臺灣臺北地方法院民事判決 100年度金簡上字第1號上 訴 人 鄭彬被 上訴人 臺北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡明忠訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 蔡美君律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月16日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭99年度北金簡字第51號第一審判決提起上訴，經本院於100年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人之空中銀行專員於民國96年9月間主動打電話到上
訴人家中，以「股市跌、債市漲」為由，推銷二支債券基金，稱債券基金淨值雖會有小幅度上下波動，但會隨年增加，可享有比定存好的配息，適合保守型客戶，並用e-mail寄來歷年淨值走勢圖及DM，伊表明對金融商品不熟，擔心損及本金，請多關照，該專員也同意為伊留意。伊乃於96年10月8日，至被上訴人之北投分行（下稱北投分行）作KYC問卷，顯示客戶投資風險承受度為「C2保守偏穩健」，並於同日由北投分行之理財專員（下稱理專）辦理，委託被上訴人購買「美林環球資產配置基金A2美元（下稱系爭美林基金）」美金8997.8元，又於96年11月30日至北投分行委託被上訴人購買「法儲銀盧米斯賽勒斯債券基金R派息美元(下稱系爭法儲銀基金)」美金1萬元。惟於96年間美國次貸風暴未平息之際，並非購買金融商品之適當時機，被上訴人之空中銀行專員卻向伊推銷系爭基金，且隱匿系爭基金之真實風險，未解釋風險，亦未作書面風險分析，讓伊以為債券市場穩定，可賺取比定存高之利息；被上訴人亦未給予基金公開說明書及委託人須知，致伊未能正確判斷因而購買系爭基金，且伊投資之系爭美林基金商品風險屬性係RR3，與伊風險承受度不符，伊於KYC問卷填載「極端低風險接受度」、「無法忍受任何價值下跌」，空中銀行專員竟不當推銷予伊，而伊所簽之客戶聲明書係理專臨時提出，理專僅稱簽了即可購買，伊並未細看，也不了解簽了就會放棄權利。
㈡於投資系爭基金後，被上訴人未作風險趨勢分析，亦未提供
商品之數據與圖表，致伊無法判斷系爭基金之去留，且被上訴人未主動於重大風險變動時與風險增加時及時以書面告知伊，僅每三個月才寄一次淨值報告，根本來不及反應市場狀況，其上亦未顯示相關市場資訊及風險變化趨勢，而依證券投資信託及顧問法第62條規定，被上訴人應每月寄送對帳單，何況伊曾請空中銀行專員於基金淨值跌落-3%時要通知伊，然被上訴人均未通知，被上訴人已違反善良管理人之注意義務。
㈢伊於97年10月27日至被上訴人處存款，才自行發現系爭基金
淨值重挫，當場向被上訴人終止信託贖回，贖回金額較當初購買系爭基金所支出之金額，短少美金4,698.21美元，以美金與新臺幣之匯率1比32計算，折合新臺幣150,343元，被上訴人違反受託人應盡之善良管理人注意義務，致伊受有損失，爰本於信託契約之法律關係，依信託法第23條、民法第544條之規定，請求被上訴人給付新臺幣150,343元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人之空中銀行專員以電話告知上訴人相關基金產品，
除介紹基金績效外，亦向上訴人說明相關風險，因上訴人表示於其他銀行亦有投資基金及連動債券等金融商品之經驗，故有意願詳細了解，乃由上訴人提供其電子信箱予被上訴人之空中銀行專員，由空中銀行專員寄送相關產品資料予上訴人。上訴人於96年10月8日至北投分行向理專詢問相關投資商品，理專乃請上訴人填寫客戶投資問卷暨投資風險承受度測試分析紀錄表，分析結果上訴人之投資風險承受度為C2保守偏穩健型後，上訴人並於其上親自簽名表示知悉，理專乃向上訴人介紹被上訴人銀行當時架上之相關投資商品，並介紹系爭基金之報酬與相關風險，上訴人於當日即同意委託被上訴人投資系爭美林基金美金8997.8元，並於「特定金錢信託投資國內外有價證券申購申請書」及客戶聲明書上親自簽名或蓋用留存於被上訴人銀行之印鑑章，而該客戶聲明書上明載上訴人之投資風險承受度與系爭美林基金之風險屬性不符，惟上訴人表示「概由本人自行評估並承擔相關投資風險，嗣後所有交易之決策與執行，均將由本人自為判斷，本人絕不以對風險認知不足或其他理由而要求貴行承擔任何責任。」，顯見上訴人已明確知悉並願意承擔投資系爭基金之風險。上訴人又於96年11月30日委託被上訴人投資系爭法儲銀基金美金1萬元，並於「特定金錢信託投資國內外有價證券申購申請書」上蓋用其留存於被上訴人銀行之印鑑章，而該檔基金之風險屬性與上訴人之投資風險承受度相符，足見被上訴人未有違反上訴人投資風險承受度之推介，更何況依基金之特性，有盈有虧，故購買基金之投資人，自應承擔該投資之風險，而上訴人本即為有投資基金商品經驗之投資人，並曾委託被上訴人投資前開系爭美林基金，自無不知投資基金係有損失風險之可能。
㈡又被上訴人定期皆會寄送對帳單給上訴人，其上明載系爭二
檔基金之參考市值，則上訴人參考該報價，即足以知悉其所投資之基金狀態，而得自行決定仍繼續持有或提前贖回，以減少損失，則被上訴人既已於定期寄發之對帳單上明載系爭二檔基金之淨值，顯見被上訴人就系爭二檔基金之淨值揭露，已盡善良管理人之注意義務。上訴人除由被上訴人定期寄發之對帳單可知悉系爭二檔基金之損益狀況外，亦得隨時向被上訴人之理專詢問，且上訴人既有使用網路之習慣，更可透過網路由「境外基金觀測站-資訊公告平台」網站查詢系爭二檔基金之最新淨值。
㈢信託業法於89年制訂前，銀行係依據銀行法第28條、第101
條及第110條規定與中央銀行規定辦理指定用途信託資金投資國外有價證券業務，而於89年信託業法制訂後，銀行辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務即屬信託業法第16條所稱之「金錢之信託」業務規定之範疇，除須受信託業法之規範外，辦理外幣特定金錢信託投資國外有價證券業務前，尚須先經財政部（現為「行政院金融監督管理委員會」）核定，再向中央銀行申請核准，是我國銀行皆以辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務受託投資基金，銀行應遵守信託業務之相關規定，而非適用證券管理法令相關規定，故上訴人主張被上訴人銀行辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務，應有證券投資信託及顧問法及證券投資信託事業管理規則之適用，顯有誤會。
㈣上訴人所投資之系爭二檔基金於近年金融風暴過後，景氣回
升，依100年2月8日其淨值分別為每單位42.93美元及12.95美元，顯高於上訴人97年10月21日贖回時之淨值，故是上訴人自行斟酌系爭二檔基金當時之淨值及市場狀況，自行決定贖回系爭二檔基金，致受有損害，自不可歸責於被上訴人，亦與被上訴人之行為無因果關係等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：原判決廢棄，上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣150,343元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠被上訴人之空中銀行專員於96年9月間主動打電話到上訴人
推介金融商品，並以e-mail寄歷年淨值走勢圖及DM予上訴人，上訴人於96年10月8日至北投分行作KYC問卷，顯示客戶投資風險承受度為「C2保守偏穩健」，並於同日委託被上訴人購買系爭美林基金，金額美金8997.8元，手續費美金215.95元，又於96年11月30日至北投分行委託被上訴人購買系爭法儲銀基金，金額美金1萬元，手續費美金120美元，上訴人領得該基金配息4次共美金575.03元之事實，有KYC問卷：客戶投資問卷暨投資風險承受度測試分析紀錄表（見原審卷第20頁至第21頁）、客戶聲明書（見原審卷第22頁背面）、臺北富邦銀行特定金錢信託投資國內外有價證券申購申請書（見原審卷第22、23頁）可證。
㈡上訴人於97年10月27日向被上訴人終止信託贖回系爭基金，
其中系爭美林基金贖回金額為美金7,080.75元，另系爭法儲銀基金贖回金額為美金6,979,76元，上訴人所支出購買系爭基金之總金額加配息金額後，與贖回總金額間之差額為美金4,698.21元。
五、上訴人主張被上訴人違反受託人應盡之善良管理人注意義務，致伊受有損害等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：兩造間契約之內容為何？被上訴人所負告知義務及報告義務之內容為何？本件被上訴人有無違反善良管理人注意義務？上訴人所受之損害與被上訴人違反義務行為間有無因果關係？茲分述如下：
㈠兩造間契約之性質、內容為何？⒈稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人
依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條定有明文。而所謂「特定金錢信託契約」，乃金錢信託之委託人保留對信託財產之運用決定權，約定由委託人本人或其委任之第三人，對信託財產之營運範圍或方法，就投資標的、運用方式、金額、條件、期間等事項為具體特定之運用指示，並由受託人依該運用指示為信託財產之管理或處分。
⒉查依據上訴人於向被上訴人購買系爭基金時，所填寫臺北富
邦銀行特定金錢信託投資國內外有價證券申購申請書，其上記載：「…委託人（即上訴人）茲以上項所有資金信託貴行（即被上訴人）依照信託契約指示投資於指定投資標的…委託人以特定金錢信託首次申購國內外共同基金及有價證券，已與貴行簽訂特定金錢信託投資國內外有價證券總契約…。」（見原審卷第22、23頁），是本件上訴人購買系爭二檔基金，將特定金錢即分別為美金8,997.8元、10,000元信託移轉所有權予被上訴人，由被上訴人依上訴人之指示，將該特定金錢投資於上訴人指示之投資標的即系爭美林基金、系爭法儲銀基金，上訴人仍就信託金錢具有運用決定權，亦即是否贖回及何時贖回被上訴人仍是依上訴人之指示為之，揆諸前揭說明，兩造間應是成立特定金錢信託契約，而有信託契約及委任契約之性質。
㈡被上訴人所負告知義務及報告義務之內容為何？⒈查上訴人投資金額未達被上訴人之「高淨值客戶」之標準，
上訴人係屬被上訴人之「非財富管理部門客戶」之情，為兩造所不爭執，是應適用「銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項」。又本件上訴人所指示購買者係境外基金，因此，亦受「各受託銀行辦理指定用途信託資金投資國內外基金業務應行注意事項」、「境外基金管理辦法」之規範，且「各受託銀行辦理指定用途信託資金投資國內外基金業務應行注意事項」、「境外基金管理辦法」相較於「銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項」係屬特別規定，應優先適用。
⒉按受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係
終止時，應明確報告其顛末，民法第540條定有明文。次按各受託銀行辦理指定用途信託資金投資國內外基金業務應行注意事項第1條第5項第2款規定：「受託銀行辦理本項業務人員於信託契約簽訂時，應充份告知委託人投資標的屬性及盡風險預告義務，並提供基金投資手冊及相關資訊予委託人參考；第8條第3項規定：「受託銀行辦理本項業務應依銀行法第一百十四條規定定期向每一委託人及中央主管機關作定期會計報告。」。再按，銷售機構應交付投資人須知及公開說明書中譯本等相關資訊予投資人，境外基金管理辦法第20條、第39條亦定有明文。
⒊據上規定，受託人即被上訴人於信託契約簽立時，應充分告
知上訴人投資標的屬性及盡風險預告義務，並交付上訴人委託人須知及公開說明書中譯本等相關資訊予上訴人參考，以供上訴人評估是否投資及投資金額，且於系爭信託契約成立後，被上訴人負有定期報告義務，上訴人始得據以判斷是否該贖回系爭基金，至於定期報告之期間為何，則未規定。
⒋按證券投資信託及顧問法所稱全權委託投資業務，係指對客
戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務；又經營「全權委託投資業務」，應每月定期編製客戶資產交易紀錄及現況報告書送達客戶，證券投資信託及顧問法第5條第10款、第62條第4項分別定有明文。查本件上訴人雖與被上訴人成立特定金錢信託契約，然上訴人就信託金錢仍具有運用決定權，亦即是否投資、投資金額、是否贖回、何時贖回等投資判斷，仍由上訴人指示，被上訴人僅是依上訴人指示辦理，因此，並非屬證券投資信託及顧問法第5條第10款規定之全權委託投資業務，自無證券投資信託及顧問法第62條第4項之適用，從而，上訴人主張本件被上訴人依證券投資信託及顧問法第62條規定應每個月寄送對帳單云云，尚無理由。
⒌上訴人主張被上訴人有於重大風險變動或風險增加時應主動
通知伊之義務，然為被上訴人所否認。查上訴人就信託金錢具有運用決定權，此外，上訴人並未舉證證明有何契約約定或法令規定被上訴人負有前揭義務，因此，上訴人前開主張，尚屬無據。惟受託人即被上訴人應以善良管理人之注意，為受益人之利益及委託人之具體指示，為信託財產之管理及處分，故若有重大損害事件發生，例如97年9月間雷曼事件，被上訴人應有通知上訴人此等重大影響系爭基金淨值之事件之義務。
㈢本件被上訴人有無違反善良管理人注意義務？
按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；又受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第22條、第23條分別定有明文。次按委任人處理委任事務，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544條亦定有明文。上訴人主張被上訴人收取報酬後，未盡告知、說明及通知之義務，且為不當之推介，亦即未盡善良管理人之注意義務，致上訴人受有損害之情，為被上訴人所否認。查本件係上訴人將特定金錢信託讓與予被上訴人，由被上訴人依上訴人之指示並為上訴人之利益，以信託之金錢申購系爭基金，並受有報酬，是兩造間為信託契約關係，依前揭規定，被上訴人應以善良管理人之注意處理受託事務。
⒈關於風險告知、說明及通知之義務部分①查被上訴人向上訴人推介系爭二檔基金時，有交付系爭二檔
基金之廣告資料予上訴人，此有被上訴人所提該等廣告資料可憑（見本院卷第52至64頁），且為上訴人所不爭執，而系爭美林基金之前述廣告資料上記載：「（95）證管投顧新字第（088）號。本境外基金經行政院金融監督管理委員會核准或申報生效在國內募集及銷售，惟不表示絕無風險。基金經理公司以往之經理績效不保證基金之最低投資收益；基金經理公司除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益，投資人申購前應詳閱基金公開說明書。有關基金應負擔之費用已揭露於基金之公開說明書及投資人須知中，投資人可至境外基金資訊觀測站中查詢。」（見本院卷第52、53頁）；以及系爭法儲銀基金之前述廣告資料第5、7、9、11、13、17頁均記載：「富邦投顧（95金管投顧新字第053號）本境外基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效，惟不表示絕無風險。基金經理公司以往之經理績效不保證基金之最低投資收益，亦不必然為未來績效表現。此外，匯率走勢亦可能影響所投資之海外資產而使資產價值變動。如基金內容涉及新興市場者，因其波動性與風險成度可能較高，且其政治與經濟情勢穩定度可能低於已看發國家，而使資產價值受不同程度影響。基金經理公司除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益，投資人申購前應詳閱基金公開說明書。有關基金應負擔之費用已揭露於基金之公開說明書及投資人須知中，投資人可至境外基金資訊觀測站中查詢（網站http://www.fundclear.com.tw/）。」（見本院卷第56至62頁），是被上訴人交付予上訴人之廣告資料中，已揭露系爭基金有盈虧之風險，且不保證最低收益，投資人申購前應詳閱基金公開說明書，而基金之公開說明書及投資人須知，投資人可至境外基金資訊觀測站中查詢。
②上訴人向被上訴人於申購系爭美林基金時，有簽署特定金錢
信託投資國內外有價證券申購申請書，該申請書第8條約定基金公開說明書、委託人須知之索取方式，方式有已取得，本次毋須再交付、已由貴行交付等5種方式，而上訴人勾選「自行至境外基金總代理人或境外基金資訊觀測站（網站ht
tp:www.fundclear.com.tw）或投信公司網頁下載」，此有該申請書可考（見原審卷第22頁），則上訴人既自行選擇上網列印基金公開說明書、委託人須知之方式，堪認被告訴人業已交付該等文件。又上訴人向被上訴人於申購系爭法儲銀基金時，有簽署特定金錢信託投資國內外有價證券申購申請書，該申請書第8條約定基金公開說明書、委託人須知之索取方式，方式有已取得，本次毋須再交付、已由貴行交付等
5 種方式，而上訴人勾選「請郵寄至委託人留存之通訊地址」，此有該申請書可憑（見原審卷第23頁），惟上訴人否認有收到前述基金公開說明書、委託人須知，被上訴人復無法舉證證明上訴人有收到前述基金公開說明書、委託人須知，然被上訴人於上訴人申購前已交付前開廣告資料予上訴人，該等廣告資料已揭露基金公開說明書、委託人須知可經網路至境外基金資訊觀測站下載列印，且上訴人於購買第一筆系爭美林基金時已選擇至境外基金資訊觀測站網站下載列印前述基金公開說明書、委託人須知，則於嗣後購買第二筆系爭法儲銀基金時，當知悉可由前揭網站取得該檔基金之基金公開說明書及委託人須知，因此，並不因此影響上訴人評估投資之決定。
③本件向上訴人以電話推介系爭二檔基金之空中銀行專員即證
人黃靖茹於本院具結證述：其對於上訴人沒有印象，就其過去銷售經驗，會先了解客戶之前投資經驗、客戶對風險屬性接受度，轉而介紹適合客戶風險之商品，會介紹兩檔商品，一檔是保本的儲蓄商品，一檔是債券型基金，會跟客戶介紹可以依照自己資金運用程度、可擔任之風險、預期報酬率來評估，讓客戶挑選適合自己的商品，過程中其會提到投資絕對有風險、投資不保證保本，包括市場風險、利率風險以及債券違約的風險，其會建議客戶先上網看商品的投資內容、屬性、風險，如果客戶可以接受再到分行申購，事後風險有變化或波動時，其會通知其推薦之客戶等語(見本院卷第90、91頁)，上訴人雖否認證人黃靖茹有提到上述風險，但又自承證人黃靖茹只有說損失本金之風險，但沒有太大風險等語(見本院卷第32頁背面)，顯見當時證人黃靖茹確實有向上訴人告知投資系爭基金所可能遭遇之風險，且建議上訴人先上網看商品的投資內容、屬性、風險，如果可以接受再到分行申購。再參諸證人詹雅茹於本院具結證稱：伊於95年4月至97年4月，在被上訴人銀行擔任理財專員，關於上訴人申購系爭法儲銀基金之申購書，由伊處理乙事，伊已無印象，但若是空中銀行同事有拜託伊處理客人案件，伊都會幫忙處理，事後風險有變化或波動時，伊會通知伊推薦之客戶，惟上訴人當時是空中銀行科的客戶，不是伊負責通知的等語（見本院卷第92、93頁），堪認被上訴人於風險有重大變化或波動時，會通知上訴人。
④被上訴人辯稱其每3個月寄送系爭基金之對帳單予上訴人乙
情，業據提出96年10月至97年10之對帳單為證（見本院卷第73至至79頁），亦為上訴人所不爭執，上訴人雖主張被上訴人應每月寄送系爭基金之對帳單，然並無所據，詳如前述，堪認被上訴人業已履行其定期報告之義務。
⑤上訴人有碩士學歷，於大專院校擔任講師，當具備社會一般
知識水準，其過去並曾有投資基金之經驗(見本院卷第110頁背面)，則當知基金投資具有風險，不保本亦不保證收益，是上訴人對於投資基金具有風險乙事實難委為不知。
⑥另上訴人主張被上訴人之空中銀行專員告知「股市跌、債市
漲」是錯誤之資訊，而誤導伊購買系爭基金之事實，證人黃靜茹於本院具結證稱其就此並無印象（見本院卷第91頁），此外，上訴人未舉證以實其說，尚難採信。
⑦據上所陳，被上訴人於推銷系爭基金予上訴人時，已交付系
爭資金之廣告資料，使上訴人知悉投資系爭基金具有風險，且可至境外基金資訊觀測站等網站下載列印委託人須知及公開說明書，且被上訴人之空中銀行專員亦向上訴人告知系爭基金之風險、屬性，於上訴人至北投分行申購時，亦提供取得委託人須知及公開說明書之方式供上訴人選擇，並定期寄送對帳單予上訴人，堪認被上訴人已履行告知上訴人投資標的屬性及風險預告之義務，交付委託人須知及公開說明書之義務，並定期報告之義務，就此部分堪認被上訴人已盡善良管理人之注意義務。
⒉關於不當推介部分①按總代理人及銷售機構代理境外基金之募集及銷售，應充分
知悉並評估客戶之投資知識、投資經驗、財務狀況及其承受投資風險程度，境外基金管理辦法第42條定有明文。次按銀行應建立交易控管機制，避免提供客戶逾越徵信額度、財力狀況或合適之投資範圍以外之商品或服務，並避免銷售人員非授權或不當銷售之行為，銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項第1項第6款亦定有明文。
②上訴人於96年10月8日至北投分行作KYC問卷，顯示客戶投資
風險承受度為「C2保守偏穩健」，有KYC問卷在卷可稽（見原審卷第20、21頁），而該問卷對客戶風險承受度之分析係從各方面予以評估後認定，非僅執上訴人填載其係「極端低風險接受人」、「無法忍受任何價值下跌」即據以認定，蓋上訴人亦填載其期待的10年平均報酬率超過目前定期存款利率之三倍、很有信心能做出正確投資決定、當投資決策錯誤時還算容易適應狀況等，而報酬率愈高風險亦愈高，是經該KYC問卷分析結果認定上訴人之客戶投資風險承受度為「C2保守偏穩健」，尚無不當。又上訴人所購買之系爭法儲銀基金之風險屬性為RR2，與上訴人之風險適配檢測結果相符，但上訴人所購買之系爭美林基金之風險屬性為RR3，與上訴人之風險適配檢測結果不相符，亦有前述申購申請書可佐（見原審卷第22、23頁），惟系爭美林基金之商品風險屬性雖與上訴人之風險承受度不符，然系爭美林基金申購申請書背面之「客戶購買投資商品風險適配檢測表暨聲明書」上有明確記載風險適配檢測結果為「不適合」，其下客戶聲明書並有明確記載：「惟基於個人之投資意願考量，仍欲申辦是項商品，對於是項商品交易或本人於貴行往來之投資組合與本人之投資屬性、投資風險承受度是否相符，概由本人自行評估並承擔相關投資風險，嗣後所有交易之決策與執行，均將由本人自為判斷，本人絕不以對風險認知不足或其他理由而要求貴行承擔任何責任。」，上訴人並於客戶聲明書上親自簽名蓋章，且該聲明書之文字所記載之內容清楚明白，一閱即可明瞭其意義，更且上訴人亦自承當時理專有告知系爭美林基金風險係高一級(見原審卷第32頁、第33頁)，顯見上訴人已知悉系爭美林基金之商品風險屬性與其風險承受度不同，而仍願意購買該基金，並於該聲明書其上簽名蓋章，即難認被上訴人有何可歸責之事由，至於上訴人雖指稱其當時未細看、理專告以沒問題只要在單子上簽名即可購買云云，為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，其前開空言指稱，自無足採。
③上訴人又主張96年9、10月間，美國次貸風暴方殷，被上訴
人不應於此時推銷基金商品予伊云云，惟查系爭美林基金於96年10月之報酬率為2.77%，96年11月之報酬率為2.77%，96年12月之報酬率為2.57%，均是正值，亦有前揭月份之對帳單可參（見本院卷第73、74頁），且系爭基金會隨市場狀況而波動，投資盈虧尚須視投資時間與贖回時間而定，是亦難認被上訴人有於不當時期推銷系爭基金之情事。
④綜上所陳，上訴人稱被上訴人有不當推介系爭基金之情事，亦無可採。
㈣上訴人所受之損害與被上訴人違反義務行為間有無因果關係
？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。是縱使被上訴人有違反善良管理人之注意義務，上訴人仍應就其所受美金4,698.21元之損害與其所主張被上訴人未告知風險、未提供公開說明書與委託人須知、不當推介之行為間有相當因果關係負舉證責任，若上訴人不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。
⒉查購買基金係屬投資行為，上訴人本應自行承擔其投資金融
商品漲跌之風險，且系爭2檔基金於96年10月至96年12月間之報酬率均非負值，現在報酬率亦非負值，有該對帳單、最新淨值查詢單可佐（見本院卷第73、74、107、108頁），是上訴人決定於97年9月雷曼兄弟破產之金融風暴發生後，全世界金融景氣低迷之隔月即97年10月贖回系爭基金，因此所造成之損失，乃其自行之投資判斷決定所致，尚難認與縱使有的被上訴人未告知風險、未提供公開說明書與委託人須知、不當推介之行為間有何相當因果關係，上訴人復未能舉證證明其間有何相當因果關係，則上訴人因97年全球金融海嘯引發經濟情勢不佳，急於贖回系爭基金，其所受之虧損，屬於其投資時所應承擔之風險範圍，顯與前揭被上訴人之行為無相當因果關係。
六、綜上所述，上訴人本於信託契約之法律關係，依信託法第23條、民法第544條之規定，請求被上訴人給付新臺幣150,343元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 宣玉華法 官 賴秀蘭以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
書記官 李佩芳