臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第887號原 告 拓峰網股份有限公司特別代理人 劉嘉興訴訟代理人 程才芳律師被 告 拓網股份有限公司
拓峰實業股份有限公司兼上二人法定代理人 蔡承峯共 同訴訟代理人 何宗翰律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人；本法關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之，民事訴訟法第51條第2項、第52條分別定有明文。又股份有限公司之董事、監察人任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事、監察人就任時為止，但主管機關得依職權限期令公司改選，屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任，公司法第195條第2項、第217條第2項分別定有明文。查，原告公司之董事、監察人任期已於民國101年8月23日屆滿，經新北市政府於102年6月19日北府經司字第0000000000號函通知限期辦理改選董事、監察人登記，惟原告公司屆期仍未改選，全體董事及監察人於102年8月29日當然解任，有新北市政府102年8月29日北府經司字第0000000000號函附卷足憑(見本院卷三第76頁)，嗣經原告公司之副董事長劉嘉興聲請為原告公司選任特別代理人，本院於103年2月24日以100年度重訴字第887號裁定選任劉嘉興成為原告公司之特別代理人（見本院卷三第86及其反面頁），是本件自應由劉嘉興為原告公司之特別代理人而為訴訟行為，合先敘明。
二、按解散之公司，除合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第24條、第25條、第322條第1項、第334條準用第85條第1項分別定有明文。是對於解散之股份有限公司為訴訟行為，倘該公司未選任清算人且章程亦未規定解散後之清算人，即應由全體董事代表公司。查，被告拓峰實業股份有限公司（下稱被告拓峰公司）業已於98年11月10日經授中字第00000000000號函為解散登記（見本院卷二第125至126反面頁），揆諸上揭規定，應由清算人為被告拓峰公司之法定代理人代表公司為訴訟行為，而被告拓峰公司已於98年10月31 日選任被告蔡承峯為清算人，有被告拓峰公司股東臨時會議記錄在卷可稽（見本院卷二第127頁），是被告拓峰公司解散後即應由蔡承峯為清算人代表拓峰公司為訴訟行為。
三、按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告起訴時，原以民法第17 9條、第259條第1、2款規定及系爭契約第13條之約定為請求權基礎，聲明為：㈠、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）700萬元，及自98年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡、被告蔡承峯應給付原告220萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢、願供擔保，請准宣告假執行。(見本院卷一第4頁及其反面頁)。嗣於訴狀送達後，原告於102年6月17日具狀為訴之預備合併之追加（見本院卷三第4至5頁），追加民法第113條為備位請求權基礎，所為應受判決事項之聲明則未變更。經核，本件觀之原告所為預備合併之訴，其所執之基礎事實，仍係以兩造所簽訂之資產買賣暨員工轉聘合約(下稱系爭契約)是否有效等情為據，且原告就先、備位之主張在實質、經濟上具有同一性，前已進行過之訴訟資料與證據資料，有繼續使用之可能及價值，且無礙於被告之防禦，本院為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭，避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，應許原告提起訴之預備合併，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、被告蔡承峯為原告公司董事長，被告蔡承峯先前出售其自任負責人之被告拓峰公司及被告拓網股份有限公司(下稱被告拓網公司)所有之資產予原告公司，雙方並訂有系爭契約，被告蔡承峯依系爭契約第9條第3項之約定為賣方之代表人及保證人。嗣原告公司於98年10月26日將買賣價金700萬元(含稅後為735萬元)全部支付予被告拓網公司後，被告蔡承峯隨即將之轉入其個人帳戶，而未以原告公司董事長之地位，請求被告拓峰及拓網公司依系爭契約第2條、第4條及第5條第2項之約定，將該二公司自98年7月31日起之營業收入、公司與第三人之合約、公司資產及與營業有關資料(包括營業技術、方法、專門知識、銷售記錄、客戶名單等)交割移轉予原告公司，此以系爭契約附件一第1項約定之買賣標的物網站「www.club1069. com」、「www.club1779.com」、「www.topfong.com」、「www.top1069.com」(下稱系爭網域)迄至100年7月5日仍為被告拓峰公司註冊使用可稽。又就依系爭契約附件一之一應移交之固定資產，經原告公司監察人依公司法第218條之規定委請明輿會計師事務所查核原告公司自99年1月1日至99年12月31日止帳冊文件後發現有無法盤點之情形，顯見系爭契約附件一之一固定資產清單所列之辦公設備亦未交割予原告公司。另依約應辦理之員工轉聘部分，被告等迄今亦未就系爭契約附件二所示員工轉聘名單上之員工與原告另訂立僱傭契約。復自98年11月起迄今，仍有廣告費用及會員支付之款項匯入被告拓網或拓峰公司而非原告公司之銀行帳戶內，而網站廣告、會員名單及權利義務之取得本為原告公司投資購買被告拓網及拓峰公司最主要之目的，此關鍵性之標的仍尚未移轉予原告公司，足認被告等尚未依系爭契約之約定，辦理上開買賣標的物之交割。
㈡、系爭契約簽訂於98年8月17日，事實上買賣雙方已無法依系爭合約第2條約定於98年7月31日進行交割，而被告蔡承峯係於98年10月26日以原告公司董事長之名義，將系爭契約約定之買賣價金一次支付予賣方即被告拓網公司，則依系爭契約第5條約定及民法第369條規定，自應以98年10月26日作為被告應依約交割系爭買賣標的物及營業收入之日。復系爭契約第1條規定已清楚表明買賣標的含資產與營業，明細項目載明包含第三人合約、業務、會員及電腦資訊系統等，並未限於附件一之內容，至於本條所謂「為求清晰」旨在界定賣方名下所有網站，足見附件一並非限定交割之內容。復系爭買賣標的物之營業know how、會員及客戶為本件買賣標的物交割之最大價值所在，而系爭契約第5條第2項第1款及第2款均有明確約定各項買賣標的物應交割內容及交割方法，被告自不得以「正面表列」之用語，僅提及固定設備部分，而擅將與營業相關資產排除在買賣標的之外，顯與系爭契約之約定不符。再者，被告主張之買方遷入新北市板橋區（改制前為臺北縣板橋市，下同）文化路2段2 45號3樓，賣方遷出即係交割云云，並非雙方約定之交割方式。又被告拓峰公司雖於
98 年11月8日向經濟部申請公司解散，然其並未進行清算，而仍設有銀行帳戶於99年底前繼續收取系爭網站之營業收入，該公司地址即係位於○○區○○路○段○○○號3樓，足認被告拓峰公司事實上從未完全自該址遷離。另被告拓網公司雖於99年6月將公司登記地址遷○○○區○○路○段○○○巷○弄○○號22樓，然直至100年間仍以○○○區○○路○段○○○號3樓為營業地址收取系爭網站客戶款項。且客戶MEDLEY公司及Google公司自98年7月至100年2月間開立予被告拓網公司之支票亦係載明被告拓網公司之地址即○○○區○○路○段○○○號3樓。復原告公司從未同意遷址至上開地址營業，亦未與房東曹王美信簽訂租賃契約，該租約實為被告蔡承峯為營造交割假象之虛偽製作，原告公司銀行帳上98年10至12月均無給付租金及押金予房東曹王美信之紀錄，反之，曹王美信於98年
10 月至12月之每月5日之租約付款日均係兌現被告拓網公司連號支票金額18,000元至99年1月從未間斷，該等支票於98年8 月5日系爭契約尚未簽定前即已由被告拓網公司以連號支票給付，而曹王美信亦未間斷提領。此外，關於系爭網域部分，依據國際網際網路通用之網站所有人登記紀錄(WHO
IS history)記載，系爭網域及culb1069.com.tw網站所有人分別自98年8月17日至98年12月22日、同年12月28日、99年9月8日、同年月23日之間均無網域名稱使用權變更登記紀錄，足見被告於取得合約價金時並未同時將網站域名使用權交付原告公司。另依中嘉和網股份有限公司(下稱中嘉公司)之回函可知系爭網域所在網址及網路頻寬承租權利亦未與合約價金同時交付。且網站主機自98年10月1日至同年月31日間仍屬被告拓網公司所有，由中嘉公司代管，代管費88,600元。另倘被告已促成中嘉公司同意其原始與被告拓網公司co-location契約權利，由原告公司承受，仍應實際交付放在中嘉公司機房內之主機及其內存之電腦程式及資訊，賣方即被告應陪同買方即原告及雙方共同指定之代表人一同進入中嘉公司機房，點交主機及存放在主機內系爭契約第5條規定應交付之物，惟雙方自98年8月17日簽約時迄今尚未一同進入中嘉公司機房，足見網站主機及其內存買方經營賣方之事業應用之一切資料，自尚未點交予原告自明。再者，固定資產所列4部主機一直放在中嘉公司機房，且於99年1月底以前名義上仍為被告拓網及拓峰公司所有，雙方並未點交。且被告拓網公司於99年6月以前仍設籍且實際使用前揭地址營業，被告自不得以原告公司設籍間接證明該等資產已交割予原告。又99年6月以後固定資產所列明細最少有營業用重要設備電話線路00-00000000及00-00000000和連結網站主機之實體連線建置被移至被告拓網公司新址○○○區○○路○段○○○巷○ 弄○○號22樓，該等固定資產既非一直完整放置於上開文化路2段245號3樓，並隨被告拓網公司遷徙，是原告公司不論設址何處均未點收該等固定資產。另被告蔡承峯雖曾於98年
11 月1日以原告公司名義向中嘉公司提出co-location申裝申請書，然該申請書僅記載申請日期而無中嘉公司之核章日期，無法得知該契約何時生效。復系爭5個網站於98年11月1日仍係由原所有人持有，縱原告公司與中嘉公司建立契約關係，亦與上開網站是否交割乙事無直接關係。且當時原告公司仍設在臺北市○○路○段○○巷○○號，亦未搬遷至申裝地址，自無法取得中嘉公司之服務。此外，依中嘉公司代管契約認定主機於99年1月30日前仍為被告公司所有，且98年12月18日以前系爭網站全部未移轉登記，中嘉公司co-location契約即客戶之網站主機放置於中嘉公司機房，中嘉公司再授權使用機房內網址，網站及主機仍屬被告所有，網址無法獨立存在，則98年11月1日之申請書與被告主張之交割行為即無關連性。另依中嘉公司98年10月份繳款通知單所示，中嘉公司之收款對象為被告拓網公司，收費項目為代管拓網主機，惟98年11月1日申請終止契約者為被告拓峰公司，該公司申請終止契約並不代表被告等已停止與中嘉公司之契約關係，且被告拓網公司之契約權利既可任由被告拓峰公司申請終止，則以原告公司名義申裝亦不代表原告公司已實質取得申裝權利自明。
㈢、依原告公司章程第10條之規定可知，系爭契約交割相關之簽約或修改章程、變更公司地址，均應經股東會同意，並未授權董事長蔡承峯決行，而被告公司於98年10月26日後雖片面辦理標的資產相關之登記變更、第三人合約異動、以原告公司名義和相關之第三人簽約及業務往來等行為，然此均屬於其單方製造之交割假象，行為發生前未通知原告公司點收，其主張已辦理之交割行為亦無使原告公司實際取得系爭契約之資產所有權。再者，依公司法第223條規定可知，原告公司董事長蔡承峯於系爭買賣中不得代表原告公司。且依系爭合約第3條規定，亦足認資產交割以前，包括被告蔡承峯在內之附件二所列人員仍屬被告公司之雇員而非原告公司之員工，亦無權代表原告公司辦理點收、申裝、收付款等等與交割相關事宜。復tech@topfong.com電子信箱並非原告公司所有，原告公司亦未召開董事會，自無可能決議應如何登記網站資產，客觀上亦不可能同意以任何信箱辦理網站所有權登記。再依whois Record記錄，該網站於99年9月21日向財團法人台灣網路資訊中心(下稱資網中心)申請網站域名稱使用權移轉，其申請書記載原持有域名公司之代表信箱為benn@topfong.com，變更後新持有域名公司之代表信箱亦為benn@topfong.com，原、被告雙方同意依行政連絡電子信箱認定網站所有權，則該網站域名稱使用權並無實際變動。上開5個網站所有人無論係tech@topfong.com或benn@topfong.com等電子信箱均非原告公司所有，原告公司董事會亦未授權同意以該2信箱作為代表人辦理登記。原告公司監察人於98年12月18日已清楚對被告蔡承峯表明，原告公司確認系爭契約事宜須召開董事會作成決議方可請股東決行，被告既無法證明上開電子信箱為原告公司所有或得原告公司授權，自無從認定系爭5個網站已移轉所有權予原告公司自明。復中嘉公司之回函顯示，原告公司全體董事、監察人已於103年5月20日遭新北市政府解任，變更事項登記表已遭塗銷相關登記，原告公司已無法定代理人，被告蔡承峯仍以原告公司名義與中嘉公司簽訂co-location契約異動，足見中嘉公司未審查契約客戶身分之真實性，單憑各項申請書及契約書上之客戶名義自無法證明相關契約權利實際交付予何人。又依中嘉公司另外之回函所示，訴外人曾文良於98年11月1日雖曾以原告公司名義申裝coloc ation契約服務，然該申請書亦不足以證明與系爭契約交割行為之關連性。另被告蔡承峯固再於100年2月1日以原告公司名義向中嘉公司申請co-location契約異動，惟該次申請異動之申裝公司地址係○○○區○○路○段○○○巷○弄○○號22樓，並非於原告公司當時所在地○○○區○○路○段○○○號3樓，且該申裝書所載申請人連絡電話之線路裝機地址亦於被告拓網公司所在之上開地址，原告公司自無從得知該次異動。復原告公司監察人兩度指派會計師查帳而要求被告蔡承峯提供原始憑證及銷售報表以供比對勾稽網站營業收支實況，然均遭被告蔡承峯推諉拒絕最後無法對帳，則被告蔡承峯雖向國稅局申報原告公司營收，然該等收入未附銷售紀錄及客戶名單且拒絕查帳比對，亦未依商業會計法第66條規定交由原告公司董事會製作年度財報，相關之原告公司戶頭收入及年度報稅收入金額僅係被告蔡承峯片面行為而無佐證資料，系爭契約約定之客戶資產亦未點交予原告公司。又依國泰世華銀行及上海商銀函覆有關系爭網站收入美金支票紀錄顯示，被告拓峰公司於98年8月12日收入2張CITI BANK客戶即GOOGLE ING之支票，支票指定受款人為「TOPFONG ENTERPRISE」，受款人地址為文化路二段245號3樓，而被告拓網公司於98年7月27日、8月25日及9月24日收受前開GOOGLE公司3張美金支票，支票指定受款人名稱亦為TOPFONG ENTERPRISE，地址仍與該址相同，而原告公司於98 年12月24日、99年1月26日及5月26日亦兌現同一客戶支票，支票指定受款人名稱及地址同上，參照GOOGLE公司實際付款紀錄，98年7月至99年5月至少8次付款，其指定付款對象名稱、地址均為同一人並無任何改變，而GOOGLE仍可持續於系爭網站登載廣告，證明網站營業尚未移轉交割。此外，被告拓網公司於98年8月6日、99年2月10日、同年5月11日及100 年2月22日收受客戶MEDLEY公司4張美金支票，支票指定受款人為被告拓網公司、地址亦為上址，原告公司於99年5月10 日亦兌現1張MEDLEY公司之美金支票，支票指定受款人為原告公司、地址亦為上址，被告拓網公司主張該公司已遷出上址，原告公司因占有該址即已交割附件一之一固定資產設備，然依上開支票顯示，被告拓網公司於100年2月22日仍於上址營業，可見附件一之一設備仍由被告共用尚未交割予原告。另被告雖主張事實係少數客戶付款時錯匯至被告帳戶，然MEDLEY公司係以支票付款，受款人之中文名稱及地址清楚無誤，其中付款日99年5月11日及10日幾乎係同時對原告及被告2家公司付款，故被告上開所辯實不足採信。又MEDLEY 公司提供網路影音服務在台並無實體通路，任何人於系爭網站點選其影音媒體，網站即可受MEDLEY公司付費，系爭買賣應交割內容包括營業及客戶，則MEDLEY公司及其在網路之行銷均應交割予原告，惟被告直至100年2月仍繼續收款並未交割。綜合，被告至100年間仍繼續對網站客戶營業，違背競業禁止規定，銷售資料、客戶名單及網站營業用資訊系統均未交付，客戶仍對同一對象付款，網站雖公告移轉然客戶並未同意，均足證網站營業尚未交割。
㈣、原告公司確實同意依原聘雇條件、原工作職務承接全體網站於交割日前原已聘雇之員工，惟員工留用第2款另規定原告公司有決定是否留用之權利。而被告公司於簽約後提供上開附件二員工之雇用紀錄及員工意向所示之情形均與被告提出要求原告承接之條件完全不符，不合留用轉聘之精神，原告公司如願聘用上開員工自須重訂僱傭契約明訂僱傭雙方權責，而原告公司於98年10月間曾提出僱傭契約，然上開員工均未簽約。另依原告公司章程規定，經理人依公司法第29條辦理聘用，並須經董事會審查通過，復依公司法第31條及32條規定及系爭契約第12條賣方應受競業禁止限制之規定，足見被告蔡承峯轉聘須經被告公司召開股東會及董事會解任其於被告公司之董事長職務，並變更被告拓網公司營業項目登記，以履行上開之合約義務，惟被告蔡承峯仍為被告公司之唯一員工兼負責人，且繼續收取網站營收，已違反兼營及競業禁止義務，依系爭契約第3條第2款規定，原告公司自無留用其擔任總經理之餘地。另依原告委託明輿會計師事務所會計師製作之會計師查核報告所示，被告蔡承峯自98年10月起即每月向原告公司領取10萬元之報酬，惟其98年度各類所得清單中，卻無原告公司給付薪資之所得資料，被告蔡承峯究竟有無依約轉聘予原告公司自有待釐清。系爭契約所約定之員工轉聘，僅係將原本勞健保轉至原告公司名下，然被告蔡承峯、曾文良及謝獻堂從未於原告公司員工投保名單之列，足見該三人實際上並未轉聘至原告公司，又該3人實際工作地點於99年6月前仍由被告拓網公司與原告公司共同使用，該3人自99年6月後搬至文化路2段182巷3弄87號22樓工作，亦是被告拓網公司登記之辦公室，自無從以渠等之辦公地點認定其已完成轉聘至原告公司；另林威伸及柯泰昌等2人雖於98年11月16日申請轉入原告公司員工勞健保，然該2人於98 年11月30日前均已離職，距加保時間均不足30天，2人實際之工作地點為文化路2段245號3樓，該址當時亦係被拓網公司辦公室而非原告公司辦公室，故如以該2人之實際工作地點觀之，亦不足認定渠等實際上已轉聘至原告公司。承上，系爭合約附件二列名之8名員工，實際上僅王正奉、高培綾2人完成將勞健保轉至原告公司之轉聘條件，陳冠宇於99年3月始以新增非轉聘於原告公司加保，惟該2人實際工作地點仍均與被告拓網公司辦公室相同，自難認渠等實際上已轉聘至原告公司。原告公司總經理之聘任，依章程第10條規定應經董事會決議，惟被告蔡承峯未依原告公司董事會同意即自行以兼任總經理及董事顧問之名義，自98年10月起，每月自原告公司領取總經理之薪資8萬元，並擅自以董事顧問之名義領取報酬2萬元，原告公司當時之監察人蘇黎玲曾於99年1月8日以電子郵件發函予被告蔡承峯，請其依章程召開董事會辦理聘任經理人事宜，然被告蔡承峯收受後仍未予以辦理，且繼續領取上開薪資，截至100年7月止，被告蔡承峯已不當領取220萬元。此外，被告蔡承峯擔任原告公司之負責人，卻未忠實執行與被告拓網及拓峰公司依約辦理資產及營業有關資料之交割，造成原告公司迄今仍未依約與被告拓峰及拓網公司辦理交割，而取得包括營收、會員、業務客戶、營運技術在內之全部資產，且被告蔡承峯自認擔任原告公司總經理期間，就其擔任原告董事長卻故意架空董事會一節已嚴重失職，並於向國稅局申報營利事業所得稅時，假造原告公司銀行戶頭金額虛增700多萬元、短報薪資扣繳、原告公司無實際收入仍開出發票，與原告公司競業而收取利益等行為，已違反商業會計法、稅捐稽徵法及公司法等相關規定，且均已造成原告公司嚴重損失，依公司法第32條至第34條規定，理應由被告蔡承峯賠償原告公司損失，原告公司自無給付總經理之合理報酬予被告蔡承峯之理，是被告蔡承峯自98年10月起每月自公司領取10萬元作為其報酬，合計至100年7 月底止已不當領取220萬元，就上開被告蔡承峯所取得之款項，原告公司自得依民法第179條規定請求被告蔡承峯返還。
復依系爭契約第3條員工留用之約定，足認兩造係約定被告拓峰及拓網公司之員工由原告公司承接，惟原告承接後仍有權選擇是否留用，故原告雖依約承接被告蔡承峯於拓網及拓峰公司之職務及薪資約定，惟原告仍有權決定是否留用，故自仍應依原告公司章程第10條第1、2項之規定，經董事會同意之方式聘任被告蔡承峯為總經理並決定其薪資條件，故被告逕以兩造已簽訂系爭契約，即認被告蔡承峯總經理職務之聘任及薪資條件無庸依章程規定辦理云云，自屬無理。
㈤、原告公司就被告等應依約辦理交割事宜乙事，曾於98年12月18日由當時原告公司之監察人依法召開股東臨時會議，會中針對前揭情事亦經原告公司監察人決議請求被告等應儘速依約備妥買賣合約標的明細及應交割內容，經監察人查核無誤後，進行本件買賣交割事宜，惟被告等迄今仍未辦理，原告爰依民法第259條第1、2款規定及系爭契約第13條之約定，先位主張解除系爭契約，請求被告等返還所受領之700萬元買賣價金，及自受領時起之法定利息，被告蔡承峯依系爭契約第9條第3項之約定就上開應返還之款項應負連帶清償責任。其次，原告公司因系爭契約係於98年8月17日簽訂，當時原告公司已成立籌備處尚未登記完成，故尚未選任監察人，而由董事劉嘉興為原告公司代表人簽訂系爭契約，籌備處期間等同正常營運，原告公司自始未否認系爭契約之效力，亦不否認當初購買之意願，惟原告公司亦認由董事劉嘉興為系爭契約之代表人確實於法未合，故曾於98年之股東臨時會中討論應依公司法第223條之規定由監察人代表公司，辦理後續交割及付款，並決議先前於98年10月26日之付款，應將該款項退回原告公司原匯出價金之帳戶，且被告如欲續行本件契約買賣，應備妥交割內容由原告公司監察人審查後召開股東會重行辦理買賣等語，惟因被告蔡承峯並未依上開股東會決議辦理，始導致本件訴訟之發生，則系爭契約既非由原告公司之監察人擔任代表人所簽訂，依公司法第223條之規定，系爭契約自屬無效，原告自得依民法第113條之規定請求被告等負回復原狀之責。
㈥、再者，被告蔡承峯擔任原告公司之負責人卻未忠實執行職務，致使原告公司迄今仍未依約與被告拓峰及拓網公司辦理資產及營業有關資料之交割，而未取得包括營收、會員、業務客戶、營運技術在內之全部資產，其亦未依原告公司章程第10條第1、2項之規定經原告公司董事會同意即自行以兼任總經理及董事顧問費之名義，自98年10月起每月自原告公司領取10萬元之報酬，原告公司當時之監察人蘇黎玲亦曾於99年1月8日以電子郵件發函予被告蔡承峯，請其依章程召開董事會辦理聘任經理人事宜，被告蔡承峯收受後仍未予辦理，繼續以總經理及董事顧問之名義每月領取10萬元，截至100年7月底止，被告蔡承峯已不當領取220萬元，復依民法第179條規定請求被告蔡承峯返還上開款項。並聲明：1.被告應連帶給付原告700萬元，及自98年10月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.被告蔡承峯應給付原告220萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭契約係於98年8月17日由訴外人劉嘉興自任原告公司董事所簽訂，惟原告公司係於98年10月8日始完成公司設立手續，則劉嘉興自任未設立登記而不具權利義務主體資格之原告公司董事所簽署之系爭契約應屬自始不成立之契約。退步言，倘認系爭契約簽定時原告公司已成立，然原告公司與被告公司之董事長皆為被告蔡承峯，依公司法第223條規定，理應由監察人代表原告公司簽訂契約，此外，依原告公司98年12月18日之股東臨時會議紀錄所記載，該時之監察人確實不承認系爭契約，據此亦應認系爭契約無效，則兩造應依民法第179條及第113條規定就受領之物負返還不當得利並回復原狀之責。再者，劉嘉興自任原告公司法定代理人提起本件訴訟，未經原告公司董事會決議，顯已違反公司章程第10條第2項之規定，雖原告公司主張其曾於100年11月25日及同年12月10日之股東會行假決議程序對被告提起本件訴訟，然該決議顯然違反原告公司章程甚明，是上開股東會決議應屬無效。另原告公司既自認系爭自被告拓網與拓峰公司處購買之網域名稱、生財設備與轉聘員工為其全數之營業與財產，而無論系爭契約係自始不成立、無效，抑或係原為有效而嗣後經原告公司合法解除，於被告公司主張同時履行抗辯而倘鈞院為同時履行判決之情形下，原告公司即應負回復原狀即讓與全數營業與資產予被告公司之義務，此自屬公司法第185條規定之公司重大行為，應有股東會特別決議始得為之，而原告公司既未經股東會特別決議即提起本件訴訟，自屬違法，應予駁回。此外，系爭契約應屬自始不成立而無效，已如上述，則原告公司主張被告蔡承峯應依系爭契約與被告公司負連帶返還700萬元買賣價金之責即屬無據。況且，依系爭契約第9條第3款之約定，被告蔡承峯僅就被告公司依系爭契約所負之義務與損害賠償責任負連帶賠償責任甚明，而系爭買賣標的物與價金之交付既非存在於原告公司與被告蔡承峯之間，被告蔡承峯自無庸負回復原狀責任。另依系爭契約之約定，被告公司所負之義務為給付買賣標的物與轉聘人員，而返還700萬元則係基於系爭契約經認為無效，原告公司依民法第179條規定主張不當得利返還之義務，自非原契約義務，亦非損害賠償責任，故原告公司請求被告蔡承峯連帶返還700萬元，亦屬無據。復倘系爭契約係屬不成立或無效，則兩造就其所受領之給付即應依不當得利之規定負返還義務，而原告主張依民法第113條規定回復原狀，自應類推適用民法第246條規定，被告拓網公司就此即得主張同時履行抗辯，於原告公司返還自被告公司受領如下所述之資產、營業、人員與稅後盈餘予被告拓網公司時，被告拓網公司始應給付原告公司700萬元。
㈡、系爭契約中關於系爭網域部分，依原告公司提出公證書所載系爭網域所有人名稱為「Topfong Corporate」及資網中心之域名移轉使用權申請單與該等網站於GO DADDY網域網之登記資料，均足認系爭契約附件一所載網域確實業已移轉予原告公司，至於在國外網域公司上開網域部分未修改聯絡地址乙事，經原告公司更正後，確實業已全部修改為原告公司之登記地址。另依原告提出之Whois Record所載，系爭網域至遲已分別於98年12月22日、同年月28日、99年9月8日及同年月23日移轉予另tech@topfong.com信箱持有人TopfongCorporate即原告公司，顯見被告公司確實已依約履行移轉義務。復原告公司於資網中心登記之網域名稱即「c1ub106
9.com.tw」必須有公司變更登記事項卡始得辦理移轉登記，顯見上開移轉係發生於原告公司98年10月6日設立登記完成後，而系爭網域僅需登入當初申請之公司，修改成原告之名義及授權碼即可，且該網域係於98年9月7日全數移轉至原告公司名下，證人陳冠宇恐因時間久遠而誤記為98年10月。復依原告公司之副董事長劉嘉興於98年11月18日寄發予被告蔡承峯之電子郵件內容可知，系爭契約所載網站之客戶、會員、電腦系統及相關業務等係隨同系爭合約之固定資產中之電腦主機移交予原告公司，顯見原告公司主張上開資料係劉嘉興於原告公司網站之公示資料中取得之說法與事實不符。
㈢、關於固定資產部分，系爭契約附件一之一固定資產清單中之所有物品於會計師查核當日皆在原告公司內，並提供財產目錄明細表以供會計師查核，故原告公司主張被告未交付上開物品，顯與事實不符。且被告拓峰公司為解散出賣予被告拓網公司之「電話、冷氣、液晶系統、電腦設備、電腦周邊、電腦用品」等物品確非系爭契約所約定之固定資產。另原告公司向中嘉公司租用之頻寬須經由放置於中嘉公司之主機連接頻寬後，使網際網路使用者連接至系爭網域，該主機前由被告拓峰公司委託中嘉公司代管，於被告拓峰公司於98年11月1日終止代管業務後，同日即由被告蔡承峯以原告公司名義委請中嘉公司代管。復原告公司之2支聯絡電話自100年6月30日及同年7月29日迄今之裝機地址均係設於原告公司租屋處之地址即新北市○○區○○路0段000號3樓，至於原告公司於99年5月16日後之一段期間內曾將電話裝機地址變更至被告拓網公司租屋處即新北市○○區○○路0段000巷0弄00號22樓，實乃因原告公司租屋處嚴重漏水且年久失修，該時原告公司將承租處分租予訴外人名優數位通路行銷有限公司 (下稱名優公司) ，由名優公司修繕與清理地板，原告公司遂有上開暫時遷址情事，縱其遷址未經董事會決議，亦與本案無涉，嗣原告公司確實業已遷回原租屋處，並於該處營業。至於辦公室租賃合約部分，於被告公司與訴外人羅山實業有限公司（下稱羅山公司）合作時，即約定以新北市○○區○○路0段000號3樓為原告公司之登記及營業地址，然該址原已為被告拓網及拓峰公司所登記，且因一地址僅得設立二公司，經原告公司之副董事長劉嘉興提議，先將原告公司設立於其戶籍地址即臺北市○○區○○路0段00巷00號，再採取先行廢止被告拓峰公司後，復將被告拓網公司遷離該址之方式，使被告公司原有之轉聘人員於轉聘後即在該址辦公，系爭契約之所有生財設備亦於清點後即留由原告公司使用收益。此外，被告拓網公司以支票代原告公司支付98年8月至99年1月份之房租，實係因原告公司於該時尚未設立成功，或因訴外人羅山公司要求拆夥，兩造訪談時遂決定由被告拓網公司代收代付，惟原告公司自99年2月起確實已自行支付房租。綜上，原告公司既有與房東曹王美信簽訂房屋租賃契約，且有繳納租金，足認被告公司確實有依系爭契約移轉辦公室租賃合約與原告公司。至於系爭契約中關於員工轉聘部分，被告公司之原正職員工計有被告蔡承峯、柯泰昌、高培綾、王正奉及林威伸；兼差員工則有陳冠宇、曾文良及謝獻堂，此情均已載明於系爭契約之附件二，故原告公司自98年11月6日起所投保者本僅有被告蔡承峯等5名正職員工，嗣林威伸、柯泰昌、王正奉則分別於98年11月30日、同年12月3日、101年2月29日離職。復因原告公司係於每月5日發薪，故轉聘員工之薪資除98年10月份尚由被告拓網公司支付外，原告公司確實已於98年11月起自行支付員工薪資。另被告蔡承峯、陳冠宇、曾文良、謝獻堂於原告公司設立後之98年11月、12月薪資所得實係因該時會計師轉換始致漏未申報，惟原告公司自99年1月起即有申報上開4人之薪資，故其等確實業已依系爭契約之約定轉聘。而被告蔡承峯因身兼被告拓網公司之負責人，故健保掛於被告拓網公司亦屬正常之事。
㈣、再者，依被告拓網公司之營業項目內容可知，該公司於98年度出賣系爭契約附件之網域、生財設備與轉聘員工後，仍有其他營收自屬正常情形，是原告公司以財政部臺灣省北區國稅局之進銷項憑證明細資料表中，被告拓網公司仍有2,946,852元之營收，即指其並未依約交付買賣標的物，自屬無稽。又被告拓峰公司於財政部臺灣省北區國稅局98年度進銷項憑證明細資料表上所載之714,000元營收乃被告為結束營業、解散、清算，便將非系爭買賣標的物之剩餘資產出賣予被告拓網公司之收入，斷非被告拓峰公司仍有相關營收。復依系爭契約之約定，兩造間之交割日為98年7月31日，故98年8月1日起至98年10月8日前，乃由被告拓網公司暫予代收代付，而由原告公司98年7月至99年12月進銷項憑證明細資料顯示，原告公司自98年10月8日完成公司設立手續後，業已因交割之網站開始營運與收益，除若干極少數客戶未見原告公司網站公告，誤將非常小額之款項匯款予被告拓網公司，及系爭契約簽訂後至原告公司98年10月8日設立完畢止之代收代付款外，均已將其餘網站收益匯款至原告公司帳戶。至於被告拓網公司迄未將上開少量誤匯款與代收待付款匯與原告公司，實乃因上開款項仍在原告公司與被告拓網公司之會計師調整帳務中，且除代收款外仍有代付款部分，皆須待會計師調帳完畢後自會處理，故此情形亦僅生原告公司應向被告公司請求錯誤匯款與代收代付款之問題。另原告公司自98年10月8日完成公司設立手續後，唯一之業務即為經營系爭契約附件一所示之網站並藉此收益，倘被告拓網公司未移交系爭網域，原告公司豈能自98年10月8日公司設立手續後開始產生收益。且被告拓網公司自原告公司設立完成後收入即開始急劇減少，亦足認被告拓網公司之營業確實已移轉予原告公司。復依98年12月18日股東臨時會會議紀錄之記載可知，被告公司確實已點交系爭合約之標的物予原告公司，否則原告公司何以匯款系爭合約含稅之價金予被告拓網公司。綜上，足認系爭契約之買賣標的即該附件一買賣標的物清單所載之系爭網域、固定資產、辦公室租賃合約及其相關存出保證金36,000元皆已移轉至原告公司，系爭契約附件二轉聘名單中之員工亦已轉聘至原告公司，原告之主張自與事實不符。
㈤、再者，倘認系爭契約有效，而被告公司確實依系爭契約之約定將全部買賣標的物交割且轉聘人員，已如上述，而系爭契約第2條雖約定交割應於98年7月31日為之，然因原告公司之副董事長劉嘉興對章程有諸多意見，致被告公司苦等原告公司於98年10月8日始完成公司設立手續，早已超過兩造約定之交割日期98年7月31日，是此係因可歸責於原告公司之事由，致被告公司無法於上開交割日甚至約定之最後交割日即98年8月31日為給付，倘原告公司仍得直接解除系爭契約，自係顯失公平。又原告公司確實於設立後收受系爭契約標的物與轉聘被告公司之人員，顯見原告公司有繼續履約之意，故系爭契約應更改為不定期限給付，即應依民法關於不定期限給付遲延之相關規定，解除系爭契約，方屬公允。此外，縱被告公司尚有若干未交付之標的物，原告公司亦應依民法第229條第2項規定，訂相當期限催告被告公司履行，於期限屆滿後被告公司仍不履行時，被告公司始負遲延責任，原告公司再依民法第254條，限期催告被告公司履行，被告公司仍不履行，原告公司始得解除契約，然原告公司迄今未曾催告被告公司履行系爭契約，即直接以起訴狀解除系爭契約，自非法所許。又依系爭契約第9條第3款之約定，被告蔡承峯僅就被告公司依系爭契約所負之義務與損害賠償責任負責，而依系爭契約之約定，被告公司所負之義務為給付買賣標的物與轉聘人員，而返還700萬元則係基於系爭契約經解除後自始當然無效所負不當得利返還之義務，自非原契約義務，亦非損害賠償責任，故原告公司請求被告蔡承峯連帶返還
700 萬元，亦屬無據。復倘認原告提起本件訴訟合法，且系爭契約有效並經原告公司合法解除，而被告拓網公司應返還本件買賣價金700萬元予原告公司，則被告拓網公司就此亦得主張同時履行抗辯，於原告公司返還如前揭所述之資產、營業、人員與稅後盈餘予被告拓網公司時，被告拓網公司始應給付原告公司700萬元。
㈥、系爭契約附件二約定，被告蔡承峯轉聘後之薪資為月薪10萬元，此為原告公司轉聘員工時所應允。且原告公司乃被告拓網公司與訴外人羅山公司合資設立之網路公司，則被告拓網公司對於董事長兼總經理之報酬自可作為原告公司比擬之參考，是以被告拓網公司對於該職位之報酬為10萬元，此為原告公司所明知，且載明於系爭契約內，則被告蔡承峯所支領之董事長兼總經理之10萬元報酬，自屬合於同業通常水準。
另倘認被告蔡承峯所支領之報酬未經股東會或董事會決議，被告蔡承峯亦得主張原告公司受領被告蔡承峯提供之勞務，以此不當得利之對價按月10萬元，對原告公司行使抵銷抗辯等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷五第147頁至第148反面頁），並有相關證據在卷可證：
㈠、被告拓網公司與訴外人羅山公司於98年8 月17日簽訂股東協議書，協議由拓網公司與羅山公司合資設立原告公司，股權各為百分之五十。同日，羅山公司法定代理人劉嘉興以尚未完成設立登記之原告公司董事身分，與被告拓網公司、拓峰公司簽訂系爭契約。被告二公司與被告蔡承峯就系爭契約所應負擔之義務與賠償責任均負連帶保證之責（見本院卷一第83至96頁之股東協議書、資產買賣暨員工轉聘合約書）。
㈡、依據系爭契約第1條約定：「本合約之買賣標的物為賣方名下所有與『網站經營』，以及『頻寬和主機代管』等業務相關之資產及營業，以及該等營業所需且已存在賣方與第三人間之合約（無論是否有書面合約），包括但不限於其經營之所有網站（包括其名稱、網址、相關業務及會員等），固定資產，電腦設備、電腦資訊系統，辦公處所租約及其他營業所需之租約等。為求清晰，買賣之標的物以表列方式，其明細如附件一。總價金為新臺幣七佰萬元（未含營業稅）。」並依系爭契約附件一買賣標的物清單，載明兩造間買賣標的物包括：下列網站（包括其客戶、會員、電腦系統及程式集相關業務等）a.www.club1069.com，b.www.club1069.com.tw，c.www.club1779.com，d.www.topfong.com，e.www.top
1069.com【b係國內網站，其餘則為向國外註冊之網站】；固定資產（明細如附件一之一）；辦公室租賃合約，及其相關存出保證金三萬六千元；員工轉聘名單：（正式員工）蔡承峯、柯泰昌、高培綾、王正奉、林威伸，（非正式員工）陳冠宇、曾文良、謝獻堂（見本院卷一第89、95至96頁）。
㈢、原告公司於98年10月8日完成設立登記，公司所在地設在臺北市○○區○○路0段00巷00號，於98年11月30日辦理遷址登記在新北市○○區○○路0段000號3樓（見本院卷一第102頁之公司及分公司基本資料查詢（明細）、本院卷三第177至180頁之原告公司之股份有限公司設立登記表）。
㈣、原告公司於98年10月26日將買賣價金700萬元（含稅後為735萬元）全部支付予被告拓網公司。
㈤、原告公司前法定代理人即被告蔡承峯向國稅局申報原告公司98年之營業收入淨額為76萬7,468元、99年之營業收入淨額為619萬42元、100年之營業收入淨額為630萬2,592元。
㈥、被告拓峰公司於83年5月7日設立登記，登記地址為新北市板橋區【改制前為臺北縣板橋市，下同】文化路2段245號3樓，後98年11月10日登記解散。被告拓網公司於93年10月26日設立登記，登記地址為新北市○○區○○路0段000號3樓，於99年6月21日辦理遷址，變更登記在新北市○○區○○路0段000巷0弄00號22樓，100年12月21日再遷址至高雄市○○路○○○巷○○號2樓（見本院卷三第187至198頁之被告拓峰公司之股份有限公司變更登記表、第200至211頁之被告拓網公司之股份有限公司變更登記表、本院卷五第24頁之被告拓網公司之公司及分公司基本資料列印、第93頁之拓峰公司之公司及分公司基本資料列印）。
㈦、「club1069.com.tw」網站於98年12月21日於網路向網資中心提出域名移轉使用權申請，因未備齊所需文件而未通過審核。後於99年9月21日以傳真向網資中心提出域名移轉使用權申請，經該中心審查完成移轉程序。該次域名移轉使用權申請書記載：「申請人公司中文名稱：拓峰網股份有限公司」、「申請人公司英文名稱：Topfong Corporate」、「申請人公司英文地址：3F, No.245,Sec.2,Wenhua Rd.,BanqiaoCity,Taipei County, 220,Taiwan R.O.C.」、「申請人聯絡電話：00-00000000」、「申請人之Emailaddress:benn@topfong.com」（見本院卷三第215頁之網資中心103年6月4日
（103）台網域字第10 3051號函文、本院卷二第271頁之網域移轉申請單）。
㈧、原告公司對被告蔡承峯提起詐欺、背信告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官以99年度偵字第24584號為不起訴處分，原告公司不服聲請再議，再經臺灣高等法院檢察署以100年度上聲議字第1812號駁回確定（見本院卷一第108至113頁）。
㈨、被告蔡承峯自98年10月至100年7月每月領取薪資10萬元。
㈩、被告拓峰公司於98年11月1日就頻寬與委託主機代管之業務向中嘉公司提出終止服務之申請，被告蔡承峯並於同日以原告公司名義，就租用頻寬與主機代管業務向中嘉公司提出申裝之申請。向中嘉公司所租用之頻寬，須透過放置於中嘉公司之主機連接頻寬後，使網際網路使用者連接到系爭網站（見本院卷五第54、55、68、69頁之中嘉公司客戶申裝/異動/終止服務申請書）。
、原告公司於100年11月25日召開100年股東臨時會，決議對被告二公司提起訴訟，並由監察人代表公司進行訴訟（見本院卷一第70頁之原告公司100年股東臨時會紀錄）。
、a.網站於98年12月22日，c.網站於99年9月8日，d.網站於98年12月28日，e.網站於99年9月23日皆已移轉予「TECH@TOPF
ONG.COM 」信箱之持有人。「TECH@TOPFONG.COM」信箱之持有人即為上開a.、c.、d.、e.網站之所有人。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點為：
㈠、原告公司提起本件訴訟，是否須經董事會決議抑或股東會特別決議？
㈡、系爭契約是否有效成立，若為不成立或無效，原告得否依民法第179條或113條請求被告二公司返還買賣價金？又被告蔡承峯是否應與被告二公司負連帶返還責任？另被告主張同時履行抗辯是否有理由？原告公司同時履行範圍為何？
㈢、若系爭契約有效成立，則
1.被告有無依系爭契約約定，辦理系爭網域、固定資產之交割及員工轉聘？又系爭契約有無就該等交割行為約定履約期日？
2.原告解除系爭契約，要求被告二公司返還買賣價金，是否有理？
3.被告蔡承峯是否應與被告二公司負連帶返還責任？
4.被告主張同時履行抗辯是否有理由？原告公司同時履行範圍為何？
㈣、被告蔡承峯自98年10月至100年7月每月領取總經理薪資8萬元及2萬元之董事顧問費共計220萬元，是否成立不當得利？
五、本院得心證之理由茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠、原告公司提起本件訴訟，是否須經董事會決議抑或股東會特別決議？
1、被告固辯以：原告公司章程第10條第2項明訂：「下列事項須有三分之二以上董事出席，且出席董事二分之一以上同意，始得作成決議。...⑼訴訟、訴願案件之提起與終結」，劉嘉興自任原告公司法定代理人提起本件訴訟，未經原告公司董事會決議，顯已違反章程，是其未經原告公司合法代理，當事人不適格云云。惟按「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議。董事會之決議，違反前項規定，致公司受損害時，參與決議之董事，對於公司負賠償之責；但經表示異議之董事，有紀錄或書面聲明可證者，免其責任。」、「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」公司法第193條第1、2項、202條分別定有明文。又按股份有限公司之股東會，為公司意思決定之最高機關，其所為有關公司經營方針及股東權利義務之決議，除違反法令或章程者，依公司法第191條應屬無效外，要無不能拘束各股東之理（最高法院69年度台上字第1051號判決意旨參照）。又股東會係股份有限公司意思決定之最高機關，透過多數決原理之運用，以形成股東之集體意志，進而作為董事會、經理人決策舉措應遵循之基礎。查，原告公司於100年11月25日召開100年股東臨時會，討論對賣方（即指被告）提起訴訟，茲因出席股東代表股數超過三分之一，未超過半數以上，故就議案先行作成假決議，復於同年12月10日召開股東臨時會，決議通過對被告提起訴訟，有原告公司於上揭期日之股東臨時會議記錄、原告公司監察人函、股東臨時會簽到簿在卷可憑（見本院卷三第10至11頁）。職是，原告公司提起本件訴訟既經股東臨時會決議，依前揭法條規定，自有拘束之效力，應無待董事會再為決議。至原告公司章程第10條之規定，乃為規範董事會得行使之權限範圍，並未排除股東會不得就該等事項另行決議行之，且該章程第10條第1項就較為重要之公司經營事項，另規定「請股東會同意後執行」，由徵原告公司章程第10條僅明確規範董事會行使之職權事項，而非限制股東會之決議事項，是被告所辯，尚非可採。
2、被告另辯以：原告公司欲解除兩造間之系爭契約，因系爭契約不成立或無效，或原告公司解除合法（假設語氣），則雙方負回復原狀之義務，原告公司自應負讓與全數營業與資產予被告拓網公司及拓峰公司之義務，且被告主張同時履行抗辯，是原告公司將喪失全部營業，則此自屬公司法第185條之公司重大行為，應有股東會特別決議，否則其因行使解除權或依民法第113條行使回復原狀請求權，對原告公司皆屬無效云云。然按「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：...二讓與全部或主要部分之營業或財產。
」公司法第185條第1項第2款定有明文。本件原告公司係以被告未依系爭契約之約定辦理交割，依系爭契約第13條約定解除契約，請求被告返還所受領之買賣價金700萬元，並依不當得利之法律關係請求被告蔡承峯返還不當領取之薪資220萬元，並非讓與原告公司全部或主要部分營業或財產行為，核與公司法第185條第1項第2款規定無涉，自無須經股東會特別決議始得提起本件訴訟。被告上揭所辯，亦非可憑。
3、是以，原告公司既經100年股東會臨時決議通過對被告提起訴訟，即無不合，自無庸再為特別決議，或經董事會決議之必要。
㈡、系爭契約是否有效成立，若為不成立或無效，原告得否依民法第179條或113條請求被告二公司返還買賣價金？又被告蔡承峯是否應與被告二公司負連帶返還責任？另被告主張同時履行抗辯是否有理由？原告公司同時履行範圍為何？
1、原告備位主張：董事劉嘉興為原告公司代表人簽訂系爭契約確實於法未合，故曾於98年之股東臨時會中討論應依公司法第223條規定由監察人代表公司，惟因被告蔡承峯並未依前開股東會決議辦理，致本件訴訟發生，則系爭契約既非由原告公司監察人擔任代表人所簽訂，依公司法第223條規定，系爭契約自屬無效，原告得依民法第113條規定，請求被告負回復原狀之責云云。另被告抗辯：系爭契約係於98年8月17日由劉嘉興自任原告公司董事所簽訂，然原告公司係於98年10月8日完成公司設立手續，則劉嘉興自任未設立登記而不具權利義務主體資格之原告公司董事，所簽署之系爭契約，應屬自始不成立之契約云云。
2、按公司法第19條雖規定：未經設立登記而以公司名稱經營業務或為其他法律行為者，行為人自負其責。此項規定並不排除公司承受其設立登記前發生之權利義務關係，最高法院72年度台上字第2127號判決意旨可稽，同年度台上字第2246號判決意旨並謂：「查有限公司在設立登記前，由執行業務股東，以有限公司名義所為法律行為發生之權利義務，於公司辦理設立登記後，即由公司繼受。」最高法院81年度台上字第354號判決亦昭示：「查未經設立登記，不得以公司名義經營或為其他法律行為，違反前項規定，行為人自負其責，公司法第十九條第一、二項固有明文。惟公司之設立，在追求營利，非僅以取得法人人格為其唯一目的。故發起人以設立中公司之名義為開業準備行為，於公司成立後，如經公司承認，類推適用關於無權代理之規定，即對公司發生效力。」查，原告公司固於98年10月8日設立登記，又原告公司據以請求之系爭契約，所載日期為98年8月17日，有兩造均不爭執之公司基本資料查詢（明細）、系爭契約在卷可證（見本院卷一第102頁、89至96頁）。然原告公司表示、依據100年11月25日、100年12月10日已承認系爭契約之效力，所以才會同意起訴解除契約返還價金等語（見本院卷三第17 頁），又負責簽約之買方（即原告公司）代表為劉嘉興，當時乃為原告公司發起人之一羅山公司之負責人（見本院卷五第167至168頁），足認原告公司與被告二公司簽定系爭契約時，係以設立中公司為法律行為，況原告公司設立後，亦承受系爭契約之權利，於98年10月26日給付買賣價金予被告拓網公司，為兩造所不爭，顯於設立登記後經原告公司承認，按上開判決意旨，應對原告公司發生效力，由原告公司承受其設立登記前發生之權利義務關係，則原告公司自應受系爭契約之拘束。被告辯稱系爭契約無效，尚非有理。至原告備位主張系爭契約應由監察人代表公司簽訂，違反公司法第223條規定云云，惟揆之系爭契約之簽約背景，乃被告拓網公司與訴外人羅山公司各出資成立原告公司，而購買被告拓網公司及拓峰公司所出售之系爭契約所載之買賣標的物與營業，且代表原告公司者為羅山公司之負責人劉嘉興，已如前述，就原告公司而言，並非董事為自己或為他人與公司為買賣行為，自無公司法第223條規定之適用，故原告備位主張系爭契約有如上無效之理由，亦非有理。
3、既然系爭契約有效成立，則原告主張依民法第179條或113條請求被告二公司返還買賣價金、被告蔡承峯應與被告二公司負連帶返還責任等情，即非可採。
㈢、若系爭契約有效成立，則
1、被告有無依系爭契約約定，辦理系爭網域、固定資產之交割及員工轉聘？又系爭契約有無就該等交割行為約定履約期日？⑴關於系爭契約約定應交割之標的物內容：
按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，（最高法院17年上字第1118號判例參照）。次按系爭契約第1條（買賣標的物與營業）本合約之買賣標的物為賣方名下所有與「網站經營」，以及「頻寬和主機代管」等業務相關之資產及營業，以及該等營業所需且已存在之賣方與第三人間之合約（無論是否簽有書面合約），包括但不限於其經營之所有網站（包含其名稱、網址、相關業務及會員等），固定資產，電腦設備，電腦資料系統，辦公處所租約及其他營業所需之租約等。為求清晰，買賣之標的物以表列方式，其明細如附件一。又附件一載明①下列網站（包括其客戶、會員、電腦系統及程式及相關業務等）a.www.club1069.com，b.www.club1069.com
.tw，c.www.club1779.com，d.www.topfong.com，e.www.top1069.com；②固定資產（明細如附件一之一）；③辦公室租賃合約，及其相關存出保證金三萬六千元；並於附件二載明④員工轉聘名單：（正式員工）蔡承峯、柯泰昌、高培綾、王正奉、林威伸，（非正式員工）陳冠宇、曾文良、謝獻堂（見本院卷一第89、95至96頁），是系爭契約之買賣標的物已以表列方式（即如①至④所載內容）含括被告拓網、拓峰公司名下所經營之如上之網站資產及營業，先予陳明。
⑵關於系爭契約所約定之交割日期：
①按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文，然同法第255條另規定：依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。此兩條規定之解除契約要件並不相同，前者須經催告始得解除契約，後者則得逕行解除契約，然後者所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識而言，最高法院103年度台上字第898號判決意旨參照。
②依兩造於98年8月17日所簽訂之系爭契約第2條雖規定：「交
割應於2009年7月31日為之」，此交割日之約定，於簽約時顯已給付不能。另系爭契約第13條第1項則約定：「本合約得依下列理由解除之：…四、如無法於本合約所定之交割日期完成交割，任一當事人皆得以書面通知他方解除契約，但買方得依其判斷，將交割日期予以合理延展，賣方應予配合，惟延展不得超過一個月」，然入股成立原告公司之羅山公司因對公司章程有些規則不符合設立登記，故一直被退件等情，經證人高培綾證述在卷（見本院卷三第128反面、129頁），亦有臺北市政府98年9月10日府產業商字第00000000000號函、98年9月23日府產業商字第00000000000號函等件在卷可稽（見本院卷一第96至98頁），致原告公司於98年10月8日始完成公司設立登記，早已超過兩造約定之交割日期98年
7 月31日，甚或延長之交割日即98年8月31日，足見兩造並無以該交割日視為契約之目的所在，而具嚴守履行期間之合意，核與民法第255條所謂非於一定時期不為給付不能達其目的者有間；甚且，原告公司仍陸續接受被告二公司所移交之固定資產、系爭網域、辦公處所租約之移轉、員工轉聘等，詳如後述，顯見原告公司仍有繼續履約之意。職是，系爭契約應改為不定期限之給付。
③至原告主張本件買賣標的物之交割期限，應依系爭契約第5
條之約定及民法第369條規定，則被告蔡承峯於98年10月26日以原告公司董事長名義，將系爭契約之買賣價金支付予被告拓網公司，依上開說明，自應以98年10月26日作為被告應依約交割系爭買賣標的物及營收之日云云。然查，系爭契約第5條約定，乃為買賣雙方各自應負擔之義務，且兩造所約定之交割日即98年7月31日與付款日之約定（依系爭契約第5條第1項約定於「簽約日」即98年8月17日支付價金）亦不相同，已以契約排除民法第369條之適用，是原告執此主張系爭契約之交割期限為98年10月26日，難以憑採。
⑶被告有無依系爭契約約定，辦理系爭網域、固定資產之交割及員工轉聘：
①固定資產部分：
A.查，系爭契約所附之附件一之一載明之品名主機4台、電腦螢幕4台、辦公桌9張、椅子9張、移動櫃7個、影印機2台、冰箱2台、電話（總機）8組、會議桌椅1組、事務機1台、鐵櫃1個、Mac電腦2台、冷氣機2台、電風扇3台、書架10個、沙發1組、水族箱1組等，業已全數移轉放置在位在新北市○○區○○路0段000號3樓之原告公司，經本院於104年1月7日至原告公司履勘清點無誤，有勘驗筆錄及其附件在卷可稽（見本院卷四第186至188反面頁），核與證人即原告公司員工曾文良到庭證稱：原來拓網公司的公司資產都沒有搬走，資產清單件數都正確，甚至都還有多，我有清查過數量等語相符（見本院卷三第120反面、121頁）。
B.原告固主張98年98年10月1日至98年10月31日間，網站主機屬於賣方拓網公司所有，由中嘉公司代管，代管費88,600元。該中嘉公司代管之主機（IP address所在位置之servers）及附件一之一所列之主機。依系爭契約第5條約定網站相關有形資產交割方法，應由被告促成中嘉公司同意其原始與賣方（即拓網公司）co-location契約權利，由原告公司承受，中嘉公司機房內之主機及主機內存的電腦程式及資訊，應由拓網公司陪同原告及雙方共同指定之代表人一同進入中嘉公司機房，點交主機及存放在主機內系爭契約第5條規定應交付之物云云。然被告拓峰公司原就頻寬與委託主機（Co-Locat ion）代管之業務向中嘉公司提出承租申請，後於98年11月1日就此向中嘉公司提出終止服務之申請，被告蔡承峯並於同日以原告公司名義，就租用頻寬與主機代管業務向中嘉公司提出申裝之申請等情，為兩造所不爭。所謂Co-Location乃為一種主機代管服務，將客戶的主機（Servers）放在服務提供業者電信機房內，透過該業者的Ethernet（乙太）網路與骨幹頻寬直達Internet（見本院卷四第243頁），即向中嘉公司所租用之頻寬，須透過放置於中嘉公司之主機連接頻寬後，使網際網路使用者連接到系爭網站，自與系爭契約附件一之一所列之「固定資產」清單中之主機有所不同，則附件一之一主機業已移轉為原告公司所有，自合於系爭契約第5條第1項之約定。至原告主張依系爭契約第5條第2項約定，被告應將上揭標的物之交割，應由雙方共同指派之代表為之，但原告公司並未提出其當時指派之人員為何，又觀諸系爭契約，乃為被告拓峰公司及拓網公司資產轉移，由羅山公司一起入股，另成立一家拓峰網公司即原告公司，公司人員幾為被告公司原聘僱員工，且由證人曾文良證稱：公司只是叫我清點並貼上編號，我確定有清點無誤就好，再跟蔡承峯報告。至於要點交給誰，因為公司只是變更營業名義，我也不知道要點交給誰。羅山公司指派的董事長劉嘉興有到原告公司指導原告公司每人工作，當時我認為他就是老闆，他當時在原告公司有使用辦公桌等語（見本院卷三第122及反面頁），足徵無論兩造有無遵照系爭契約之交割方式進行，如上之固定資產已經當時代表原告公司簽約之羅山公司代表劉嘉興所確認無訛至明。
C.另原告公司98年7月31日至同年12月31日會計師查核報告書
4.2雖載有「...自民國100年6月14日至拓峰網公司開始查帳起，及要求盤點固定資產，惟至查核報告日止尚無法進行」等情（見本院卷一第35頁），然經證人即製作該年度會計師查核報告書之會計師李明燁到庭證稱：這是原告公司提供給我的固定資產清單，沒有詳細的明細。我並不是盤點本院卷一第13頁固定資產清單等語（見本院卷四第168頁），是上開會計師查核報告書所載，自不能為被告公司不利之認定。又，原告公司主張被告拓峰公司出售予被告拓網公司之電話10台、冷氣機2台、液晶螢幕系統1台、電腦設備2台、筆記型電腦1台、電腦周邊、用品、設備各1台、電腦多媒體系統與設備各1台等(見本院卷二第112至116頁)為系爭契約附件一之一固定資產云云(見本院卷四第57頁)，惟系爭契約所載之固定資產業經本院至原告公司履勘清點無訛如前，是該等物品之販售即與系爭契約無關，原告上揭所言，亦非可信，併予敘明。
②系爭網域（包括其客戶、會員、電腦系統及程式及相關業務等）部分：
原告主張依據國際網際網路通用之網站所有人登記紀錄(Who
is history)記載「www.club1069.com」（a網站）至98 年12月22日以前登記在topfong@gmail.com名下，「www.club1
7 79.com」(c網站)至99年9月8日以前登記在topfng@gmail.
co m名下，「www.topfong.com」（d網站）至98年12月28日以前登記在huhungyu@ms2.hinet.net名下，「www.top1069.com」(e網站)至99年9月23日以前登記在topfong@gmail.com名下（見原證三十四號），club1069.com.tw(b網站)自99年9月21日向資網中心申請域名使用權移轉登記，原持有人拓峰實業以benn@topfong.com為行政連絡人信箱，迄今仍登記在benn@topfong.com名下。上開5個網站所有人於98年8月17日至前述日期之間並無域名使用權變更登記紀錄，足見被告於取得合約價金時並未同時將域名使用權交付；依據中嘉公司104年4月1日及4月20日之回函，原告公司於98年10月26日前未與中嘉公司有任何合約關係，足證系爭網站所在網址(IP address)及網路頻寬(network)承租權利未與合約價金同時交付；明輿會計師事務所98年8月24日至同年11月30日對原告之會計師查核報告書第22頁附件5-5中嘉公司收款通知書，顯示98年10月1日至98年10月31日間，網站主機屬賣方拓網公司所有，由中嘉公司代管，代管費88,600元。雙方自98年8月17日(簽約日)迄今尚未一同進入中嘉公司機房，點交主機及存放在主機內合約第5條規定應交付之物，應含與其營業有關之一切技術、方法、專門知識、銷售記錄、客戶名單、買方經營賣方之事業應用之一切資料，足見網站主機及其內存買方經營賣方之事業應用之一切資料，自尚未點交予原告云云。惟查：
A.網資中心為我國網域之登記機關，其辦理網域所有權變更登記，須出具公司營利事業登記證、變更登記表、統一發票購票證等足以證明其身分之文件。基此，網資中心會登記網域變更後所有權人之公司中文名稱、公司統一編號、英文名稱、申請人身分字號、中文姓名、英文姓名、申請人公司中文地址、郵遞區號、英文地址、申請人聯絡電話、傳真、電子信箱等，此由網資中心103年6月4日（103）台網域字第103051號函、域名移轉使用申請單足稽(見本院卷三第215、271頁至第224頁)。「club1069.com.tw」網站（即b網站）已於99年9月21日以傳真向網資中心提出域名移轉使用權申請，經該中心審查完成移轉程序。該次域名移轉使用權申請書記載：「申請人公司中文名稱：拓峰網股份有限公司」、「申請人公司英文名稱：Topfong Corporate」、「申請人公司英文地址：3F,No.245,Sec.2,Wenhua Rd.,Banqiao City,Taipei County,220, Taiwan R.O.C.」、「申請人聯絡電話：00-00000000」、「申請人之Emailaddress:benn@topfo
ng.com」，且原告並不爭執被告僅移轉此網站（見本院卷一第119頁），並如不爭執事項㈦所示。縱使原告公司當時尚未完成設立登記（即98年10月8日登記），故所留之電子信箱為被告蔡承峯所使用，但此業經原告公司追認，且使用該網站，詳如後述，該網站之移轉，對原告公司自生效力。
B.另依GO DADDY網域網之登記資料顯示：「www.top1069.com」（a網站）、「www.club1779.com」（c網站）、「www.topf
ong.com」（d網站）、「www.club1069.com」（e網站）均於98年9月7日辦理移轉，登記註冊者為「Topfong Corporate」，所留之電子郵件皆為「tech@topfong.com」（見本院卷一第156至159反面頁）；即便據原告所提供之Whois Record顯示，a網站至遲於98年12月22日、c網站至遲於99年9月8日、d網站至遲於98年12月28日、e網站至遲於99 年9月23日皆已移轉予「tech@topfong.com」信箱之持有人，「tech@topfong.com」信箱之持有人即為上開a、c、d、e網站之所有人，為兩造所不爭，如不爭執事項所示。且中嘉公司於104年4月1日以(和)字第0000000號函表示：「...貴院來函要求本公司提供『tech@topfong.com』之歷史往來持有人為何；因該DOMAIN為客戶所有，EMAIL信箱亦為客戶自行架設與管理」等語，可徵系爭EMAIL信箱係架設於topfong.com之網域(DOMAIN)，即由topfong.com之網域所有人所架設並管理。
次查，由原告提出之上揭WhoisRecord所載，a、c、d、e網站皆於上揭期日移轉至「tech@topfong.com」電子信箱持有人，即Topfong Corporate，所登載之公司營業址為3F,No.245,Sec.2,Wenhua Rd., Banchiau TW(即新北市○○區○○路○段000號3樓)、公司電話為+000-0-00000000等情（見本院卷五第6至23頁），核與前揭網資中心99年9月21日網域移轉使用權申請書所載(序號80906)：「申請人公司中文名稱：拓峰網股份有限公司」、「申請人公司英文名稱：Topfon
g Corporate」、「申請人公司英文地址：3F,No.245,Sec.2, Wenhua Rd., Banqiao City, Taipei County,220,Taiwan
R.O.C.」、「申請人聯絡電話：00-00000000」(見本院卷二第271頁)相符，顯見原告公司於我國網路管理機構登記英文名稱即為「Topfong Corporate」，則topfong.com網域至遲於98年12月28日自「huhungyu@ms2.hinet.net」信箱持有人Eric Hu移轉予「tech@topfong.com」電子信箱持有人Topfo
ng Corporate，即為原告公司，系爭網域topfong.com所有人為原告公司，原告公司自得自行於該網域架設信箱即「tech@topfong.com」。甚且，原告公司主張依據國泰世華及上海商銀函覆有關系爭網域收入美金支票記錄顯示，支票指定受款人為「TOPFONG ENTERPRISE」，被告拓網公司收受GOOGLE公司三張美金支票，支票指定受款人亦為「TOPFONGENTERPRISE」（見本院卷五第109頁），對照證人陳冠宇證稱：拓峰公司以前的英文網域名為topfong enterprise等語（見本院卷三第125反面頁），益徵「Topfong Corporate」係指原告公司。由此可證，a、c、d、e網站為持有「tech@topfong.com」信箱之原告公司，灼然甚明。原告公司主張「tech@topfong.com」非其所有云云，不足採信。
C.再酌以證人曾文良證稱：我一直在拓網公司使用的相關網站，現在也都還在使用。就我所知現在可以原告公司名義使用的網域就如被證2的a.c.d.e。b我自己沒有用過，但我知道也可以用，用公司名義也是可以使用等語（見本院卷三第121頁）；甚者，證人即原告公司員工陳冠宇證稱：我93年底至拓網公司任職，98年至原告公司任職，現仍在原告公司上班。職務內容均為電腦、網路工程師。5個網站均有移轉到原告公司使用，應該是98年10月左右。原告公司在98年10月有發公告表示原拓網公司、拓峰公司的使用者移轉至原告公司，用以告知客戶即使用者。原則上目前5個網域皆可以使用。因為b網站是在seed.net申請的，故需辦理移轉申請才能更改，其餘網域只要登入當初申請的公司，修改成原告的名義及授權碼即可。b網域我記得申請兩次，因為第一次缺資料而遭退件，補件後就可以申請移轉。其他4個網域移轉修改行政聯絡人、技術聯絡人、當初的申請人、地址，並將網域名更改為Topfong Corporation。但申請人仍為蔡承峯故未修改。是我負責辦理，應該是98年10月間辦理等語（見本院卷三第123至125頁），並有被告拓峰公司於98年11 月22日之業務轉移公告：為追求更好的服務與未來的成長，以及網站的永續經營，即日起，拓峰實業股份有限公司經營之「Club1069拓峰網」(http://club1069.topfong.com)以及其旗下網站，包括www.club1069.com、www.club1069.com.tw 、www.club1779.com、www.topfong.com等網域相關的所有業務，以及與拓網股份有限公司合作之「拓網交友」(h
ttp://friend.top1069.com)，均併入「拓峰網股份有限公司」。...等語在卷可參（見本院卷四第173頁），此已刊登於網站上，衡情自無法移除、刪改，且核與原告所不否認之劉嘉興與被告蔡承峯之往來電子郵件，雙方同意預備公告之內容大體相符（見本院卷二第111頁），甚內容更為慎細。
證人陳冠宇既為原告公司之電腦、網路工程師，且負責系爭網域之移轉，證述系爭網域之移轉過程內容核與上揭a至e網站移轉之登載資料、業務移轉之公告大致相符，且就系爭網域業已移轉乙情，與證人曾文良證述一致，所證自可憑信。至陳冠宇所證述之移轉、公告日期與域名移轉使用權申請單、業務轉移公告所載不同，應屬個人記憶錯誤，無礙其證詞之可信性。
D.酌之a、c、d、e網站乃係向中嘉公司租用頻寬，係透過放置在中嘉公司之主機，連接頻寬後，使網際網路使用者連接到系爭網域，頻寬開始啟用後，中嘉公司將提供一組帳號密碼，供租用頻寬者端即時觀測，隨時瞭解、比對，或記錄頻寬使用量等情，有原告提供之中嘉公司網頁列印資料在卷可考（見本院卷四第245頁），且參被告拓峰公司於98年11月1日就頻寬與委託主機代管之業務向中嘉公司提出終止服務之申請，被告蔡承峯並於同日以原告公司名義，就租用頻寬與主機代管業務向中嘉公司提出申裝之申請，如不爭執事項㈩所述。另質諸證人陳冠宇證稱：b以外之其餘網域只要登入當初申請的公司，修改成原告的名義及授權碼即可等語如前，且證稱：我們的網站有club1069拓峰網及拓網交友，1069是拓峰公司負責、拓網交友是由拓網公司負責。我當時就是負責拓網交友，故我的認知就是在拓網公司任職，但因拓峰公司沒有工程師，故我也有兼做拓峰公司的工作。閱覽原告公司網路客戶資料需要授權，羅山公司指派的劉嘉興有取得閱覽公司客戶資料權限，劉嘉興有最高的權限，之前本來是王先生負責，我接手後看到劉嘉興有可以看客戶資料的權限，也可以複製客戶資料等語（見本院卷三第123反面、124、125及其反面頁），可知原告公司業已取得上揭網站經營之授權碼使用。更何況，端諸劉嘉興於98年11月18日寄發電子郵件予被告蔡承峯：「Benn Ray, Top1069的會員初步分析已完成如附表，簡單結論如下：1.全體會員樣本比對全國人口分佈呈現顯著的都會集中現場及台北縣市集中現象。2.VIP會員呈現明顯的南北差異,北多南少。3.購物分布也呈現南北差異,但和VIP分布為反向集中。4.全體會員平均年齡小於VIP3.5歲。5.全體會員平均年齡小於購物者4.5歲。6.新竹縣市有異常的會員量,可能和就業移民有關。7.應可以再分析南北會員的平均年紀差異」等語(見本院卷二第199頁之電子郵件)，諒信劉嘉興早已取得club1069與Top1069網站之客戶資料，若非如此，自無從將客戶資料進行比對分析。基此，原告公司主張系爭網域及網路承租權利未實際交付予原告公司，以及第三人合約（指與中嘉公司所簽之上揭租約）異動及被告以原告公司名義和第三人簽約之行為，與交割行為無關云云，無足憑取。
E.原告再主張被告公司仍對網站客戶營業，部分列舉如：笙峰傢俱公司及數位墨知科技公司仍將主機代管費用匯給被告拓網公司，經被告拓網公司所承認屬實，最少五次連續付款至99年底，被告拓網公司至100年1月仍和網站客戶樂浪島負責人陳衍翰營業收取服務費，至100年5月仍持續對網站最大客戶google公司營業並收取廣告費，至99年底持續與網站既有互連關係之購物平台pchome從事系爭網站原已存在之營業項目（網路代售），至100年2月22日仍持續對網站客戶MEDLEY公司收取影音收看連線費，至99年4月仍對網站客戶山宇、蘇比克、喜之軒等公司營業收取系統服務費（以上詳國稅局銷售人拓網公司開立發票紀錄、國泰世華商銀104年1月14日函覆資料及原證36號拓網公司銀行對帳單整理對照表），足見被告並未依合約第1條規定將應交割標的物之網站營業及客戶及第三人合約交割移轉予原告云云。然查，原告公司設立後，即於98年10月16日開設國泰世華活期存款帳戶(帳號：000-00-000000-0)用以收受客戶與會員之收入，其之營收，即為與被告二公司所簽立之系爭契約所承繼之「club1069.com.tw」、「www.club1779.com」、「www.top1069.com」、「www.club1069.com」、「www.topfong.com」網站之經營，而由原告公司98年營利事業所得稅結算申報書上載營業收入總額76萬7,468元(僅98年10月8日至98年12月31日)、99年營利事業所得稅結算申報書上載營業收入總額619萬442元、100年營利事業所得稅結算申報書上載營業收入總額630萬2,591元，有被告提出之原告公司98至100年度營利事業所得稅結算申報書在卷可考（見本院卷四第49至54頁），並有本院調取財政部臺灣省北區國稅局板橋分局之原告公司自98年11月起至99年12月止之發票開立明細資料附卷可據(見本院卷二第57至98頁之進銷項憑證明細資料表)，原告對此事實未予爭執（見本院卷四第56 反面頁）。次查，原告公司監察人委請明輿會計師事務所李明燁會計師進行會計師查核，依據查核區間為99年1月1日至99年12月31日之查核報告明細表二，原本兩造訂於98年7月31日交割，然因原告公司至98年10月8日始設立完成，故於原告公司設立完成前，由被告拓網公司代收代付，拓網公司自原告公司設立完成後，廣告、交友收入逐月減少，有原告公司99年1月1日至99年12月31日會計師查核報告書在卷可悉（見本院卷一第24反面頁），並據證人李明燁到庭證述：從原告公司所提供的帳務資料知道由拓網公司代收。總帳會記載由拓網公司代收等語明確（見本院卷四第169反面頁）。復參諸證人即原告公司人員高培綾到庭證稱：原先在拓網公司任職，後98年至原告公司任職。職務內容為接業務、廣告專案、收集會計憑證給會計師報帳，性質類似出納。我收到老闆的通知說之後會有新的股東，故從98年8月1日開始所有收入都要算新公司的。但客戶都會直接把錢匯到拓網公司銀行帳戶，在老闆沒有給我新公司帳戶前，錢都還是匯到拓網公司的帳戶。約在98年10月拓網公司成立後，才有以新公司名義去銀行開戶，開立以後，如果客戶傳訂單進來，我們會回傳訂單，請客戶匯到新公司帳戶內，工程師也會在網站上公告，但有些客戶不是常常跟我們公司聯絡，故有些還是錢會匯到拓網公司帳戶。客戶都是錯誤匯款後才電話通知我們，我接到電話或電子郵件時都會告知請其匯到原告公司帳戶，但已經匯款的我無法處理，但如果有要做結算或轉帳，蔡承峯會指示我。我並沒有接到指示，因為到98年底，就聽說沒有要合作的關係，所以蔡承峯也沒有進一步做結帳或轉帳的動作等語（見本院卷三第126頁、128反面至129頁），可知確有其他合作廠商錯誤付款，而由拓網公司代收之情形。原告公司雖提出98年10月26日以後被告拓網公司之上海商業銀行帳戶仍持續收入系爭網域營收明細(見本院卷五第119至122頁)，然而，原告亦不否認被告拓網公司僅賣出網站及資訊軟體等資產，尚有其他營業項目（見本院卷四第57頁），故不排除上開營收明細尚存有被告拓網公司自身營業之收入；又且，承如前述，原告公司確已收受「club1069.com.tw」、「www.club1779.com 」、「www.top1069.com」、「www.club1069.com」、「www.
top fong.com」網站之交割並藉此收益，倘被告拓網公司並未移交系爭網站，原告公司豈可能自98年10月8日完成公司設立手續後開始產生收益。甚者，再酌證人高培綾證稱:羅山公司指派的副董事長劉嘉興有到原告公司開過很多次會。例如就廣告業務可以多一些行銷的手法吸引客戶來刊登廣告等語(見本院卷三第129及其反面頁)、證人陳冠宇證稱:劉嘉興有權閱覽客戶資料等語、證人曾文良證稱:都是劉嘉興指派我們每人工作等語如前，若原告公司未經營系爭網域，劉嘉興如何指派工作、參與廣告討論並閱覽客戶資料等。從而，原告公司以被告公司之銀行帳戶仍有營業收入入帳而認其未就系爭網域辦理交割云云，尚非可採。另觀以原告公司前監察人蘇黎玲曾向臺北地檢署對被告蔡承峯提出詐欺、背信告訴而獲不起訴處分，如不爭執事項㈧所示，另對被告蔡承峯、高培綾提出違反商業會計法等之告發，亦獲臺北地檢署檢察官以103年度偵字第16206號為不起訴處分確定(見本院卷五第170至173頁)等種種舉措，尤徵被告所言因原告公司之股東(即發起人之一)羅山公司為求拆夥，故尚未與原告公司辦理結算，並非毫無憑據，此亦僅為兩造公司間之帳務問題，不足遽認被告公司未依約完成交割，事甚灼然。
③辦公室租賃合約及其相關存出保證金部分：
被告辯稱：有以原告公司名義向曹王美信簽訂租約，並在該處營業，並提出98年11月1日、99年12月31日之房屋租賃契約（見本院卷一第163至166頁、本院卷二201至204頁）。原告則主張被告以假意之臨時股東會會議記錄及虛偽之租賃契約（指被證27之租約）內容，營造原告公司所在地已搬遷至被告拓網公司所在地即新北市○○區○○路0段000號3樓，但被告拓網公司及拓峰公司從未完全搬出該址云云。然查：
A.揆之證人即系爭辦公室出租人曹王美信到庭證稱：被證27之98年房屋租賃契約，是我與蔡承峯簽訂的，被證16可能是我叫我兒子與蔡承峯簽立的。103年有與原告在簽立1年的租約，我們都是一年一約。原告公司有在該址營業，我常常見過曾文良、陳冠宇、高培綾他們，因為我住在二樓常常遇到。我有收取租金，不然我怎麼可能租給原告。租金之前是以現金，現在改以匯款等語（見本院卷三第118反面至119反面頁），並有財政部臺灣省北區國稅局板橋分局於101年5月22日以北區國稅板橋二字第0000000000號函檢附之曹王美信98及99年度租賃所得扣繳憑單在卷可佐（見本院卷二第40至42頁），蓋證人曹王美信僅為系爭辦公室出租人，與兩造間並無利害關係，自無甘冒偽證之罪責，而故意匿情飾節之虞，且倘無承租之事實，何以向稅捐機關申報租賃所得，況證人即原告公司員工曾文良、陳冠宇、高培綾均一致證述有在該址上班等語（見本院卷三第120、123、126頁），足見原告公司確實有向曹王美信租賃「新北市○○區○○路0段000號3樓」作為辦公室使用，堪可認定。申言之，被告蔡承峯當時以原告公司法定代理人名義與曹王美信簽約，效力自及於原告公司。至原告公司另主張曹王美信於98年10月至12月之每月5日（租約之付款日）均係兌現被告拓網公司連號支票金額1萬8,000元至99年1月從未間斷，該等支票在98年8月5日系爭契約尚未簽訂之前，已由被告拓網公司以連號支票給付，可見當時實際房屋承租人仍是付房租且實際占有使用之被告拓網公司云云。惟查，曹王美信分別於98年8月10日至99年1月7日兌現由發票人被告拓網公司所開立之5張支票，固有國泰世華被告拓網公司104年2月11日國世華江字第0000000000號函及所附相關支票影本在卷可考（見本院卷四第208至213頁），然細究被告拓網公司交付上開連號支票之際，原告公司尚未成立，且原告公司亦不否認自99年2月份起，即由原告公司支應，此亦僅為被告拓網公司與原告公司結算代收代付款項事宜，實難以此款項之支付即斷認系爭辦公處所未辦理交割。
B.被告公司於前所申設之電話號碼：（00）00000000、00000000號，已改為原告公司名義一節，為原告所不爭，惟其主張該通話線路連線裝置卻裝在被告公司營業處云云。細繹（02）00000000號電話於96年12月24日至99年9月15日、（00）00000000號電話，於92年12月19日至99年5月15日，均裝機在「新北市○○區○○路0段000號3樓」等情，有中華電信股份有限公司北區電信分公司新北營運處（下稱中華電信公司新北營運處）101年4月23日新北一服（101）字第A075號函在卷可參（見本院卷二第13頁）。其後，上揭00000000號電話自100年6月30日迄今、上揭00000000號電話自100年7月29日迄今之電話裝機地址，仍為「新北市○○區○○路0段000號3樓」等情，亦有中華電信公司新北營運處101年7月20日新北一服(101)字第A152號函在卷可憑（見本院卷二第123頁）。被告固不否認上揭00000000號電話於99年9月16日至100年6月30日、00000000號電話於99年9月16日至1007月29日間之裝機地址遷移至新北市○○區○○路0段000號3弄87號22樓，且以原告公司名義與名優公司）另簽訂房屋租賃契約書，於99年10月1日至100年9月30日止，將系爭辦公處所予以分租（見本院卷二第117至118反面頁）。至前開期間未使用系爭辦公處所之原因，揆之證人曾文良證稱：為了減輕公司房租負擔，故將辦公室隔一半出租給別人（即指名優公司）使用。100年左右因4樓屋頂整修，有搬到對面，實際時間我忘記了，但3樓仍有使用，因為名優公司只有一兩位員工。搬回來時另外分租的公司也搬走了等語（見本院卷三第
120、122頁）；證人陳冠宇證稱：有段時間約99年間因辦公室漏水等問題，而搬到文化路，但搬過去的時間沒有很長，後來又搬回系爭租約址等語（見本院卷三第12 3頁）；證人高培綾證稱：因承租空間很大，老闆的意思說可以分租給別人，所以有被證23轉租租約。轉租期間，詳細時間我不記得，因為樓頂漏水而搬到原址對面，應該是板橋文化路22樓上班，就是在對面而已等語（見本院卷三第126反面頁），且系爭辦公處所之電費（電號：00-00-0000-00-0）於99年6、7月起明顯下降許多，有台灣電力股份有限公司台北南區營業處103年5月30日北南字字0000000000號函及所附電費資料表在卷可考（見本院卷第三第213、214頁），足證當時確係因系爭辦公處所漏水而無法使用，遂暫時將辦公處所遷至新北市○○區○○路0段000號3弄87號22樓，修繕完畢即行搬回原址辦公。從而，被告蔡承峯於100年2月1日以原告公司名義向中嘉公司申請Co-Loca tion異動，該次異動之申請公司地址載為「板橋市○○路○段○○○巷○○○號22樓」，非無緣由。至原告主張上開搬遷未依原告公司章程規定取得董事會同意云云。但此次辦公處所之搬遷既係因漏水所致，且修繕完後仍搬回原址，即無改變原告公司登記地址之意，自無庸依章程取得董事會之同意至明。
C.原告公司另主張原營業登記地址原在「臺北市○○區○○路○段00巷00號」，原告公司未經股東會決議即遷址「新北市○○區○○路○段○○○號3樓」云云。查，原告公司於98年10月8日完成設立登記之時，「新北市○○區○○路0段000 號3樓」為被告拓網公司與被告拓峰公司之營業登記地址，有被告二公司之變更登記表在卷可稽，詳如不爭執事項㈥所示。茲因一營業登記地址僅能設立一公司，因此，被告拓峰公司於98年11月10日辦理解散登記後，於同年11月30日，經原告公司股東臨時會決議後，將原告公司遷至「新北市○○區○○路0段000號3樓」，有原告公司股東臨時會議記錄在卷可按（見本院卷五第147頁）；後於99年6月21日，再將被告拓網公司辦理遷址。準此以言，被告辯稱：被告公司與羅山公司合作之時，即約定「新北市○○區○○路0段000號3樓」為原告公司登記並營業地址，然該此原登記被告拓網公司及拓峰公司，乃由劉嘉興提議，先將原告公司設立於其戶籍地址「臺北市○○區○○路○段00巷00號」，再採取先行於廢止被告拓峰公司後，將原告公司遷入「新北市○○區○○路0段000號3樓」後，再將被告拓網公司遷離「新北市○○區○○路0段000號3樓」之方式，則依此方式，被告公司原有轉聘人員，於轉聘後即在「新北市○○區○○路0段000號3樓」同一位址辦公等語，堪值可信。至原告主張被告蔡承峰以上開偽造股東會臨時會議辦理公司登記地址之變更，因股東羅山公司實際上並無參與該次臨時股東會，在會議記錄內容中卻記載股東全數出席且無異議通過公司遷址案云云，但卻肯認該次股東臨時會所作之公司章程修訂（見本院卷一第40至42頁），顯屬矛盾，且未就羅山公司未出席該股東臨時會乙事舉證以實其說，甚於後續所召開之臨時股東會亦未就遷址案之法律效力提出討論，可徵，原告公司上揭主張，不足為憑。
④員工轉聘部分：
原告主張被告公司於簽約後提供附件二員工之僱傭紀錄及員工意向均與系爭契約第3條不符；1、柯泰昌及王正奉非原已聘雇員工，須重頭了解網站業務及職前訓練。2、謝獻堂及陳冠宇沒有勞健保紀錄、沒有薪資扣繳紀錄、沒有實際工作或打卡紀錄、沒有定期支薪的銀行紀錄，無法確定是否為員工或只是論件計酬。3、林威伸辭職不願轉任。4、高培綾自稱只作出納不是會計，但系爭網站係電子交易沒有出納職缺。5、曾文良因兼公職，不願申報薪資扣繳、不簽工作契約。以上狀況與被告提出要原告承接的條件完全不符，不合(留用轉聘)之條約精神。買方如願聘用上開員工須重訂僱傭契約明訂僱傭雙方權責，98年10月間原告公司曾提出僱傭契約，但上開員工全未簽約。又依原告公司章程規定，經理人依公司法第29條（經理人條款）辦理聘用，並須經董事會審查通過，另依公司法第31條及32條規定（經理人不得兼任），及系爭契約第12條賣方應受競業禁止限制之規定，足見被告蔡承峰轉聘須經被告公司召開股東會及董事會解任蔡承峯於被告公司董事長職務，並變更拓網公司營業項目登記，，惟被告蔡承峯仍為被告公司之唯一員工兼負責人，且繼續收取網站營收，已違反兼營及競業禁止義務，依系爭契約第3條第2款規定，原告公司(買方)自無留用其擔任總經理之餘地云云。但查:
A.依系爭契約第3條約定：「一、賣方原聘僱之員工，由賣方提出應由買方承接之員工及僱用條件（詳如附件二），該等員工自交割日起成為買方之員工，其為賣方工作之年資合併計算。二、賣方原聘僱之員工未經買方留用者，其相關責任或義務均由賣方自行負責，與買方無涉」（見本院卷一第90頁），揆之上開約款文義，即表賣方提出留任之原聘僱員工及僱用條件後，自系爭契約所定之交割日即為成買方之員工，年資合併計算，以保障賣方所留任員工之權益，並無所謂原告公司享有決定任用之權限。
B.證人曾文良結證：「（問：是否認識證人陳冠宇、證人高培綾？)我們同事很久了。自96～97年間在拓網股份有限公司認識，現在仍是原告公司一起任職的同事。(問：證人陳冠宇、高培綾職務內容？）陳冠宇負責電腦系統維護、高培綾負責記帳及跟我一樣接廣告業務。（問：原與你同在拓網股份有限公司的同事，後仍與你同為原告公司同事的還有誰？）有林威伸、王正奉，但已經離職。林威伸是合併為拓峰網股份有限公司後3～4個月離職、王正奉是合併為拓峰網股份有限公司後1～2年離職。林威伸當時擔任網路美編。…（問：柯泰昌、謝獻堂二人原任被告何公司？有無轉到原告公司上班？【提示卷一第96頁】）柯泰昌是公司合併時請來當拓峰網股份有限公司的經理。謝獻堂是後來才來拓峰網股份有限公司上班。柯泰昌原先不是被告兩家公司的員工，謝獻堂我不確定是否曾為被告兩家公司之前的員工。」等語；證人陳冠宇則結證：「(問：證人曾文良、高培綾職務內容？)曾文良於拓網股份有限公司及原告公司期間均負責總務兼業務。高培綾也有兼一些業務及負責出納。我也有接一些業務的事情。(問：原與你同在拓網股份有限公司的同事，後仍與你同為原告公司同事的還有誰？【提示卷一第96頁】蔡承峯、高培綾、王正奉、林威伸、曾文良、謝獻堂。他們後來也有到原告公司，現仍任職原告公司的有蔡承峯、高培綾、我、曾文良，其他人事後離職。柯泰昌是與劉嘉興一起過來，原來不是拓網股份有限公司的員工，現在已不在原告公司。」等語；證人高培綾則證稱：「(問：是否認識證人陳冠宇、證人曾文良？)認識。我到拓網股份有限公司時，他們二位就在公司。當時陳冠宇負責電腦後台工程師、曾文良負責總務。在原告公司目前職務也一樣。（問：原與你同在拓網股份有限公司的同事，後仍與你同為原告公司同事的還有誰？【提示本院卷一第96頁】）都有到原告公司任職。因為這些員工本來就是拓網股份有限公司上班，只是勞健保轉到原告公司。現在只剩蔡承峯、我、曾文良、陳冠宇在職，其餘均已離職。」等語（見本院卷三第第120及其反面、122至123反面、126反面頁），均一致證述有在原告公司任職。
C.次查，原告公司亦有為林威伸、高培綾、王正奉、柯泰昌、陳冠宇等人投保勞保（見本院卷一第205至218頁之勞工保險局投保單位被保險人名冊）、為林威伸、高培綾、陳冠宇、王正泰、柯泰昌等人投保健保（見本院卷一第146至149頁之行政院衛生署中央健康保險局【現改制為衛生福利部中央健康保險署】101年4月23日健保北字第0000000000號函及所檢附之原告公司98年8月至99年12止之員工投保健保資料、投保單位保險對象投保異動清冊等件）。蔡承峯、王正奉、謝獻堂、柯泰昌、陳冠宇、高培綾、林威伸等人並領有原告公司99年度兼或98年度所給付之薪資（見本院卷一第237至250頁之財政部臺北市國稅局98年度、99年度綜合所得稅各類所得資料清單），顯見被告拓網公司確實已將系爭契約附件二所載之員工蔡承峯、柯泰昌、高培綾、王正奉、林威伸、陳冠宇、曾文良、謝獻堂等人轉聘至原告公司。
D.至原告主張被告蔡承峯係於98年10月起以員工轉聘名義，任職於原告公司之總經理，惟其卻未於原告公司投保健保，反而以雇主身分投保被告拓網公司，顯見被告蔡承峯並未依約轉聘於原告公司，而有違系爭契約所定之員工轉聘義務云云。然衡之證人曾文良、陳冠宇、高培綾等人皆不約而同證稱：蔡承峯有在原告公司處理業務、指導業務內容等語（見本院卷三第122反面、125反面、129反面頁），且被告蔡承峯並經原告公司召開董事會推選為董事長，有98年8月24日原告公司董事會議記錄、董事會簽到簿在卷可按（見本院卷五第152及其反面頁），顯認被告蔡承峯確有轉聘至原告公司甚明。又被告蔡承峯於簽訂系爭契約後，本身仍為被告拓網公司之法定代理人，縱其將健保、勞保納入被告拓網公司投保中，亦無礙其業已轉聘至原告公司之認定。原告再主張被告蔡承峯轉聘須經被告公司召開股東會及董事會解任蔡承峯於被告公司董事長職務，並變更拓網公司營業項目登記，以履行被告蔡承峯不兼任，被告拓網公司不競業之合約義務云云，然此乃被告蔡承峯與被告拓網公司間之任職問題，核與原告公司無涉，被告拓網公司僅須遵守系爭契約第3條約定，依提出之僱用條件轉聘於原告公司即可，是原告前揭所言，亦非可據，附予敘明。
⑷準此以言，被告公司業已將系爭契約買賣標的物即系爭契約
附件一買賣標的物清單所載之網站（包括其客戶、會員、電腦系統及程式及相關業務等、固定資產（明細詳如附件一之一）、辦公室租賃合約，及其相關存出保證金3萬6,000元移轉至原告公司，亦依系爭契約附件二員工轉聘名單，轉聘至原告公司，是被告辯稱已依約履行交割行為等語，應屬可採。
2.原告解除系爭契約，要求被告二公司返還買賣價金，是否有理？⑴原告主張依系爭契約第13條第1項第4款約定解除契約，無非
係以被告未依系爭契約所約定之交割日期完成交割。然而，系爭契約實乃未定期限，且被告業已將系爭契約買賣標的物即系爭契約附件一買賣標的物清單所載之網站（包括其客戶、會員、電腦系統及程式及相關業務等、固定資產（明細詳如附件一之一）、辦公室租賃合約，及其相關存出保證金3萬6,000元、系爭契約附件二員工轉聘名單，全數交割予原告公司，已如前述，並無第13條第1項第4款之情形存在，則原告依約自無解除契約之權。
⑵按民法第254條係規定契約當事人之一方遲延給付者，他方
當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約（最高法院100年度台上字第2199號判決意旨參照）。退萬步言，即便被告未依約定期限交付上開營業與資產為真，原告固主張已於98年12月18日股東臨時會議中向被告拓網公司及拓峰公司之代表人即被告蔡承峯告知98年10月26日未合法辦理交割，被告蔡承峯仍不履行，自得依起訴狀之送達以解除系爭契約。惟細觀原告公司98年股東臨時會議記錄（見本院卷一第39及其反面頁），監察人之發言僅係討論事項，並未作成決議，難認原告公司已有催告，表明或要求被告依約履行交割之標的物之意。因之，原告就其已定相當期限催告被告履約，既未舉證以實其說，依上開說明，原告尚不得逕依民法第254條規定解除系爭契約，其主張系爭契約業經合法解除，核非有據。
3.原告不得本於系爭契約第13條第1項第4款約定，及民法第259條第1款、第2款規定，請求被告公司返還已給付之買賣價金，既如前述，則關於被告蔡承峯是否依系爭契約第9條第3項約定負連帶賠償責任，及被告得否為同時履行之抗辯等事項，本院自無庸再予審究，併此敘明。
㈣、被告蔡承峯自98年10月至100年7月每月領取總經理薪資8萬元及2萬元之董事顧問費共計220萬元，是否成立不當得利？
1、原告執被告蔡承峯未依公司章程第10條第1、2項規定，亦即未經原告公司董事會同意，即自行以兼任總經理及董事顧問名義，自98年10月起，每月自原告公司領取10萬元之報酬云云，並提出原告公司98年7月31日至98年12月31日之會計查核報告書為佐（見本院卷一第25反面至31頁、第36反面至38反面頁）。
2、然按系爭契約第3條第1項約定：「...由賣方提出應由買方承接之員工及僱用條件（詳如附件二），該等員工自交割日起成為買方之員工...」，探其文義，買方就所承接賣方之員工及聘僱條件並無置喙之餘地。既若如此，附件二員工轉聘名單業已詳載蔡承峯之職稱「總經理」及月薪「10萬元」乙情，系爭契約亦經原告公司所追認，承認其效力之存在，如前所述，則被告蔡承峯自原告公司領取薪資10萬元，當合法有據，無須再經董事會決議通過。即便原告公司自98年11月分起將被告蔡承峯所領取之款項分為基本薪資及董事顧問費用各為8萬、2萬元，其領取之金額未超出上揭僱用條件，故無礙於本院之認定。
六、綜上所陳，原告並未舉證證明被告未依約履行交付系爭契約附件一買賣標的物清單所載之網站（包括其客戶、會員、電腦系統及程式及相關業務等、固定資產（明細詳如附件一之一）、辦公室租賃合約，及其相關存出保證金3萬6,000元、系爭契約附件二員工轉聘名單等，則原告自無權以系爭契約第13條約定為據，解除系爭契約，是無論原告之先位主張依系爭契約第13條約定、民法第259條規定，抑或備位主張依民法第113條規定，請求被告公司返還已受領之買賣價金及法定遲延利息，均無理由，不應准許。又原告依民法第179條規定請求被告蔡承峯給付220萬元及遲延利息，亦屬無據。
從而，原告請求被告等連帶給付原告700萬元、被告蔡承峯應給付原告220萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
民事第六庭 法 官 汪曉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
書記官 楊婷雅