於民國100 年12月29日登記、登記原因「信託」、原因發生││ │ │ │ 日期100 年12月27日，被告吳思賢所有應有部分6 分之1 移││ │ │ │ 轉登記為被告劉麗珍所有。 │├──┼──────────────┼─────┼───────────────────────────┤│ ２ │臺北市○○區○○段一小段388 │428.28 │同上。 ││ │建號建物（門牌號碼：臺北市中│ │ │○ ○○區○○○路○ 段55之3 號） │ │ │└──┴──────────────┴─────┴───────────────────────────┘