臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第975號原 告 鄭文星訴訟代理人 周滄賢律師複代理人 秦嘉逢律師被 告 高其仁
高隆慶高隆卿高隆進高隆達上五人共同訴訟代理人 林秀蓉律師上列當事人間確認優先承買權不存在事件，本院於民國101年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告等就本院九十七年度執字第九八九二六號強制執行事件中，對於坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地之優先購買權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄」，民事訴訟法第10條第2項定有明文，本件係被告等就原告與訴外人鄭文一、高立文所共有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍3分之1）及其上同地段611號建號（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號）建物行使地上權人之優先承買權提起確認訴訟，核屬因不動產而涉訟，而系爭461地號土地及其上同地段611建號建物係在本院轄區，是依上揭規定，本院就本件確認訴訟應有第一審管轄權，合先敘明。
二、次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又「所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨足參。查本件原告主張其為系爭461地號共有人，因被告等於臺灣臺北地方法院97年度執字第98926號遷讓房屋等強制執行事件行使地上權人之優先承買權，而原告亦已主張優先承買權，惟地上權人之優先承買權具物權效力，優先於共有人之優先承買權，經執行法院通知原告應提起訴訟確認，然被告等之地上權已因被告於民國94年終止房地交換使用關係而不存在，為被告等所否認，原告亦已另訴請求塗銷地上權登記（本院100年度重訴字第421號），是被告等是否得行使地上權人之優先承買權即屬不明確，有致原告在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故原告主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（面積139平方
公尺，下稱系爭461地號土地）原為被繼承人鄭高友所有，嗣鄭高友於93年間死亡，原告與訴外人鄭文一、高立文為其繼承人；而上開土地上之二層磚造建物（即臺北市○○區○○段○○段000○號，面積為60.97平方公尺，門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號，現為義興樓食堂）則為被繼承人高義興於昭和14年（即28年）間與鄭高友協議所建造，斯時雙方協議由高義興提供坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號之房地予鄭高友使用，雙方形成「交換使用契約關係」，並由高義興於38年10月20日依當時訂頒之「台灣省各縣市辦理土地豋記有關建築改良物登記補充要點」單獨登記取得系爭土地之地上權，嗣高義興於43年間死亡，被告等為其繼承人，被告雖於另案（臺灣臺北地方法院94年度重訴字第935號、高等法院95年度上易字第501號）主張交換使用之標的為門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號房屋與95號房屋，惟被告高龍慶曾另向訴外人鄭高友租用68號房屋開設榮慶橡膠鞋行，因此鄭高友與高義興所交換使用之標的物應係義興樓食堂（即臺北市○○區○○街○○○號，下稱景文街121號）所坐落之461地號土地及95號房屋。
㈡94年間被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達之父親高銘江
與被告高其仁以收回自住為由終止交換使用契約，主張交換使用之標的物為68號房屋及其所坐落之系爭土地，並向臺灣臺北地方法院提起請求遷讓房屋訴訟，經以94年度重訴字第935號判決、臺灣高等法院95年度上易字第501號確定判決認本件原告鄭文一應將坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○○號上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號房屋遷出，並返還予高銘江、高其仁，並將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上面積10平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還予高銘江、高其仁，惟上開判決理由亦認定兩造交換使用之標的物包括義興樓所坐落之系爭土地，嗣後高銘江、高其仁執上開確定判決聲請強制執行，原告鄭文一業已於98年12月7日點交返還95號房屋及其坐落土地予高銘江之繼承人（即本件被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達）及被告高其仁，孰知系爭土地共有人鄭文一遭債權人就系爭土地及其上同地段611建號建物（即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號）應有部分3分之1聲請強制執行，經拍定後，被告等以其為系爭461地號土地之地上權人身分就系爭土地主張優先購買權，而原告雖亦已共有人身分主張優先購買權，惟地上權人之優先購買權具物權效力，優先於共有人之優先承買權，經執行法院通知原告應提起訴訟確認，是兩造間交換使用屋地之契約既經被告於94年間終止，則就系爭土地上之地上權成立目的已不存在而無存續之必要，原告亦已另訴請求終止地上權及塗銷地上權登記（100年度重訴字第421號），被告等主張地上權人之優先購買權，即侵害原告之土地共有人之優先購買權，原告提起本件確認訴訟實有確認利益等語。並聲明：確認被告等就臺灣臺北地方法院97年度執字第98926號強制執行事件，對於坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地之優先承買權不存在。
二、被告則以：㈠鄭高友為高義興之女婿，38年間鄭高友與高義興就系爭土地
設定地上權登記時，記載其存續日期為「無期限」、地租或利息約定亦為「無」，因鄭高友提供系爭461號土地予高義興以興建義興樓食堂約略為27、28年間，依後輩子孫所詢知，斯時高義興應已支付些許權利金予鄭高友，方於鄭高友之土地上興建義興樓，且依地政機關留存舊登記簿謄本記載，兩造先人於47年間有約定地上權地租為200元，其後因高義興經營義興樓餐廳往來景美街95號房屋甚為不便，乃與鄭高友協議以95號房屋與68號房屋互換使用，是交換使用契約之標的自不包含義興樓所坐落之系爭461號土地上，臺灣臺北地方法院94年度重訴字第935號判決、臺灣高等法院95年度上易字第501號確定判決亦未認定兩造間就交換使用標的包括義興樓所坐落之系爭461號土地。
㈡原告之被繼承人鄭高友曾對被告高其仁、被告高隆慶、高隆
卿、高隆進、高隆達之被繼承人高銘江提起確認地上權存在訴訟，並經臺灣臺北地方法院以89年度訴字第4242號確定判決、臺灣臺北地方法院新店簡易庭91年度店簡字第760號判決、臺灣臺北地方法院92年度簡上字第94號確定判決；而兩造之被繼承人自83年起即有諸多爭執，鄭高友更於85年2月17日已收回自住為由請求被告返還68號房地，被告之被繼承人亦於85年2月27日以台北29支局存證信函終止交換使用關係，惟多年來協調未果，被告方於94年間提起遷讓房屋訴訟，是故兩造被繼承人於85年間終止交換使用關係在先，原告之被繼承人復提起確認地上權範圍訴訟在後，法院自應受上開確定判決既判力之拘束。
㈢又義興樓食堂數十年來向由被告作為餐廳營業使用，為景美
地區地上上之特色餐廳，建物利用上並無任何毀壞、不堪使用之情形，原告所提出之固定資產耐用年數表，不過為行政機關依所得稅法所訂定之核課營利事業所得稅時，就營利事業各種固定資產計算折舊之稅捐標準，此與建築改良物現實上是否存在及其使用狀態，並無直接之關連，更與本件地上權成立之目的是否存在，分屬二事，且地上權登記自38年登記以來已逾62年，迄今合法仍未遭塗銷，鄭高友於92年12月29日更持上開確定判決向臺北市古亭地政事務所申請地上權內容變更，顯見兩造對於地上權存在之事實，並無爭執。
㈣而臺灣臺北地方法院民事執行處就系爭461地號土地實施拍
賣，於100年7月11日拍定後，依法通知被告等於期限內聲明願否依相同條件優先承買執行標的，被告等於100年7月19日具狀陳報願以拍定之同一價格優先承買，斯時被告之地上權並未遭排除，乃屬合法正當權利之行使，執行程序並無任何違誤，自無撤銷該程序之理由；且優先購買權之行使屬形成權，經被告於100年7月19日合法行使後，就系爭不動產與出賣人間已成立買賣契約關係，原告再於事後之100年7月28日提起本件確認優先購買權不存在訴訟，顯無法以本件判決予以除去，原告提起本件訴訟欠缺權利保護必要，其請求為無理由，應予以駁回。
㈤退步言之，縱原告所另案提起之塗銷地上權等訴訟（100年
度重訴字第421號）獲得勝訴判決，依強制執行法第130條第1項規定，應於判決確定時，始生被告等已為意思表示之效果，並非於起訴時即生地上權塗銷之效果。
㈥並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠義興樓食堂建物（即臺北市○○區○○街○○○號）所坐落之
系爭461地號土地上之地上權登記，係高義興於38年10月20日依當時訂頒之「臺灣省各縣市辦理土地豋記有關建築改良物登記補充要點」，單獨聲請地上權登記，嗣高義興於43年7月4日死亡，由訴外人高李燈、高銘江於47年4月19日辦理地上權繼承登記，至82年間高李燈死亡，由被告高其仁繼承；98年間高銘江死亡，由被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達辦理分割繼承地上權登記（100年度店調字第61號卷第19頁至第22頁、第29、30頁、第100頁至第102頁，下稱調解卷）。
㈡原告之被繼承人鄭高友前於89年間就地上權範圍提起確認訴
訟，經本院89年度訴字第424號確定判決，確認高銘江（即被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達之被繼承人）、高其仁對於鄭高友（即原告之被繼承人）所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上超過如附圖A部分（面積60.97平方公尺）所示土地之地上權不存在；鄭高友於獲得上開確定判決後發現坐落系爭461地號土地上之臺北市○○區○○段○○段000○號（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號，面積為60.97平方公尺，即系爭義興樓食堂）建物有部分逾越系爭461地號土地建築，遂於91年間再提起確認地上權不存在訴訟，經本院新店簡易庭91年度店簡字第760號判決、本院92年度簡上字第94號確定判決「確認被上訴人（即高銘江、高其仁）對上訴人（即鄭高友）所有坐落於系爭461地號土地上如附圖甲3部分（面積2平方公尺）之土地內，權利範圍為應有部分2分之1之地上權不存在」（調解卷第38頁至第45頁）。
㈢被告高隆慶、高隆卿、高隆進、高隆達之被繼承人高銘江及
被告高其仁前於94年1月13日以收回自住為由終止交換使用契約，並提起請求遷讓房屋訴訟，經本院94年度重訴字第935號判決、臺灣高等法院95年度上易字第501號確定判決認：「被告（即本件原告鄭文一）應將坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○○號如附圖所示甲1、甲2、甲3部分面積共103平方公尺之建物即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號房屋遷出，並返還予原告（即高銘江、高其仁），並將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地上如附圖A部分面積10平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還予原告（即高銘江、高其仁）」（調解卷第46頁至第56頁）。
㈣被告高其仁執上開臺灣高等法院95年度上易字第501號確定
判決聲請強制執行系爭461號土地，經本院民事執行處以97年度執字第98926號受理後，於100年7月11日公開拍賣，被告等於100年7月19日主張具地上權人身分而請求為優先購買，並以17,921,000元得標，本院民事執行處司法事務官諭知俟確認被告具有優先購買權存在之確定判決後，始通知續為繳交尾款及核發權利移轉證書（100年度重訴字第421號卷第
225、226頁）。
四、得心證之理由：經查，原告主張上開事實，業據其提出461地號土地謄本、本院民事執行處函、原告聲明優先承買書狀、本院100年度重訴字第421號起訴狀、臺灣高等法院95年度上易字第501號民事確定判決、台北29支局存證信函第237號、461地號土地地價稅稅單為證；被告則以鄭高友、高義興間交換使用房屋契約之標的物為景美街68號及95號房地，且義興樓食堂之建物並無毀壞不堪使用之情形，系爭地上權存續期間約定為「無期限」，因此被告等所有景文街121號房屋（即義興樓食堂）占有使用系爭461號土地具有合法地上權關係存在，亦經法院判決確定，被告等據此於強制執行程序中聲明優先購買權並無違法，況縱原告於另案（本院100年度重訴字第421號）塗銷地上權訴訟獲得勝訴判決，亦應俟判決確定始生被告等已為意思表示之效果等語置辯，是本件兩造所應審究者厥為：㈠鄭高友與高義興所為交換使用房地契約之標的物為何？是否包括系爭「義興樓食堂」坐落之461地號土地？㈡原告依民法第833條之1、第767條第1項中段規定終止地上權並請求塗銷地上權登記，有無理由？㈢原告請求確認被告基於地上權人身分之優先購買權不存在，有無理由？㈠按互換土地使用係一方以自己所有或有使用權之土地換與他
方使用為對價，而使用他方換來之土地，亦即使用他人土地付有相當之對價，並非無償，不能認為使用借貸；又未約定移轉土地所有權，亦不能認為互易，衡其性質與租賃無殊（最高法院70年台上字第929號判決、77年台上字第410號判決意旨參照）。查原告主張鄭高友與高義興於昭和14年（民國28年）間協議，由鄭高友將其所有之系爭461地號土地上如臺北市古亭地政事務所複丈成果圖所示A部分（面積為58.97平方公尺）供高義興興建「義興樓食堂」，而高義興將其所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號建物供鄭高友使用，雙方形成交換房地使用契約關係，高義興復於38年10月20日依當時訂頒之「臺灣省各縣市辦理土地豋記有關建築改良物登記補充要點」單獨辦理地上權登記，其上記載存續日期為「無期」，地租或利息則記載為「無」，建築日期為13年5月，被告據此辯稱：高義興應已支付些許權利金予鄭高友，方於鄭高友之土地上興建義興樓，因此雙方交換使用之標的並非景文街121號房地與景美街95號房地，而係景美街68號與95號房地云云；惟查：
⒈關於鄭高友與高義興就系爭461地號土地設定地上權之租金
，被告固抗辯曾自84年起依地上權登記簿所載約定金額200元給付地租予鄭高友，然鄭高友拒絕受領而遭退回，被告業已將地租提存於法院云云，惟雙方於簽訂地上權設定契約時並未約定地租或利息，此由38年10月20日之地上權設定契約書自明，而被告所述地上權登記簿所記載之地租200元，係繼承人高李燈、高銘江於47年4月19日辦理地上權繼承登記時於申請書上自行填載（100年度重訴字第421號卷第116、188頁），地政機關因此據以記載於登記簿上，並未據鄭高友同意，不能認雙方就系爭461地號土地已有地租200元之合意，且斯時雙方若已約定地租，高李燈、高銘江於辦理地上權繼承登記時，理應出具另行約定地租200元之契約書予地政機關證明之，然自地上權繼承登記申請書上觀之，其上所繳付之文件僅有他項權利證明書、建物附表及戶籍謄本，況鄭高友甚且於85年4月20日就地租及地上權權利範圍部分向地政機關異議，地政機關因此將登記簿關於地上權權利範圍、地租部分更正為「空白」、「無」（見本院100年度重訴字第421號卷第189頁），鄭高友更於89年間對高銘江及被告高其仁就地上權之權利範圍提起確認地上權不存在訴訟，並經本院89年度訴字第4242號確定判決、本院新店簡易庭91年度店簡字第760號判決、本院92年度簡上字第94號確定判決在案，顯見兩造間就系爭461地號土地並未約定地租，應可認定，被告辯稱兩造就系爭461地號土地已有地租200元之合意，自不可採。
⒉其次，系爭461地號土地上之義興樓食堂，係昭和14年（民
國28年間）由高義興所興建，而義興樓食堂興建之時，原告先人鄭高友及其家人原先居住於景美街68號，被告先人高義星及其家人原先居住於景美街95號，於義興樓食堂興建完成後3、4年（即31、32年）間雙方為出入便利，始互相搬遷居住，此節為兩造所不爭執，並有本院94年度重訴字第935號、臺灣高等法院95年度上易字第501號言詞辯論筆錄在卷可稽（見100年度重訴字第421號卷第149至153頁），且兩造因地上權權利範圍之爭議，被告曾於臺北市古亭地政事務所88年9月2日協調會之會議記錄發言「本案因另涉換屋事宜，如依原登記案該權利範圍為空白，則即維持為空白…」等語；另兩造曾經就所交換使用之標的物討論相互移轉所有權事宜，惟嗣因被告方未同意移轉房地所有權，致未簽訂契約相互移轉所有權等情，亦有原告之被繼承人鄭高友於83年4月8日以台北29支局存證信函第150號通知被告之被繼承人，內容略以「有關坐落臺北市○○區○○段○○段000號土地全部，景美街68號建物全部，由本人移轉給台端…另坐落臺北市○○區○○段○○段○○○號、568號、569號，土地全部，景美街95號建物全部，由台端（高銘江先生高其仁先生）移轉給本人所有或本人指定之豋記名義人，於民國83年2月2日初步達成協議…希於接亟儘速先將景文街121號義興樓食堂，及景美街68號榮慶橡膠鞋行，辦理停業或遷移營業後與本人辦理協議手續…」等語；再者，被告對於系爭461地號土地設定地上權是否另有其他之基礎關係，以及對於高義興基於該基礎關係而支付權利金或租金予鄭高友等之事實，均無法提出證據證明之，尚無從認其主張有據；是原告主張其被繼承人鄭高友於昭和14年同意被告之被繼承人高義興於系爭461地號土地上興建「義興樓食堂」，並於義興樓興建完成後約3、4年間互相交換景美街68號、95號房地居住，乃屬基於交換使用契約所為，否則鄭高友豈有在未約定地租、未給付權利金之情形下，即任意允許高義興於其所有系爭461地號土地上興建「義興樓食堂」而長期作為營業使用等語，即非不足採信，應予認定。
⒊再者，被告抗辯其為鄭高友繳納系爭461地號土地之地價稅
及僅收一半酒席錢並憑以抵付租金之部分，故據證人高瑞瓊於本院100年度重訴字第421號101年6月5日言詞辯論期日證稱：「（你與高義興先生是何關係？是否曾在義興樓做工作？當時工作情形為何？）祖孫關係。…我曾在義興樓做類似會計收帳、繳稅等工作，時間大約是53年到61、62年間。…我父親會把每年稅單交給我去繳納，鄭高友是我的姑丈，當年我在義興樓幫忙時，義興樓房屋所權是屬於我父親及我叔叔所有，土地是屬於姑丈所有，我曾繳納過義興樓相關稅捐，如地價稅，因為稅單上寫的是我姑丈鄭高友，還有我父親及我叔叔。會繳我姑丈名義的稅單是因為我們使用的土地是我姑丈的，所以我們幫忙繳稅單，當時稅單如是我繳的，我繳完後會把稅單交給我姑姑鄭高嫦娥即鄭高友的太太，當時有跟我們辦酒席的人我們會去收款，但我父親說我姑姑辦的部分不用去收，我姑姑會送過來，只跟他們收一半的錢，因為我們使用姑丈的土地，所以會對他們優待，用來補貼地租用，時間約是在民國53年到60多年，後來我生小孩後約70多年我就不管了。（當時你父親與姑丈如何說的你是否知道？這事情是你父親跟你姑丈說好的，還是你父親自己決定的你是否知道？）我不知道。（所以全部訊息都是你父親告訴你的？）對。我父親告訴我姑姑的錢不要去收，他自己會送過來，之後我們就不管了，因為父親說姑姑會送過來，我們就不會去處理，父親說收一半就好。（說收一半就好，一半補貼地租，是何人告訴你？）是父親說的，父親說收一半就好另一半補貼地租，這事情是我父親自己決定還是父親與對方姑丈說好的，這部分我不清楚。（為何你的兄弟之前講說熱鬧擺席部分沒有收費？與你說收一半不相符？）因為辦完酒席後收錢的人是我，我父親是說姑姑的錢不要拿，他會送過來，我會收他一半。（我指何人？）是父親收的錢，錢父親不會交給我。（剛才你說你姑姑會把錢送過來，誰在店裡誰收，但錢最後會送到你那邊，因為你處理帳？但是剛剛說這個款項是你父親向你姑姑收取一半錢？）姑姑的錢姑姑會自己送過來，看家裡誰在就收款。（你去何處繳地價稅？）早期在農會，多數都是在農會繳，我繳地價稅差不多到61年左右，61年以後是由姑姑他們自己去繳地價稅。」等語；另證人鄭淑敏證稱：「（是否住過景美街95號？）我從出生住到26歲結婚，約是民國54年，我小的時候知道房地交換的情形，當初我問過我父親，我父親說因義興樓他們要做生意，所以有交換使用。我們去住景美街95號就是因為這個原因。（義興樓的地價稅是由何人繳納？）我們去繳的，我從小在家裡，家裡的事情是由我處理，有時候是由我去繳納，如不是我去繳納，可能是我媽媽去繳納，通常是我媽媽叫我去繳納的情形比較多。（是否知道義興樓這塊土地的地號為何？）421地號，至於地段我不清楚。我知道我父親還有其他土地，約有二、三筆，因為當初我去交稅，還有很多筆。（繳交筆數有二、三筆，為何知道是繳納義興樓的地價稅？）我也不清楚，因為有繳幾百元，也有幾千元的。我不知道哪張稅單是何筆土地，因為時間已久，因為家裡的事是由我幫忙，但我不清楚哪張稅單是何筆土地，但我都有去幫忙繳稅。（你是否可以確定有繳納義興樓的稅？如何確定？）我確定有繳，因為我母親叫我交，我就去農會交。（是否記得交稅單的期間為何？）差不多從我16、17歲開始。（是否知道義興樓何時興建？）從我還沒有出生就建了，我是在景美街出生，何時建的我不知道。」等語；是關於系爭461地號土地之地價稅繳納情形，證人高瑞瓊、鄭淑敏所證述之情節並不一致，然而，證人高瑞瓊所證述關於以地價稅、一半酒席錢抵付系爭461地號土地地租之經過情節，乃係聽聞其父親之陳述而來，其本人並未參與協議，則究竟鄭高友、高義興之間是否達成如何之協議，證人高瑞瓊就此部分並不具備證人之適格，自不能以其聽聞一方之說法即認兩造有抵付租金之協議存在；況且依據證人高瑞瓊證詞內容，亦僅能證明其父親曾經為此敘述之表示，而該項說法，究竟係基於鄭高友、高義興二人之協議、預計達成協議之條件、或者只是代為處理先行墊付等待日後結算、基於親屬情誼而減收酒席費用等情形，並無從認定，尤其，倘若鄭高友、高義興確實就以地價稅、一半酒席錢抵付之方式達成協議，則在償還酒席款項時即會計算總價格並扣除之一半，而僅將一半之款項為支付，絕無支付全額後再由證人高瑞瓊或其父親只收取一半金額之理，是證人高瑞瓊所證稱「我父親告訴我姑姑的錢不要去收，他自己會送過來，之後我們就不管了，因為父親說姑姑會送過來，我們就不會去處理，父親說收一半就好」、「因為辦完酒席後收錢的人是我，我父親是說姑姑的錢不要拿，他會送過來，我會收他一半」等語之情節發生之可能，而且，證人鄭淑敏自16、17歲起繳納該地價稅，亦據證人鄭淑敏證述如前，並提出60、61年之地價稅繳納通知書為證，則倘若其間確有協議存在，則證人高瑞瓊當係保留繳納稅單以為憑證，且並無再由證人鄭淑敏前去繳納之可能；是原告主張證人高瑞瓊證述之情節並無從認定被告所主張兩造曾有抵付地租協議等語，即堪採信。
⒋另民事訴訟法第277條增設但書，規定「但法律別有規定，
或依其情形顯失公平者，不在此限」，係因民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。而關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院99年度台上字第408號判決、100年度台上字第387號判決意旨參照）。經查，被告主張其前已提出地政機關就系爭461地號土地留存之舊登記簿謄本及地上權繼承登記聲請書等文件，並於94年間對原告提起遷讓房屋訴訟獲得勝訴判決，今再以強令被告提出契約文件將產生不公平之結果，並依民事訴訟法第277條但書規定請求減免被告之舉證責任云云，惟被告前揭主張，核無上揭顯失公平之情，亦與該規定規範意旨不符，並無適用之餘地，是仍應由被告就系爭461地號土地設定地上權之基礎關係負擔舉證責任；而本件原告主張兩造先人於28年起至32年間，就義興樓食堂所坐落之系爭461地號土地，以及景美街68號、95號之房地成立房地交換使用契約，已據其提出上揭證據以資為佐，應堪採信，而被告並未能提出證據證明有所協議，無從認其答辯主張有據，是應認原告主張為有理由，應堪認定。
㈡次按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物而使用其土地之權，固為民法第832條所明定。但承租他人之土地建築房屋之租賃權，亦係在他人土地上有建築物而使用其土地之權，故在他人土地上有建築物而使用其土地之權，究為地上權抑為租賃權，應觀察地上權與租賃權在法律上種種不同之點，解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權（最高法院29年滬上字第101號判例意旨參照）。本件兩造先人既以系爭461地號土地全部及景美街68號、95號房地相互成立房地交換使用關係，雙方就系爭461地號土地復未約定地租，自應認屬互為租賃關係，已如前述，是以雙方於38年10月20日所為之地上權設定契約，顯非以設定地上權之目的為之，而係以租用系爭461地號土地興建義興樓食堂為目的而成立租賃關係，惟被告既已於94年1月13日終止房地交換使用契約（見本院94年度重訴字第935號判決，本院卷第46頁背面），兩造間就系爭義興樓所坐落之461地號土地互為租賃之關係亦已隨同終止，且系爭地上權確實未定期限，自高義興於38年設定迄至94年1月13日顯已經56年許，是原告主張依上開規定終止461地號土地之地上權，並依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷地上權登記，顯非無據。
㈢末按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第758條第1項、第759條定有明文，而所謂不動產物權因法院之判決而取得者，係僅依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內，此有最高法院43年台上字第1016號判例、86年訴字第275號判決意旨可資參照。查本件原告係依民法第833條之1規定另訴提起終止地上權等訴訟，依該條文所為之判決而致當事人喪失不動產物權者，並非因當事人間之法律行為所生，而係因法律規定而生喪失地上權之效果，為形成判決，此由民法第833條之1於99年2月3日之增訂理由「此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。」可見一斑，而與強制執行法第130條為意思表示之給付判決，須自判決確定時起，視為債務人已為意思表示不同，是原告與訴外人鄭文一、高立人於101年12月19日獲得終止地上權之勝訴判決（本院100年度重訴字第421號）時，被告等之地上權即已終止而不存在，且土地法第104條所規定地上權人之優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，是故地上權人行使優先購買權，應以其確有地上權關係存在，且該土地之房屋仍然存在，始符上開法條賦予地上權人優先承買權之立法意旨，倘並無優先承買權存在，而向土地所有權人為優先承買意思表示，其與土地所有權人間，尚不因而成立買賣契約（最高法院62年台上字第2962號判決、臺灣高等法院高雄分院96年上字第196判決意旨參照），本件被告抗辯縱原告獲得終止地上權勝訴判決，必俟判決確定始生地上權塗銷之效果，顯屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第833條之1規定請求終止被告於系爭461地號土地之地上權，並請求確認被告等就本院97年度執字第98926號強制執行事件中，對於坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地之優先購買權不存在，為有理由，應予准許。又本件為確認判決，性質上本不適於假執行，且原告亦未聲請假執行，被告陳明願供擔保免為假執行宣告之聲請，即無宣告之必要，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
民事第七庭 審判長法 官 匡 偉
法 官 游悅晨法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 林鈞婷