臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第836號原 告即反訴被告 黃耀南訴訟代理人 陳福寧律師被 告即反訴原告 凌嘉穗訴訟代理人 田振慶律師
邱瑞元律師上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國102年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告凌嘉穗應給付原告新台幣貳佰伍拾捌萬壹仟陸佰捌拾壹元及自民國100年8月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院98年度台抗字第1005號裁判意旨參照）。
本件原告主張被告凌嘉穗於民國86年10月3日持附表一所示之股票質押向原告借款新臺幣（下同）1,000萬元，復於88年7月29日持附表二所示之股票質押向原告借款300萬元，期限屆至經催討後均未獲清償，原告乃於97年10月23日依民法第893條第1項聲請裁定拍賣質物，詎被告竟對債權之發生全部爭執，致法院駁回拍賣之聲請，爰依法起訴請求被告凌嘉穗清償欠款，以及如附表一二所示之股票應准予拍賣；嗣被告凌嘉穗於訴訟進行中，主張其實際僅向原告借款1,264萬7,200元，並陸續以自己或他人名下股票及珠寶為質借擔保品，並已全數清償，原告受有溢領之422萬5,017元之不當得利，爰依民法第896條、第179條規定提起反訴，並請求反訴被告應給付反訴原告如附表一、二所示之股票，以及附表三所示之翡翠項鍊、珠寶首飾一批，以及422萬5,017元之不當得利及法定利息等語。按本件本訴及反訴標的之法律關係，均以兩造間成立有借貸關係之借款金額、以及被告即反訴原告就此所為之清償金額為主要爭點，揆諸前揭說明，應認兩造彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許，先予敘明。
二、又原告依消費借貸之法律關係，原訴之聲明第一項請求被告給付1,264萬7,200元，及自92年10月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於訴訟中將該項利息擴張為以週年利率百分之20計算，此有本院100年11月14日言詞辯論筆錄及原告準備書狀在卷足憑，原告均係基於兩造間系爭借款所生爭執涉訟，該基礎事實同一，屬擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告亦表示沒有意見（見本院卷第97頁），依民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第2項規定，本院自應准許，合先敘明。
三、末按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文規定。查本件原告於102年8月1日具狀撤回其對被告葉子青、秦徐喜妹、楊秀春、凌陳甘杏、劉永明、凌錦成之訴，並撤回訴之聲明第二項，經原告確認以及該等被告均同意撤回（見本院102年9月26日言詞辯論筆錄、卷第289頁），是該部分訴訟已生撤回之效力，併予敘明。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）原告主張被告凌嘉穗於86年10月3日持附表一所示葉子青、秦徐喜妹、楊秀春所有之公誠證券股份有限公司（下稱公誠證券公司）股票，及附表二所示凌陳甘杏、劉永明所有永利證券股份有限公司（下稱永利證券公司）股票質押向原告借款1,000萬元，約定利息每月利率一分八，原告於同日先扣除利息後，將982萬元存入被告凌嘉穗所有世華聯合商業銀行板橋分行00000000000號帳戶內。被告凌嘉穗復於88年7月29日再持附表二所示凌錦成所有永利證券公司股票質押向原告借款300萬元，約定利息每月利率一分八，原告於同日先扣除利息後，將282萬7,200元存入被告凌嘉穗指定之凌陳甘杏於世華聯合商業銀行00000000000號帳戶內。詎料借款期限屆至，經催討後均未獲清償，原告乃於97年10月23日依民法第893條第1項聲請裁定拍賣質物，詎被告凌嘉穗竟對債權之發生全部爭執，致法院駁回拍賣之聲請，爰依法起訴請求被告凌嘉穗返還借款。
（二）並聲明：1.被告應給付原告1,264萬7,200元，並自民國92年10月23日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告凌嘉穗任職證券營業員多年，經驗豐富，多次向原告報知多檔股票，原告因此等資訊而賺取財富，雙方十分熟識。被告於86年及88年間因有資金需求向原告調借，原告分別借款982萬元及282萬7,200元，被告凌嘉穗以提出多檔個人或他人之名下如附表一、二所示公誠證券公司股票、永利證券公司股票，以及建榮開發投資股份有限公司（下稱建榮公司）股票22萬2200股（該等股票如以每股10面額計算價值約2,222,000元）、國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）股票25萬股（當時市值約800萬元）、被告凌嘉穗所有翡翠項鍊、珠寶首飾一批（市值約300萬元、詳如附表三），總計約2,400萬元之擔保品作為質物，達被告借款金額之二倍。又被告所稱兩造曾約定每月利率一分八，年利率高達百分之21.6，除已超出民法第205 條所規定約定利息之最高限制外，加以被告已提出足額之股票及珠寶為質物，實無可能再約定如此高額之利息，顯與常情不符，兩造實際約定本次借貸不計利息，但約定被告報知原告前景看好之熱門股票訊息為對價，原告起訴之主張，實無所據。
（二）被告凌嘉穗多次依原告指示匯入其本人、配偶徐珠美、其子黃裕仁、其女黃心儀等人於國泰世華銀行館前分行之帳戶以為清償（詳如附表四、附表五，本院卷第72頁、第122至126頁）。另被告於92年11月26日與原告協議將其占有作為質物之建榮公司股票22萬2,200股，向建榮公司辦理換發新股並移轉予原告（因該股份經兩次減資新發行股票減為9萬3,333股，面額為93萬3,330元）、並將該減資退款之128萬8,887元支票交由原告委任之陳福寧律師保管，嗣由被告領取後隨即匯予原告。此外，原告另將被告質押之國揚公司股票25萬股逕自辦理過戶登記，並於93年3月間在未取得被告同意下擅自出售得款約600萬元，總計原告因此取償之金額累計為：16,872,217元（計算式：
8,650,000＋933,330＋1,288,887＋6,000,000＝16,872,217）。超出被告所借款達4,225,017元（16,872,217－12,647,200＝4,228,017）等語，資為抗辯。並聲明：1、原告之訴駁回；2、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、不爭執之事項：㈠被告凌嘉穗於86年10月3日持附表一所示葉子青、秦徐喜妹
、楊秀春所有之公誠證券公司股票，及附表二所示凌陳甘杏、劉永明所有永利證券公司股票質押向原告借款，原告於同日將982萬元存入被告凌嘉穗所有世華聯合商業銀行板橋分行00000000000號帳戶內。被告凌嘉穗復於88年7月29日再持附表二所示凌錦成所有永利證券公司股票質押向原告借款，原告於同日將2,82萬7,200元存入被告凌嘉穗指定之凌陳甘杏於世華聯合商業銀行00000000000號帳戶內，此有世華聯合商業銀行活期儲蓄存款存入憑條、送金簿存根等附卷可稽（見本院卷第16頁、第18頁）。
㈡附表一、二所示之股票現由原告持有中，原告曾於97年10月
23日向板橋（新北）地方法院聲請拍賣附表一、附表二之股票，經板橋地方法院簡易庭於97年11月25日以97年度拍字第2740號裁定駁回其聲請，此有板橋地方法院97年度拍字第2740號裁定附卷可稽（見本院卷第19頁、第20頁、第132頁至第134頁，另有影卷外放）。
㈢被告凌嘉穗依原告指示為如附表四所示之匯款行為，此有匯
款通知單附卷可稽（見本院卷第75頁、第136頁反面）。㈣原告與被告凌嘉穗於92年11月26日就建榮公司86-NX-000032
號股票（面額2,222,220元）之股權爭議問題簽立協議書，約定被告凌嘉穗應該將前開股票經兩次減資後新發股票面額為933,330元（91-NY-0000000號股票）全部過戶轉讓予原告，建榮公司兩次減資退款1,288,887元由被告凌嘉穗領取，此有協議書附卷可稽（見本院卷第76頁至第78頁）。
㈤被告凌嘉穗分別於89年11月20日匯款18萬元、90年1月2日匯
款234,360元、90年2月19日匯款21,539元、3月1日匯款204,600元、4月3日匯款192,000元、6月21日匯款80,000元至黃裕仁聯邦銀行板橋分行之帳戶；另於89年12月1日匯款23,436元、12月2日匯款210,924元、90年1月29日匯款57,040元、90年2月1日匯款211,680元至黃德仁聯邦銀行之帳戶，共計1,415,579元（詳細匯款時間、數字如附表五），此有黃裕仁及黃德仁聯邦銀行存摺明細附卷可稽（見本院卷第122頁至第126頁）。
四、兩造爭執之要旨原告主張被告凌嘉穗於86年及88年間分別向原告借貸1,000 萬元、300萬元，並提供附表一、二所示之股票作為質押，原告於借款同日扣除約定利息每月利率一分八後，共存入12,647,200元予被告凌嘉穗指定之帳戶，惟迄今尚未清償，故請求被告返還借款等情，被告固不否認有收受12,647,200元借款之情事，惟抗辯並未約定利息，且陸續已清償865萬元、並提供其他股票及珠寶為質物，原告藉由股票換價取償之金額已超過借款4,225,017元等語置辯。則本件應審酌者厥為：（一）被告凌嘉穗向原告借款金額為何？有無約定利息？（二）被告凌嘉穗究是否已將借款清償完畢？是否有交付建榮公司股票22萬2,200股、國揚公司股票
25 萬股及如附表三所示之珠寶予原告，作為本件借款之擔保品質押？茲分述如下。
五、得心證之理由
（一）被告凌嘉穗向原告借款金額為何？有無約定利息？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。又若當事人一方已就有與他方就該借貸意思表示合致及借款交付之事實，盡其舉證責任者，即應由借用人就其已清償借款之有利於己之事實，負舉證責任。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1、3項亦分別定有明文。
⒉復按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而
生效力，故利息先扣之金錢消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院29年上字第1306號判例、88年度臺上字第1346號判決、87年度臺上字第1682號判決可資參照）。是利息先扣之消費借貸，如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最高限額利率計算利息之總和，固非法所不許。但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年12月3日63年度第6次民庭庭推總會決議參照）。
查原告自承被告凌嘉穗分別於86年10月3日、88年7月29日向其借款1000萬元、300萬元，而其預扣利息後，於借款當日實際匯款982萬元、282萬7,200元，依上開規定，應以實際交付被告凌嘉穗之金額為準計算本金，預扣利息352,800元部分，既未實際交付被告凌嘉穗，自不成立消費借貸。另因被告凌嘉穗亦自認向原告借款12,647,200元，是以本件兩造間之借款金額為12,647,200元，迨屬無疑。
⒊又原告主張被告凌嘉穗向其借款時，雙方約定利息以每月
1分8計算云云，為被告所否認。查：原告主張被告凌嘉穗分別於86年10月3日、88年7月29日向原告借款1,000萬元、300萬元，以每月1分8計算利息，則被告凌嘉穗每月應付原告利息分別為18萬元、54,000元，顯與就原告所稱300萬元借款部分之預扣利息172,800元金額不相符（蓋172,8003,000.000＝0.0576，利息應為百分之5.7，而非1分8），且原告亦未提出被告凌嘉穗分別自86年10月3日起、88年7月29日起，每月給付利息18萬元、54,000元之證據以實其說，即難為有利於原告之認定。再查：原告主張被告凌嘉穗分別於附表五所示之89年11月20日、90年1月2日、90年2月19日、3月1日、4月3日、6月21日匯付利息元至聯邦銀行板橋分行之黃裕仁名義之帳戶；另於89年12月1日、12月2日、90年1月29日、90年2月1日匯付利息至聯邦銀行之黃德仁名義之帳戶等情，此有黃裕仁及黃德仁聯邦銀行存摺明細可證（見本院卷第122頁至第126頁），惟觀諸如附表五之匯款時間、金額及上開銀行之存摺明細，除89年11月20日匯付金額為18萬元外，其餘匯款金額並非18萬元或54,000元之整數，足見被告凌嘉穗自89年11月份至90年6月份每月匯付之金額及日期均非固定。又本件借款之始為86年10月，若約定每月利息1分8，則何以被告直至89年11月方開始給付利息？又僅給付至90年6 月？且被告陸續匯款之時間不一、金額俱異、匯款對象非單一，難據以認定兩造間就此借款已有定額利息之約定。況原告自承至97年10月方對質押之股票提出拍賣聲請，自90年6月起至提出拍賣之日止，此段期間被告均未有匯付利息之事，顯然無法認定該前揭如附表五所示之匯款係被告用以支付系爭借款之利息。是以，原告主張被告借款之金額應為12,647, 200元無疑，至於兩造有約定每月利息以1分8計算，尚無證據以實其說。
（二）被告凌嘉穗究是否已將借款清償完畢？是否有交付建榮公司股票22萬2,200股、國揚公司股票25萬股及如附表三所示之珠寶予原告，作為本件借款之擔保品質押？⒈被告凌嘉穗主張其曾為如附表四編號1.2.3所示匯款共350
萬元之行為等情，為兩造所不爭執，並有被證二之匯款單據三紙為證（本院卷第75頁），原告雖主張該匯款是還利息及其他借款的清償，惟本件借款並未約定利息已如上述，且原告亦未再就此附表四編號1.2.3之款項，係清償何一與本件無關之其他借貸之有利事實，提出其他具體證據資料以為證明。衡諸民法第321條規定：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」，亦即債務人本得就其提出之清償給付，指定應抵充之債務，則被告抗辯如附表四編號1.2.3所示之款項共350萬元，亦應計入其對原告本件借款之還款數額，應認有據。至編號4.5.6.7.8等匯款，被告縱未提出相對應之單據，然被告亦不否認有該筆匯款匯入，且兩造既均不爭執彼此間有多次持續之金錢往來之關係，復曾在刑事訴訟程序中就此債務債權關係為陳述，經本院依職權調閱刑事卷證（本院91年易字第609號背信案），經提示兩造審閱後，其中原告曾於92年5月6日審判程序中以證人身份證述：「（凌嘉穗）從85年4月8.9日第一次向我借錢，之後陸陸續續向我借了很多次。」、「但大概到88年間，凌嘉穗又來向我借錢，分了很多次借，到了89年間就沒有再付利息了。」、「到了91年9月間，凌嘉穗找我談如何解決債務，所以就寫了這張股票的清單給我，說若到了91年12月31日她沒有辦法把錢還我，這些股票就全部讓我過戶，到這時為止，她總共欠我約一千七百萬元，以及楊光榮把股票還給我清償的八百萬元。」（本院卷第176頁），雖原告於本案訴訟中辯稱因時代久遠已不復記憶，然前揭證詞均在92年5月間所言，距離兩造進行債權債務磋商之日期較近，雖然債務金額之具體數字或有差距，然亦足以證明斯時兩造債務關係之真實情況。況被告凌嘉穗亦於該刑事程序中證稱：「我是以永利證券股票、建榮股票向黃耀南借錢的，但我並非存心賴帳。」、「（法官問：這張有寫國揚、公誠股票的的文件是否妳寫的？）是的。當時黃耀南念給我寫的。」（本院卷第178、179頁）。系爭文件即股票股數結算表（本院卷第183頁），既為兩造於刑事程序及本件訴訟中提出之文件，雖被告抗辯是在核對股票張數，並非在針對借款金額作確認云云（本院第208頁背面），惟系爭文件既是在兩造磋商確認借款數額之過程中所提出，縱有些許塗改、修正之痕跡，然而對於系爭股票之名稱、證券公司之名稱、以及股數、歸屬於何人等事項，均書寫明確，難認其非佐證兩造間有關借款數據之重要依據。則被告既自認有提供股票向原告借款之事，雖未能提出附表四編號4至7項共515萬元之匯款資料，而依其匯款日期均緊密相連，金額亦為整數且非小額（50萬元～300萬元），且大多係匯入原告及親人之帳戶內，顯然並非給付利息，而係還款清償之行為。是以此部分仍應列入還款項目內，是以附表四所示之被告匯款共865萬元，應予計入被告清償本件借款數額內。
⒉被告凌嘉穗分別於如附表五所示之89年11月20日匯款18萬
元、90年1月2日匯款234,360元、90年2月19日匯款21,539元、3月1日匯款204,600元、4月3日匯款192,000元、6月
21 日匯付利息80, 000元至黃裕仁聯邦銀行板橋分行之帳戶；另於89年12月1日匯款23,436元、12月2日匯款210,924元、90年1月29日匯款57,040元、90年2月1日匯款211,680元至黃德仁聯邦銀行之帳戶，共1,415,579元，此為兩造所不爭執，亦有黃裕仁及黃德仁聯邦銀行存摺明細附卷可稽，原告主張上開匯款行為乃係給付利息，惟本件借款並未約定利息，已如上述，足認原告所稱顯不可採，被告凌嘉穗上開匯款1,415,579元應計入其對原告本件借款之還款數額，應認有據。
⒊原告與被告凌嘉穗於92年11月26日就建榮公司86-NX-0000
32號股票（面額2,222,220元）之股權爭議問題簽立協議書，約定被告凌嘉穗應該將前開股票經兩次減資後新發股票面額為933,330元（91-NY-0000000號股票）全部過戶轉讓予原告，建榮公司兩次減資退款1,288,887元由被告凌嘉穗領取，此為兩造所不爭執，被告主張上開減資退款1,288,887元支票先交由原告訴訟代理人陳福寧律師保管，嗣由被告領取後隨即匯予原告，作為清償債務之用云云，惟兩造在持續之借款關係中，特別就此建榮公司之股票過戶及減資退款事宜簽立協議書，其上又未明示上開匯款行為係清償本件債務之用，是以，上開減資退款1,288,88 7元不得列入被告對原告本件借款之還款數額。亦即被告未能證明其轉讓該建榮公司之股票係為清償本件借款之用，此部分亦無法納入本件清償借款之範圍內。
⒋被告另抗辯原告將質押之國揚公司股票25萬股逕自辦理過
戶，並於93年3月間在未得被告同意下擅自出售得款約600萬元云云，然被告凌嘉穗是否於本件借款時將上開國揚公司股票25萬股質押予原告，尚有疑義，且被告主張原告於93年間已將上開國揚公司股票25萬股擅自出售，經本院於101年3月12日函臺灣集中保管結算所股份有限公司，詢問有關原告於92年、93年間持有及出售國揚公司股票之明細，臺灣集中保管結算所股份有限公司於101年3月26日檢送原告之存券異動明細表資料（本院卷162～163頁），就該存券異動明細表觀之，原告僅於92年8月22日買進國揚公司股票5,000股，並於同年月25日賣出5,000股，異動餘額0股；另於93年1月12日買進國揚公司股票10,000股，並於同年月賣出10,000股，異動餘額0股，由此可知，並無被告所謂原告出售國揚公司股票25萬股之事實，被告此部分抗辯顯不可採。至被告一再請求查明原告之配偶及子女等名下是否有國揚公司股票以及出售情形云云，蓋被告既主張係將國揚公司股票質押與原告，自應具有處分該股票之權利，且應明瞭形式上之所有人為何，於本案中竟一再請求調查非屬原告本人名下（且未能特定究竟於何人名下）之國揚公司股票交易情形，顯然其對於所稱25萬股國揚公司股票之所有權歸屬及變動狀況不明，何以能據以證明被告有將之質押借款且經原告出賣以抵償債務之情事？被告空言抗辯原告已出賣國揚公司股票以抵償600萬元云云，顯無所據，自不得將此600萬元列入被告對原告本件借款之還款數額內。
⒌被告復抗辯曾交付如附表三之珠寶一批作為借款質物之事
實，並以證人郭全男到庭之證詞為據（本院卷第97～99頁、100年11月14日言詞辯論筆錄），然觀其證詞內容，縱證人郭全男曾看見被告交付珠寶予原告，惟其目目睹時間為88年8、9月，本件借款之日期為86年10月及88年7月，倘有提供珠寶質押借款，何以交付珠寶之時間竟在借款時間之後？且證人既證稱聽聞被告稱該珠寶約5、6百萬元，惟被告又自承附表三之珠寶價值約3百萬元（卷第65頁），其真實性已堪疑，且有關珠寶之款式、名稱、數量等，證人均未證述明確，更不足以證明被告確實有交付珠寶以為本件借款擔保之事實。況若被告堅稱已清償原告且給付高於借款之質押物品，則原告於97年聲請拍賣系爭股票被駁回時，被告何以不立即請求原告返還系爭溢收之股票及珠寶？竟直至本件訴訟中方以此辯稱借款已完全清償、且提供高達借款一倍多之2400萬元擔保品作為質物云云，顯然與交易常情不符，且與事實相違，不足採信，此部分亦無法列入被告已清償債務之數額內。
⒍綜上，本件原告得主張被告借款之金額共計應為12,647,
200元，扣除被告已還款金額後，被告尚欠2,581,681元（計算式：12,647,200－8,650,000－1,415,519＝2,581,681）；末按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文；又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件借款係以給付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，已如上述，原告併請求自92年10月23日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息云云，原告主張雖其曾於97年10月23日聲請拍賣質物，且被告凌嘉穗對本件借款有所爭執，並提出板橋地方法院97年度拍字第2740號裁定附卷可稽，惟觀諸上開聲請拍賣質物裁定，原告並未為任何催告被告凌嘉穗清償借款之行為，是以，原告既未能提出其曾催告被告凌嘉穗給付之證據，依上開規定，原告至少應給予被告1個月返還期限，即被告自受催告後1個月始付遲延責任，故本件借款遲延利息僅得自起訴狀繕本送達被告凌嘉穗之翌日後1個月即100年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，超過該範圍遲延利息之請求，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告得主張被告借款之金額共計應為12,647,200元，扣除被告已還款金額後，被告尚欠2,581,681元（計算式：12,647,200－8,650,000－1,415,519＝2,581,681）；從而，原告依民法消費借貸之法律關係，請求被告給付258萬1,681元，及自100年8月8日起（見本院卷第27頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、因原告並未聲請願供擔保請准宣告假執行，故被告就其敗訴部分亦無庸提供擔保免為假執行，附此敘明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告質押之借款12,647,200元均已清償，反訴被告應將附表一至三之股票及珠寶等質物返還。若反訴原告無法返還者，應依該等股票面額即每股10元之價值及附表三珠寶之價值300萬元及法定利息，一併返還反訴原告。且援引上開「乙、壹、二」之所有答辯，反訴被告對反訴原告雖有12,647,200元之債權，然經由反訴原告給付及反訴被告就質物取得總計受償16,872,217元，反訴被告就其溢領反訴原告給付之4,225,017元，為無法律上原因受有利益，致反訴原告受有損害，故反訴原告自得依民法不當得利之法律關係，請求反訴被告返還該溢領之數額等語。並聲明：（一）反訴被告應將附表一、二所示之股票返還反訴原告。如有不能返還者，應以每股十元之價額償還反訴原告及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）反訴被告應將附表三所示之翡翠項鍊、珠寶首飾一批。如有不能返還者，應依附表三價值欄之金額（共300萬元）償還反訴原告及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）反訴被告應給付反訴原告4,225,017元。（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告向反訴被告借款係以附表一、二所示之股票為擔保品。而建榮公司之股票部分，乃係反訴原告持建榮公司股票向反訴被告借款200萬元，但因建榮公司在我國經濟部並無設立登記，兩造於92年11月16日簽立協議書，約定換發新股之股權轉給反訴被告，兩次減資退款1,288,887元則歸反訴原告，解決該200萬借款之問題，故933,333元並非清償本件借款。另國揚公司之25萬股股票並非反訴原告所有，亦非反訴原告所交付，與本件借款無關。復反訴原告亦無提供翡翠項鍊、珠寶首飾一批作為本件借款之擔保品。此外，兩造間金錢往來筆數甚多，匯款單僅能證明有款項之交付，反訴原告匯款給徐珠美、黃裕仁、黃心儀，並非反訴被告之帳戶，而匯入反訴被告帳戶者，又無匯款單為據，無法證明係用以清償本件借款。再者，倘若反訴原告已償還本件借款，則反訴被告於97年10月23日聲請拍賣質物後，反訴原告亦不請求返還質物，足證反訴原告所稱已清償16,872,217 元，不實在，援引上開「乙、壹、一」之所有主張等語，資為抗辯。並聲明：（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、經查，本件反訴原告就反訴被告本件請求之借款，尚積欠258萬1,681元等情，業如前述本訴理由認定明確。其餘反訴原告未能舉證主張清償之數額，以及反訴原告並未提供價值300萬元珠寶以為借款質物之事實，均如前本訴理由中認定明確，反訴被告並未有溢領還款金額之事實。從而，反訴原告依民法不當得利之法律關係，請求反訴被告返還如附表一二所示之股票，及附表三所示之首飾，及自反訴狀繕本送達翌日即100 年8月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，以及請求反訴被告應返還4,225,017元，為無理由，應予駁回，又反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用
之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第四庭 法 官 張瑜鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 黃瓊玉附表一：
┌─────┬────┬───────────────┐│股票名稱 │所有人 │股票號碼、張數及股數 │├─────┼────┼───────────────┤│公誠證券股│葉子青 │87-ND-0000000起至87-ND-0000000││份有限公司│戶號683 │共計37張，每張1000股， ││ │ │小計：37,000股。 ││ │ │87-NX-00000000 0張500股， ││ │ │小計：500股。 ││ │ │86-NE-004311起至86-NE-004335共││ │ │25張，每張1,000股， ││ │ │小計：250,000股。 ││ │ │合計：287,500股。 │├─────┼────┼───────────────┤│公誠證券股│秦徐喜妹│86-NE-005237起至86-NE-005246共││份有限公司│戶號686 │10張，每張10,000股， ││ │ │小計：100,000股。 ││ │ │87-ND-0000000起至87-ND-0000000││ │ │共15張，每張1,000股， ││ │ │小計：15,000股。 ││ │ │合計：115,000股。 │├─────┼────┼───────────────┤│公誠證券股│楊秀春 │86-NE-004281、86-NE-004287至86││份有限公司│戶號684 │-NE-004305，共20張，每張10,000││ │ │股，小計：200,000股。 ││ │ │合計：200,000股。 │└─────┴────┴───────────────┘附表二：
┌─────┬────┬───────────────┐│股票名稱 │所有人 │股票號碼、張數及股數 │├─────┼────┼───────────────┤│永利證券股│凌陳甘杏│87-ND-0000000起至87-ND-0000000││份有限公司│戶號650 │共19張，每張1,000股， ││ │ │小計：19,000股 ││ │ │87-NX-0000000，1張，440股 ││ │ │小計：440股 ││ │ │81-ND-040701起至81-ND-040800共││ │ │100張，每張1,000股， ││ │ │小計：100,000股 ││ │ │合計：119,440股 │├─────┼────┼───────────────┤│永利證券股│劉永明 │87-NX-0000000，1張，755股 ││份有限公司│戶號397 │87-ND-0000000起至87-ND-0000000││ │ │共56張，每張1,000股 ││ │ │小計：56,000股 ││ │ │合計：56,755股 │├─────┼────┼───────────────┤│永利證券股│凌錦成 │81-ND-0000000起至81-ND-023122 ││份有限公司│戶號163 │共74張，每張1,000股 ││ │ │小計：74,000股 ││ │ │81-ND-023177起至81-ND-023362共││ │ │186張，每張1,000股 ││ │ │小計：186,000股 ││ │ │87-ND-0000000起至87-ND0000000 ││ │ │共36張，每張1000股 ││ │ │小計：36,000股 ││ │ │87-ND-0000000起至97-ND-0000000││ │ │共3張，每張1,000股 ││ │ │小計：3,000股 ││ │ │87-ND-0000000，共1張，每張 ││ │ │1,000股， ││ │ │小計：1,000股 ││ │ │合計：300,000股 │└─────┴────┴───────────────┘附表三：被告凌嘉穗交付原告作為質物之珠寶一覽表┌─┬───────┬─┬─────┬───┬──────┐│編│物品名稱、款式│數│價 值│所有人│備 註 ││號│ │量│（新臺幣）│ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼─┼─────┼───┼──────┤│ 1│鑲鑽翡翠別針 │1 │2,000,000 │凌嘉穗│鑑定書參被證││ │ │ │ │ │1第1頁 │├─┼───────┼─┼─────┼───┼──────┤│ 2│翡翠片 │2 │ 200,000 │凌嘉穗│ │├─┼───────┼─┼─────┼───┼──────┤│ 3│鑽石手鍊 │1 │ 200,000 │凌嘉穗│ │├─┼───────┼─┼─────┼───┼──────┤│ 4│鑽石項鍊(心形)│1 │ 600,000 │凌嘉穗│鑑定書參被證││ │ │ │ │ │1第2頁 │└─┴───────┴─┴─────┴───┴──────┘附表四：凌嘉穗匯款清償原告借款一覽表┌─┬────┬─────┬──────┬──────┬─────┐│編│清償日期│金 額│匯入帳戶銀行│帳戶號碼 │帳戶所有人││號│ │（新臺幣）│名稱 │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 1│87.7.13 │500,000 │國泰世華銀行│000000000000│徐珠美 ││ │ │ │館前分行 │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 2│87.7.28 │2,000,000 │同上 │000000000000│徐珠美 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 3│87.7.28 │1,000,000 │同上 │000000000000│黃裕仁 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 4│89.4.12 │3,000,000 │同上 │000000000000│原告 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 5│89.4.17 │ 500,000 │同上 │000000000000│原告 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 6│89.4.19 │1,150,000 │同上 │000000000000│黃心儀 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 7│89.4.25 │ 300,000 │同上 │000000000000│原告 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 8│89.4.26 │ 200,000 │同上 │000000000000│原告 │├─┴────┴─────┴──────┴──────┴─────┤│共計8,650,000元 │└────────────────────────────────┘附表五：淩嘉穗匯款清償原告借款一覽表┌─┬────┬─────┬──────┬──────┬─────┐│編│清償日期│金 額│匯入帳戶銀行│帳戶號碼 │帳戶所有人││號│ │（新臺幣）│名稱 │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 1│89.11.20│180,000 │聯邦銀行板橋│000000000000│黃裕仁 ││ │ │ │分行 │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 2│90.1.02 │234,360 │同上 │同上 │同上 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 3│90.2.19 │21,539 │同上 │同上 │同上 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 4│90.3.01 │204,600 │同上 │同上 │同上 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 5│90.4.03 │192,000 │同上 │同上 │同上 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 6│90.6.21 │80,000 │同上 │同上 │同上 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 7│89.12.01│23,436 │同上 │000000000000│黃德仁 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 8│89.12.02│210,924 │同上 │同上 │同上 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 9│90.01.29│57,040 │同上 │同上 │同上 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│10│90.02.01│211,680 │同上 │同上 │同上 │├─┴────┴─────┴──────┴──────┴─────┤│共計1,415,579元 │└────────────────────────────────┘