臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第810號原 告 吳陳雲枝（吳朝樟之承受訴訟人）
吳炳旭（吳朝樟之承受訴訟人）吳秋媛（吳朝樟之承受訴訟人）吳振賢（吳朝樟之承受訴訟人）上四人共同訴訟代理人 張泰昌律師上四人共同複代理人 余家斌被 告 世座建設股份有限公司法定代理人 陳世昌訴訟代理人 林樹旺律師上列當事人間請求履行合建契約事件，本院於民國101 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應交付臺北市○○區○○路○段○○○○○號地下三層編號21之機械式停車位所有權狀予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之六十七，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣叁拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項有明文規定。查原告吳朝樟於本案訴訟繫屬期間即民國101年9月27日死亡，其配偶吳陳雲枝、長男吳炳旭、長女吳秋媛、次男吳振賢為其繼承人，此有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷卷二第21頁至第24頁），是吳陳雲枝、吳炳旭、吳秋媛及吳振賢聲明承受本件訴訟，自與上開法文之規定相符，應予准許，先為敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：吳朝樟與被告公司簽訂合建契約書（下稱系爭契約），依系爭契約之約定由吳朝樟提供其所有坐落於臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）予被告公司與臨地205-1、205-2、205-3、205-19、214-1、
215、216、217-2地號共九筆土地興建信義星池大樓（下稱系爭合建），依照系爭契約第2 條約定，吳朝樟分得一樓A4：28.26 坪、A5：39.75 坪房屋，及地下一樓平面車位2 個。嗣後因被告公司未能取得上開205-1、215-2、205-19地號地主同意合建，致基地面積減少，吳朝樟與被告公司另行協商，達成吳朝樟6 成、被告公司取得4 成之分屋比例協議，並簽訂附約，吳朝樟可另分得2 樓一戶及地下三層編號21車位（下稱系爭車位）。基此，吳朝樟得依另行協議請求被告公司給付樓地板面積171.28坪建物、地下平面車位1.357824個、地下機械停車位2.39616 個。詎料，被告於完成合建後，僅將合建案所完成之信義星池大樓中門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號、445號3樓、445號3樓之1、445號4樓、445號4樓之1，及地下三層編號21機械式停車位移轉登記予吳朝樟，是以，被告僅給付樓地板面積合計134.21坪，與上開合建協議相較，被告所為之給付顯然短少37.07 坪，且未給付上開機械式停車位所有權狀，而有不完全給付之情形，系爭合建案現已銷售完畢，顯無補正之可能，依據仲介網內之信義星池大樓交易資訊，被告短少給付樓地板面積、車位面積扣除被告已結算予吳朝樟之款項換算後，爰依民法第227、226、215、216條請求不完全給付之損害賠償。為此，爰聲明：㈠被告應給付原告至少新臺幣（下同）20,018,984元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡被告應交付臺北市○○區○○路0段000○0號地下3樓編號21之機械式停車位所有權狀予原告；㈢訴訟費用由被告負擔；㈣原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：系爭合建案原預訂包括上開205-1、205-2、205-3、205-19、214-1、215、216、217-2 地號及系爭土地共9筆，嗣後因無法與系爭土地相鄰之205-1、205-19地號達成合建或買賣協議，且因系爭土地坐落位置夾在205-1、205-1
9 地號土地中間，必須保留與該2 筆土地一併建築，又需由
215 地號土地保留49平方公尺即分割後215-2 地號土地，始能達成最少建築面積，故系爭土地及臨地205-1、205-19 地號土地均未納入並為信義星池大樓合建案內。然吳朝樟為達成換屋目的，與被告協商以系爭土地與臨地等3 筆土地一併建築為一宗建築基地時，吳朝樟取得2 個平面車位外，得依地主60%、建方40%合建比例分屋，及依該基地建築容積計算每坪土地建築後可取得8.4 坪之標準，為互易條件，嗣經兩造協商吳朝樟取得上開房地及地下一層編號11、12號平面車位後，由吳朝樟與被告於97年9 月26日就上開互易條件結算，被告尚應給付吳朝樟2,298,989 元，被告旋於同日交付上開面額支票予吳朝樟簽收，並同時移轉上開房地所有權予吳朝樟，而系爭土地則於同年10月3 日完成移轉登記予被告。
之後吳朝樟再向被告要求再給予1 機械車位，經市議員張茂楠陪同協調下，被告同意於吳朝樟給付300,000 元予被告，被告辦理產權移轉，然吳朝樟卻不願給付300,000 元，故被告不願交付系爭車位所有權狀予吳朝樟等語。為此，爰聲明：原告之訴及假執行之請求均駁回；訴訟費用由原告負擔；如為不利被告之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、首查，以下為兩造不爭執事實㈠吳朝樟同意提供其所有面積約83平方公尺之系爭土地予被告
，供被告以系爭土地與鄰地寶清段205-1、205-2、205-3、205-19、214-1、215、216、217-2號等9筆土地興建信義星池大樓，兩造並簽訂系爭契約，系爭契約第2 條約定吳朝樟分得面積為1樓A4：28.16坪、A5：39.75 坪店面，另地下一樓平面車位2 個。
㈡嗣被告未能取得上開台北市○○區○○段000000000000 地
號土地所有權人即王明主同意參與上開合建，吳朝樟所有系爭土地未納入上開合建基地內，而由被告以其餘土地為基地興建完成信義星池大樓。
㈢被告於94年9 月13日交付面額為1,000,000 元，發票人為被
告、付款行為安泰商業銀行和平分行，票號為BA0000000 號支票1紙 予吳朝樟，且已屆期兌領。
㈣吳朝樟及陳正義、陳張碧美（即以被告之代理人名義）簽訂
附約，約定吳朝樟除依系爭契約第2 條分屋外，另分得2 樓
1 戶，地下3 層機械停車位1 個。吳朝樟、陳正義及陳張碧美於94年9 月13日簽訂協議書，同意如鄰地王明主合建或出售合約完成時，陳正義及陳張碧美同意吳朝樟選擇原合建模式或改以買賣（每坪1,700,000元）方式進行。
㈤被告於97年9 月26日辦理門牌號碼臺北市○○路○段○○○ 號
、445 號3樓、3樓-1、4樓、4樓-1（合計100.07坪）、地下一樓編號11號、12號平面車位2 個之建物（即信義星池大樓）所有權移轉登記予吳朝樟，基地所有權則由陳張碧美移轉登記予吳朝樟。吳朝樟則將其所有系爭土地於97年10月3日移轉所有權予陳張碧美（權利範圍67/100）及被告（33/100）；其上房屋（門牌號碼臺北市○○路○段○○○號）所有權則於97年9月8日移轉予陳張碧美。。
㈥被告已將門牌號碼臺北市○○路○ 段○○○ 號地下三樓編號21
機械車位移轉登記予吳朝樟指定之人所有，並交付之，但尚未交付所有權狀。
㈦被告於97年9 月26日給付吳朝樟房屋補貼款及工程結算退款
2, 298,989（給付方式為付款行華泰商業銀行敦化分行、發票人陳張碧美、票號AB0000000 支票1 紙）
四、其次，原告主張被告未依系爭契約、附約之約定履行及交付所有權狀，而依不完全給付請求被告負損害賠償責任及交付所有權狀，為被告所否認，是本件應審究者厥為：㈠系爭土地未納入並列為信義星池大樓基地後，吳朝樟及被告是否有解除系爭契約抑或另行協議分屋比例簽訂附約？㈡吳朝樟及被告是否於移轉上開信義星池大樓房地予吳朝樟後，於97年
9 月26日就吳朝樟應分得房地及找補金額完成結算？㈢吳朝樟主張被告應交付上開地下3 層編號21機械停車位所有權狀，被告則稱吳朝樟應給付300,000元予被告，是否有據？茲分論述如下：
㈠系爭土地未納入並列為信義星池大樓基地後，吳朝樟及被告
是否有解除系爭契約抑或另行協議分屋比例簽訂附約？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按契約除當事人約定保留之解除權外，固以有民法第254 條至第256 條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。但契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內，最高法院57年台上字第3211號判例意旨可資參照，準此，吳朝樟主張依系爭契約及附約約定，兩造分屋比例為吳朝樟60%、被告40%等情，固據其提出系爭契約、原證2找補計算書、原證3附約為證，然查，依據系爭契約第1 條之約定，系爭土地原為合建之基地，由吳朝樟提供予被告與臨地寶清段205-1、205-2、205- 3、205-19、
21 4-1、215、216、217 -2地號等9 筆土地一併納入並列為信義星池大樓基地，又因被告未取得臺北市○○區○○段○○○○○○○ ○○○○○○號土地所有權人即王明主同意參與上開合建，因此，被告完成興建之信義星池大樓之基地並未納入系爭土地，而系爭土地及其上門牌號碼為臺北市○○路○ 段○○○號房屋於信義星池大樓興建完成後，乃以買賣方式移轉登記予被告及陳張碧美，已如前述，可見被告及陳張碧美取得系爭土地及上開房屋所有權，並非吳朝樟履行系爭契約所致，亦即與系爭契約無關。
⒉又據系爭契約第8 條約定所載「一、本合建標的土地，由雙
方依房屋分配比率，各自取得土地持分。雙方同意於本合建房屋興建致結構體二樓頂版完成時，辦理本合建土地之合併，由乙方即被告以書面或電話方式通知甲方即吳朝樟，甲方應於十日內繳交土地所有權狀、戶籍資料，辦妥後權狀歸還甲方。二、於合建房屋結構體完成時，甲方應將乙方依實際分得土地比例移轉給予乙方或乙方指定之名義人為登記權利人。...。 」，是從上開約定可知，本件如確實履行系爭契約，則吳朝樟所提供之系爭土地顯需與其他臨地辦理合併，且各自依分得房屋比例，取得土地持分。惟吳朝樟分得之上開信義星池大樓基地應有部分係由陳張碧美於97年9 月26日移轉予吳朝樟，且系爭土地於同年10月3 日間始以買賣方式移轉登記予被告及陳張碧美等情，為兩造所不爭執，是系爭土地及吳朝樟分得房屋之基地移轉方式、時點，即與系爭契約之前揭約定不符，顯見吳朝樟及被告間並未有依系爭契約履行之意。
⒊又稽之系爭契約第2 條，雖約定甲方即吳朝樟分得面積1 樓
A4：28.16坪、A5：39.75坪店面，另地下一樓平面車位2 個，惟於被告完成信義星池大樓後，被告係將信義星池大樓內台北市○○路○段○○○號、445號3樓、3樓-1、4樓、4樓-1、地下一樓編號11號、12號平面車位2 個所有權移轉吳朝樟，此亦與系爭契約之約定亦不符，益徵吳朝樟及被告並無履行系爭契約約定之意。
⒋至原告主張被告於94年9 月13日交付系爭1,000,000 元支票
作為合建保證金票，且刪除系爭契約第4 條第2 項之約定，可認無論有無臨地地主之同意仍欲繼續履行系爭契約，系爭契約並未解除云云，然從被告所提供之94年9 月13日協議書及支票影本（見本院卷卷一第177 頁至第179 頁）可知，協議書與支票應係由吳朝樟與被告同日簽署及由被告交予吳朝樟，而協議書已載明兩造同意如果臨地地主王明主同意合建或出售合約完成時，被告同意由吳朝樟選擇原合建模式或改以買賣（雙方同意時收以每坪1,700,000 元整計算）方式進行，此與系爭契約第4 條所載被告係於臨地205-1、205-19號共同參與興建簽訂合建契約時支付之約定不符，足徵上開協議書已取代系爭契約之約定，兩造另行協議合建保證金之支付方式，而與系爭契約之履行無涉。
⒌依前所述，可知兩造間既已無意履行系爭契約之約定，且系
爭合建案亦已因臨地地主王明主未同意參與而未完成被告嗣後所興建完成之信義星池大樓，系爭土地並非基地之一部，而吳朝樟及被告取得上開房地及系爭土地，其方式、位置等等均與系爭契約之約定不符，則依上所述，吳朝樟及被告已合意解除系爭契約並另為約定一事，應足以認定。
⒍另原告雖主張吳朝樟後與被告成立附約，依附約約定，吳朝
樟除系爭契約第2 條規定分得房屋外外，另可分得2 樓一戶，面積約24坪，並提出原證2 計算表、原證3 附約各1 份為證，證人劉柏珊即吳朝樟姪子亦到庭具結證稱被告公司之代表曾找吳朝樟協議，被告同意由吳朝樟分得1樓房屋1間、3樓房屋2間、4樓房屋2間及2個平面車位等語，然查：
⑴原證2 計算表雖記載「吳朝樟合建可分得面積3885.94坪×6
.241%×60%＝145.50坪」，被告否認曾與吳朝樟合意約定以上開計算表所列之方式為基準，計算雙方之分屋比例，且觀諸上開計算表所載文義，不僅並未記載該份計算表係由何人製作，亦未記載被告已同意以該計算表所列之方式分屋，從而上開計算表即無從為有利原告前揭主張之認定。
⑵原證3 之附約記載「一、甲乙雙方協議除合建契約第二條分
屋外，甲方另可分得二樓乙戶，面積約24坪」可見附約係就系爭契約為補充約定，吳朝樟與被告本約定吳朝樟除系爭契約所約定分得房屋外，另可再分得2 樓房屋1 戶，然系爭契約既然已因吳朝樟與被告合意解除而失其效力，則前揭補充系爭契約所為之附約其中關於分屋之約定，自認亦應因系爭契約之解除而失其效力。
⑶證人劉柏珊雖為上開證詞，然其所證述情節已與原前揭附約
不符而不足以採信，且就其所證述之情節以觀，亦無法證明吳朝樟與被告係於系爭土地並未納入信義星池大樓基地以後，仍為上開分屋約定，從而證人劉柏珊之證詞，亦無法證明吳朝樟與被告已約定由吳朝樟分得信義星池大樓2 樓房屋1戶。
⑷綜上，原告前揭主張，亦非可採。
㈡吳朝樟及被告是否於移轉房地後，於97年9 月26日就吳朝樟
應分得房地及找補金額完成結算？⒈承上所述，吳朝樟及被告合意解除系爭契約，又吳朝樟與被
告另約定由吳朝樟將系爭土地及上開房屋移轉登記予被告及陳張碧美，吳朝樟取得前揭信義星池大樓房屋及基地應有部分及車位，則按當事人約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，民法第398條有明文規定，可見吳朝樟及被告就上開房屋及車位之權移轉，係以互易之方式為之。
⒉再細繹被告於97年9 月26日給付吳朝樟面額為2,298,989 元
之支票及吳朝樟合建坪數計算所載（見本院卷卷一第122 頁至第124 頁），該支票給付之時間與吳朝樟取得上開信義星池大樓房屋所有權時間相同，而吳朝樟亦於支票影本上載明「茲收到世座建設支付房屋補貼款及工程結算退款共計2,298,989 元」，另上開坪數計算出之結算款即為上開支票之面額，而坪數計算內地主60/100、建方40/100，應係為吳朝樟及被告間就系爭房地以互易方式另行協議之分屋比例，並計算吳朝樟就信義星池大樓可換得之房屋坪數，始得出吳朝樟少取得16.23 坪。由是可知，吳朝樟與被告係先就換屋之比例約定為地主60/100、建方40/100，並就互易之價金及被告前給付吳朝樟保證金等款項同時為結算，又吳朝樟對於被告最後結算尚須給付之金額亦未表示異議，並接受上開支票，足認吳朝樟及被告已就上開互易彼此找補金額結算完畢。
⒊又證人劉柏珊雖證稱沒有解除合建契約，沒有以地換屋，土
地是被告要求過戶要借錢，有先給幾千萬支票，後來伊叔叔有交還支票，在去談，第三次伊有去，被告有算少給我們室內面積。交付時被告有說先簽收再去計算有少哪些等語（見本院卷卷一第209 頁至第210 頁），審酌證人劉柏珊為吳朝樟之親戚，其證詞恐有偏頗之虞，又參以其未參與全部合建洽商過程，對於系爭合建案恐無法為清楚詳實之陳述，殊難認為其證詞堪以採信。況如認對於結算款有疑議，衡諸常情，一般人亦會於簽收時備註保留再行結算之權利，然吳朝樟卻未如此為之，顯與常情有間，故證人劉柏珊上開證詞應非可採。綜上，被告辯稱已與吳朝樟完成結算，並己交付款項，核屬有據。
㈢原告主張被告應交付地下3 層編號21機械停車位所有權狀，
被告則稱吳朝樟應給付300,000 元予被告，是否有據？⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
民法第235 條前段定有明文。按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227 條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年台上字第78號判決意旨可資參照）。查吳朝樟主張被告應交付地下3 層編號21停車位所有權狀，業據其提出附約為證（見本院卷卷一第180 頁背面），且為被告所不否認，是以，上開機械式停車位既已約定應交付吳朝樟，且已移轉予吳朝樟指定之人，則建物所有權狀為權利之表彰，揆諸前揭說明，核屬被告應履行之附隨義務，自應由被告依法提出給付，是吳朝樟主張被告應依附約交付上開機械停車位所有權狀，依法即屬有據。
⒉至被告辯稱其與吳朝樟約定吳朝樟應給付300,000 元予被告
云云，參以上開附約僅載明地下3 層停車位，並未有約定吳朝樟負有交付金錢之義務；且證人張茂楠於本院審理時僅證稱最後沒有做成正式簽字協議，伊不知道雙方有無同意吳朝樟要給付被告300,000 元以取得機械停車位1 個等語（見本院卷卷一第202 頁背面），從上開證人張茂楠所證，並無法確認當天有無達成吳朝樟補給被告300,000 元取得機械停車位之協議，此外被告就前揭所辯，亦未舉證以實其說，其上揭所辯自不足採。為此，原告主張本於約定及繼承之法律關係，請求被告應將地下3 層編號21機械停車位所有權狀交付予原告自屬有據。
五、綜上所述，原告主張被告應依附約交付臺北市○○路○ 段○○○ 號地下三樓編號21機械停車位所有權狀，為有理由，應予准許，其餘主張則為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之，就吳朝樟敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件之訴為一部有理由，一部無理由，依據民事訴訟法第79條前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
民事第七庭 審判長法 官 匡偉
法 官 曾育祺法 官 林玉蕙以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
書記官 洪婉菁