臺灣臺北地方法院民事判決 100年度金字第11號原 告 張正大
張琇茹張富俞上二人共同訴訟代理人 陳春敏原 告 林德順
黃銘章胡簡齡上六人共同訴訟代理人 許麗紅律師被 告 大眾商業銀行股份有限公司
10樓之2、11樓之2及地下1樓法定代理人 陳建平訴訟代理人 魏江爐被 告 陳建平
10樓之2、11樓之2及地下1樓汪馥葳廖家菱張元馨上五人共同訴訟代理人 卓家立律師
王歧正律師上 一 人複 代理人 蔡宗儒律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於中華民國100 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告張正大負擔百分之五十八、原告張琇茹及張富俞各負擔百分之六、原告林德順負擔百分之十三、原告黃銘章負擔百分之七、原告胡簡齡負擔百分之十。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）理財專員
一再鼓吹原告將銀行定存解約或將多餘資金轉入被告大眾銀行信託部購買如附表一所示之連動債：
⒈原告張正大部分：
⑴原告張正大於民國91年3月26日欲將積蓄新臺幣300餘萬元存
至被告大眾銀行敦化分行時，其櫃檯服務人員竟以被告大眾銀行拒絕新臺幣300 萬元以上之大額定存，僅能存在一般帳戶以較低利息來計算為由，訛稱財政部監管嚴謹，提領較不方便，誘使原告張正大接受被告大眾銀行財富管理部門理財專員推銷由被告大眾銀行信託部自行發行保本保息、利息較高之存款方式，且因理財專員所推介之方式與原告張正大昔日以儲蓄理財之方法幾近相同，只需存在同一帳戶，即可依存摺明瞭自己存放於銀行款項之情形，原告張正大又因工作常年被派駐越南無法親自管理金錢，以為有繳付手續費給財富管理部門必能獲得安全妥善之服務，遂依理財專員之指示簽立申購書予被告大眾銀行。
⑵嗣被告汪馥葳於92年10月22日以「係以外幣發行，在境外配
息匯回臺灣，不必申報所得可以避稅」、「相對低風險，高報酬」、「債權有限度的違約情況下，本息的償付將不受影響」等語向原告張正大推介由被告大眾銀行信託部發行之「A24001大眾精選系列一CDO連動債」（下稱CDO連動債），訴外人朱姿蓉即被告汪馥葳之主管亦表示若原告張正大於當日完成購買手續，除被告大眾銀行提供手續費打5 折之優惠外，再以其經理特權為原告張正大將手續費打8 折，且被告大眾銀行將自行吸收原告張正大提前領出定存之利息損失，原告張正大遂同意購買CDO 連動債，然於完成購買手續後，原告張正大僅獲一紙申購申請書，其餘相關文件均無所獲，經向被告大眾銀行信託部洽詢後，被告大眾銀行信託部聲稱原告張正大所購買之產品係保本保息，資料均登載於外幣存摺和信託存摺中，於94年前無庸寄發產品說明書及交易確認書予原告張正大。
⑶詎被告大眾銀行於97年12月15日以電話通知原告張正大，表
示CDO 連動債因故無法如期在到期日贖回（即97年12月29日），將向原告張正大說明CDO 連動債之虧損狀況及被告大眾銀行處理之方式，原告張正大始知投資本金恐全額損失無法取回，要與朱姿蓉及被告汪馥葳保證產品不會有問題相左，顯見渠等斯時係為求業績而於推銷時欺瞞原告張正大。
⒉原告張富俞、張琇茹部分：
⑴原告張富俞、張琇茹為原告張正大之子女。被告大眾銀行敦
化分行理財專員即被告廖家菱於97年3月6日來電建議原告張富俞把97年4 月22日到期、利率為週年利率百分之4.15之美元定存提前解約轉存週年利率百分之5.75以上、最高可按日配息週年利率百分之9 之連動債商品，原告張富俞因信任被告廖家菱，乃委託母親代為轉換；惟事後始知非轉存而係將原本定存解約後，另以美金2 萬元購買「10年期點十成金連結式債券」（下稱點十成金連動債），且被告廖家菱於推介點十成金連動債時僅告知利率高、零風險、百分之百保本，而未告知任何風險，令原告張富俞無從評估是否因風險過鉅而不予購買。
⑵又被告大眾銀行敦化分行副理即被告張元馨於96年3 月間得
知原告張琇茹「投資大亨」之定存即將到期，乃積極向原告張琇茹推介由被告大眾銀行信託部再次發行之「投資戰將（台幣）連結式債券」（下稱投資戰將連動債），並表示投資戰將連動債最高配息可達週年利率百分之16，並有百分之35之下檔保護，若該連結之各股票未跌破至百分之35以下即保證百分之百保本，原告張琇茹因信任被告張元馨，且「投資戰將連動債」與「投資大亨」名稱相近，致原告張琇茹誤認投資戰將連動債亦屬臺幣定存之一種，而同意以新臺幣30萬元申購投資戰將連動債，並聽從被告張元馨之指示交付印鑑，由被告張元馨代為完成申購投資戰將連動債，期間被告大眾銀行均未告知有關投資商品資訊，迄至97年4 月11日始由被告廖家菱告知投資戰將連動債因發生「觸及事件」，被告大眾銀行已將原告張琇茹所購買之投資戰將連動債轉換為雷曼兄弟財務有限公司Lehman Brothers Treasury Co BV（下稱雷曼財務公司）股票，並於是日入帳。
⑶另被告廖家菱於97年1 月28日持被告大眾銀行財務處自製之
96年轉換產品速記表，向原告張琇茹強調表示「2 年期澳幣之星連結式債券」（下稱2 年期澳幣之星連動債）係「保證百分之百償還澳幣本金」、「每年保證配發百分之6.45澳幣利息」之商品，但對2 年期澳幣之星連動債之風險亦未予以告知，原告張琇茹基於信任被告大眾銀行及被告廖家菱之專業，乃以澳幣1萬元申購2年期澳幣之星連動債。
⑷嗣雷曼財務公司於97年9 月15日宣布倒閉，原告張富俞、張
琇茹所購買之連動債商品已化為泡影，渠等參與連動債受災戶自救會後，始知理財專員於推銷連動債商品時必須逐條解釋產品說明書，並交付產品說明書予消費者帶回審閱，經過審閱期間沒問題後，始得經消費者之自由意識完成申購；然被告大眾銀行之理財專員於推銷連動債時，並未逐條解釋產品說明書，甚以半強迫式、矇騙或利用渠等之信任而自行代為完成申購手續，實屬重大瑕疵，有違誠信。
⒊原告林德順部分：
被告大眾銀行大里分行理財專員林登立（已經原告撤回起訴）向原告林德順推銷時，僅憑藉廣告單「提供百分之百澳幣本金保障」、「固定配發百分之6.45澳幣利息」之記載，強調2 年期澳幣之星連動債係保本、保息，僅可能因匯率浮動造成獲利情況不如預期之風險，因當時澳幣貶值及原告林德順認被告大眾銀行係專業之金融機構，且林登立於推銷過程中運用專業術語及數據，致原告林德順誤信投資連動債萬無一失，乃以澳幣4萬5000元購買2年期澳幣之星連動債。詎料雷曼財務公司於97年9 月間倒閉後，原告林德順在請求被告大眾銀行賠償損失時，始知林登立並非領有專業證照之理財專員，且被告大眾銀行早以林登立不適任為由將其解職，此際原告林德順之投資已化為烏有。
⒋原告黃銘章部分：
原告黃銘章經訴外人陳施吟即被告大眾銀行三重簡易分行之理財專員之推薦，於96年5月25日及96年5月31日各以新臺幣32萬9980元申購陳施吟所稱具有保本、保息特性之債券天霸連動債。詎陳施吟於97年4 月20日向原告黃銘章表示債券天霸連動債將不再配息，要求轉換為雷曼財務公司發行之澳幣達人連動債，並以專業術語誤導，致原告黃銘章誤認如果不轉換就會虧損，陳施吟更以最後轉換期限為97年4 月24日為藉口，使原告黃銘章在不得已之情況下補辦轉換手續；然陳施吟事先即為原告黃銘章完成轉換手續，再迫使補辦轉換手續，實已違反契約自由原則，且原告黃銘章連澳幣達人連動債之產品說明書、申購文件等資料均未曾看過，自無任何考慮是否轉換、購買之機會，後雷曼財務公司在97年9 月間宣布倒閉，原告黃銘章之投資化為泡影。
⒌原告胡簡齡部分：
原告胡簡齡於97年1 月下旬接獲訴外人張瑞蘭即被告大眾銀行營業部之理財專員寄發之「澳幣之星（4 年期）連結式債券」（下稱4 年期澳幣之星連動債）廣告單，張瑞蘭並以該商品係「百分之百保本、保息」、「每年固定配發百分之6.75澳幣利息」、「到期後本金、利息均可全數拿回就像定存一樣」等語推薦，原告胡簡齡信以為真，乃將定存解約後轉申購發行日為97年2月20日、到期日為101年2月20日之4年期澳幣之星連動債，金額為澳幣3 萬5000元（折合新臺幣為99萬5050元）；然風險屬性係由理財專員填寫，申請書亦係由理財專員簽名、蓋章，理財專員並僅告知有匯率風險。後雷曼財務公司出現倒閉跡象，原告胡簡齡因而受有損害。
㈡被告大眾銀行及其理財專員推介連動債時，違反下述之規定
與義務，應返還或賠償原告因申購如附表一所示連動債而支付之款項：
⒈本件信託契約因違反民法第72條及第73條規定而無效，被告大眾銀行應依民法第113條規定負回復原狀之責：
⑴被告大眾銀行於受原告委託將特定金錢圈存於特定帳戶，俟
集合一定資金轉向雷曼財務公司申購連動債時，被告大眾銀行未於信託部、理財部或其他原告購買連動債之分行營業櫃臺，就被告大眾銀行應盡之善良管理人義務、原告應自負盈虧、原告資金不受存款保障等事項為任何標示，致原告無從獲悉投資連動債須「自負盈虧」，且「非保本保息」，已違反信託業應負之義務及相關行為規範第25條第1 項之規定。
⑵又被告大眾銀行理財專員僅口頭向原告解釋連動債為「保本
保息」、「百分之百保本」或「跟定存一樣」、「就是政府債」等資訊，未先行提供契約文件供非修習金融投資專業知識之原告閱覽，亦未予原告有充分考慮之機會，致原告均依被告大眾銀行理財專員之指示即簽名或蓋章，已違反信託業應負之義務及相關行為規範第29條第1項至第3項之規定。
⑶另被告大眾銀行販售連動債予原告之理財專員均未具備通
過信託業業務人員信託業務專業測驗並取得合格證明書、持有衍生性外匯商品之相關業務執照或有3 個月以上研習課程、實習一年、半年以上實務經驗等其中之一者、參加財富管理業務訓練課程至少達8 小時以上或取得專業測驗合格證明書等要件，顯非適任之理財專業人員，已違反中華民國信託商業同業公會會員運用信託財產從事衍生性金融商品交易規範第11條第2項、銀行辦理財富管理業務作業準則第4條第1 項第2款、第4款、第5款及第5項、銀行業辦理外匯業務管理辦法第12條等規定。
⑷再者，被告大眾銀行於原告申購連動債時，均未對原告進行
KYC （Know your Customer，了解客戶）之調查、評估，即充分了解客戶之商品適合度、投資能力、商品風險等級與客戶投資屬性之對應，致原告不知何謂KYC ，迨雷曼財務公司倒閉，原告參加連動債受害者自救會等有關組織後，始知應有上開文件存在，經原告向被告大眾銀行索取後，被告大眾銀行方答稱未於原告購買連動債時，依法執行KYC ，已違反銀行辦理財富管理業務作業準則第2 條第1項及第2項、銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第15條第5 款及第16條、信託業辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務應遵守之事項第2 點、銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第16條第3款、銀行辦理財富管理業務應注意事項第8條第1款至第4款等規定。
⑸此外，被告大眾銀行除未交付產品說明暨風險預告書予原告
預覽，於辦畢後交付該文件副本，亦未提供書面信託契約予原告簽署，致原告始終不知所購買之連動債風險為何外，被告大眾銀行復未於原告買受連動債後向原告為定期報告，迨雷曼財務公司倒閉後，被告大眾銀行之理財專員方陸續通知原告投資金額全部虧損之情事，甚有未通知者。
⒉因被告大眾銀行於原告購買如附表一所示連動債時，積極向
原告表示為「百分之百保本」、「定存的一種」、「一種政府債」等不實之說明，且消極未踐行揭露風險、定期報告等告知義務，致原告受詐欺陷於錯誤而買受如附表一所示連動債，原告自得依民法第92條之規定撤銷信託之意思表示，並依民法第114條準用第113條之規定，請求被告大眾銀行回復原告所交付購買如附表一所示連動債款項之原狀。
⒊被告大眾銀行係設立於81年1 月16日，於同年4月2日開業之
銀行業者，除加入有關之同業公會、聯合會等自律組織外，應遵守信託法、信託業法等相關法令及受主管機關監督，然被告大眾銀行在販售如附表一所示連動債予原告時，竟違反相關信託法第22條、信託業法第22條第1 項、第23條之規定，故意侵害原告之權利，縱不具故意，亦具有過失，原告當得依民法第184 條第1項前段與第2項之規定，請求被告大眾銀行負損害賠償責任。
⒋於本件信託關係中，原告負有將特定金額之款項交付予被告
大眾銀行，由被告大眾銀行以其自己名義向雷曼財務公司申購連動債，並由原告支付報酬（管理費）之義務；被告大眾銀行則有於原告申購如附表一所示連動債起至贖回時，盡其善良管理人注意義務，並依其允諾，於原告屆期贖回時，交付原告申購時本金計算百分之100或百分之101.5款項之義務。今雷曼財務公司既已宣布破產倒閉，被告大眾銀行即無代替原告辦理贖回並取得百分之100或百分之101.5本金之可能，原告自得依民法第227 條之規定，請求被告大眾銀行賠償無法取回前開本金之損失。
⒌因被告大眾銀行有違反信託善良管理人注意義務之行為，亦
即違反委任關係中受任人之注意義務，依舉輕以明重之法理，被告大眾銀行就其故意違反受任人義務，致原告受有未能取回本金之損失部分，當應依民法第544 條規定負損害賠償責任。
⒍被告大眾銀行既於販售如附表一所示連動債予原告時，有上
揭虛偽、詐欺等足使原告誤信之行為，被告大眾銀行自應依證券交易法第20條之規定負賠償之責。
⒎被告陳建平既為被告大眾行之法定代理人，依信託業法第35
條規定，應與被告大眾銀行負連帶賠償責任；被告汪馥葳、廖家菱及張元馨為被告大眾銀行之理財專員，且有上開不法及違反義務行為，自應依民法第184條、第188條規定，而與被告大眾銀行負連帶賠償之責。
㈢為此，依民法第113條、第114條、第184條、第227條、第54
4條、證券交易法第20條、信託業法第35條及民法第188條之規定起訴。並聲明：被告應依如附表二所示之方式，給付各原告如附表二所示之金額與利息。
二、被告則均辯以：㈠原告既請求回復原狀，自應扣除配息與殘存本金，亦應以渠
等購買如附表一所示連動債時相同幣別為請求基礎，故原告請求被告連帶賠償之金額與幣別均屬有誤。況原告均係在97年4 月購買如附表一所示連動債，渠等主張之「損失」即雷曼財務公司倒閉一事乃發生在97年9月，是原告遲至99年9月間始主張受詐欺而撤銷意思表示，早已逾民法第93條所定之
1 年除斥期間，原告此部分主張亦屬無理。㈡具備專業證照與資格之被告汪馥葳在推介原告張正大購買CD
O 連動債之前，已為原告張正大進行風險屬性調查，並在推介過程中詳細說明產品內容、風險，並交付產品申請書、產品說明暨風險預告書及往來交易總約定書供原告張正大審閱，顯見原告張正大係在充分考量產品風險後，依其獨立之判斷而於92年10月22日簽訂特定用途信託資金投資國外有價證券申購申請書，指示被告大眾銀行將其信託金額美金18萬元申購CDO連動債。況原告張正大於購買CDO連動債前，已有投資相關金融商品之經驗，就金融商品之性質、是否保本、風險高低、配息率、獲利率等一般投資人最關心之核心事項已有相當程度之了解，更因此賺區豐厚價差與利息，原告張正大自不得將其投資之虧損全部推由被告承受。又原告張正大購買CDO 連動債當時，該保證機構東方匯理銀行之信用評等為「Aa3 」級，已高於行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）規定可投資國外有價證券之信用評等，而可作為特定金錢信託投資之標的，被告汪馥葳依原告張正大之風險屬性推介CDO連動債，並無不當之處。
㈢被告廖家菱與張元馨均具備專業證照與資格，於96年3 月26
日、97年1 月28日原告張琇茹指定被告大眾銀行將其信託金額澳幣1萬元及新臺幣30萬元申購2年期澳幣之星與投資戰將連動債時，已在96年8月6日為原告張琇茹進行風險屬性調查，評斷原告張琇茹為積極型投資人；被告廖家菱於97年3 月6日原告張富俞指定被告大眾銀行將其信託金額美金2萬元申購點十成金連動債時，在97年4月5日為原告張富俞進行風險屬性調查程序，評斷原告張富俞屬成長型投資人。且原告張琇茹、張富俞已在被告廖家菱與張元馨推介前開產品前簽署並取得往來交易總約定書，被告廖家菱與張元馨並已詳細說明產品內容及風險，與交付產品申請書及產品說明暨風險預告書，顯見被告大眾銀行已充分說明揭露相關之投資風險。況原告張琇茹、張富俞在購買上開連動債前，已有相關金融商品之投資經驗，就金融商品之性質、是否保本、風險高低、配息率、獲利率等一般投資人最關心之核心事項已有相當程度之了解，更因此賺區豐厚價差與利息，渠等自不得將其投資之虧損全部推由被告承受。又原告張琇茹、張富俞於購買2 年期澳幣之星連動債、點十成金連動債時之保證機構即雷曼兄弟控股股份有限公司（下稱雷曼控股公司）信用評等為「Moody's A1/ S&P A+」（即穆迪投資服務公司（下稱穆迪公司）評定其長期債務信用評等為A1級/ 標準普爾評比為A+），投資戰將連動債之發行機構即瑞士信貸國際之信用評等為「S& P AA-/Moody's Aa3/Fitch AA-」（即標準普爾評比為AA-/穆迪公司評定其長期債務信用評等為Aa3級/惠譽評比為AA- ），均已高於金管會規定可投資國外有價證券之信用評等，而可作為特定金錢信託投資之標的，被告廖家菱與張元馨依原告張琇茹、張富俞之風險屬性推介產品，並無不當之處。況原告張琇茹、張富俞購買前揭連動債時起至雷曼財務公司於97年9 月間申請破產保護前，上開公司之信用評等均無任何變化，美國最權威之投資刊物「霸榮週刊」甚在97年7 月21日報導中，建議投資人買進雷曼財務公司所發行之有價證券，故多數人實無從知悉或預測雷曼財務公司將在
1 個多月後宣布破產，被告大眾銀行自無刻意隱瞞發行機構或保證機構有信用風險之情。
㈣林登立具備專業證照與資格，於97年1月3日原告林德順指示
被告大眾銀行將其信託金額澳幣4萬5000元申購2年期澳幣之星連動債前，已在96年10月12日為原告林德順進行風險屬性調查程序，評斷原告林德順屬積極型投資人；陳施吟亦具備專業證照與資格，於97年4 月24日原告黃銘章指示被告大眾銀行將其債券天霸連動債轉換申購為澳幣達人連動債前，已在97年2 月26日為原告黃銘章進行風險屬性調查程序，評斷原告黃銘章屬積極型投資人；張瑞蘭亦具備專業證照與資格，於97年1 月30日原告胡簡齡指示被告大眾銀行將其信託金額澳幣3 萬5000元申購4年期澳幣之星連動債前，已在97年1月18日為原告胡簡齡進行風險屬性調查程序，評斷原告胡簡齡屬穩健型投資人。且林登立、陳施吟及張瑞蘭已分別詳細說明產品內容及風險，與交付產品申請書及產品說明暨風險預告書，顯見被告大眾銀行已充分說明揭露相關之投資風險。況原告黃銘章、胡簡齡在購買上開連動債前，已有相關金融商品之投資經驗，就金融商品之性質、是否保本、風險高低、配息率、獲利率等一般投資人最關心之核心事項已有相當程度之了解，更因此賺區豐厚價差與利息，渠等自不得將其投資之虧損全部推由被告承受。再者，原告林德順購買 2年期澳幣之星連動債、原告黃銘章轉換申購澳幣達人連動債及原告胡簡齡申購4 年期澳幣之星連動債時，該保證機構即雷曼控股公司之信用評等為「Moody's A1/ S&P A+」（即穆迪公司評定其長期債務信用評等為A1 級/標準普爾評比為A+），已高於金管會規定可投資國外有價證券之信用評等，而可作為特定金錢信託投資之標的，林登立、陳施吟及張瑞蘭依原告林德順、黃銘章及胡簡齡之風險屬性推介產品，並無不當之處。況原告林德順、黃銘章及胡簡齡購買前揭連動債時起至雷曼財務公司於97年9 月間申請破產保護前，上開公司之信用評等均無任何變化，美國最權威之投資刊物甚在97年7 月21日報導中，建議投資人買進雷曼財務公司所發行之有價證券，故多數人實無從知悉或預測雷曼財務公司將在 1個多月後宣布破產，被告大眾銀行自無刻意隱瞞發行機構或保證機構有信用風險之情。
㈤聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第1頁至第2頁、第23頁）：㈠原告張正大係於92年10月22日透過被告汪馥葳與被告大眾銀
行簽訂特定用途信託資金投資國外有價證券申購申請書，指示被告大眾銀行將其信託金額美金18萬元申購CDO 連動債，期間獲得配息共美金4萬8837.8元。
㈡原告張琇茹係分別於96年3月26日、97年1月28日透過被告廖
家菱及張元馨，與被告大眾銀行簽訂特定金錢信託基金投資申購申請書2紙，指示被告大眾銀行將其信託金額澳幣1萬元申購2 年期澳幣之星連動債，信託金額新臺幣30萬元申購投資戰將連動債；其中投資戰將連動債期間獲得配息共新臺幣
2 萬9002元，到期後轉換為雷曼財務公司股票，並因畸零股無法轉換而受有新臺幣3351元之退現，故領回金額共為新臺幣3萬2353元。
㈢原告張富俞係於97年3月6日透過被告廖家菱與被告大眾銀行
簽訂特定金錢信託資金投資申購申請書，指示被告大眾銀行將其信託金額美金2 萬元申購點十成金連動債，期間獲得配息共計美金900元。
㈣原告林德順係於97年1月3日透過林登立與被告大眾銀行簽訂
特定金錢信託資金投資申購申請書，指示被告大眾銀行將其信託金額澳幣4萬5000元申購2年期澳幣之星連動債。㈤原告黃銘章係於97年4 月24日透過陳施吟與被告大眾銀行簽
訂特定金錢信託資金投資申購申請書，指示被告大眾銀行將其債券天霸連動債轉換申購為信託金額為新臺幣65萬9960元之澳幣達人連動債，期間獲得配息共新臺幣4萬0090元。
㈥原告胡簡齡係於97年1 月30日透過張瑞蘭與被告大眾銀行簽
訂特定金錢信託資金投資申購申請書，指示被告大眾銀行將其信託金額澳幣3萬5000元申購4年期澳幣之星連動債。
四、原告主張渠等分別與被告大眾銀行間就如附表一所示連動債訂定之信託契約，因被告大眾銀行未於營業櫃台標示相關注意事項、簽約前未先行提供契約供閱覽、未予充分考慮機會、未依智識程度提供清楚明確之文件、理專不適格且不適任、未確實執行客戶風險承擔能力評估、未揭露風險等有背於公共秩序之情事，復未依法定方式提供書面信託契約予原告簽署，應屬無效；又被告大眾銀行之理財專員於推介如附表一所示之連動債時，顯有以積極為「百分之百保本」、「定存的一種」、「一種政府債」等不實之說明，且消極未踐行揭露風險、定期報告等告知義務，致渠等陷於錯誤而申購之，原告自得撤銷信託之意思表示，請求被告大眾銀行回復原狀；復因被告大眾銀行有上開違法情事，渠等亦得依民法第184條、第227條、第544 條及證券交易法第20條之規定，請求被告大眾銀行賠償無法全數取回投資本金之損失；至被告陳建平則應依信託業法第35條之規定與被告大眾銀行負連帶賠償之責，被告汪馥葳、廖家菱及張元馨亦應依民法第 184條、第188 條之規定，與被告大眾銀行負連帶賠償責任等情，為被告以前詞置辯，是本件應審究者厥為：
㈠被告大眾銀行部分：
⒈原告委託被告大眾銀行投資如附表一所示連動債之信託契約
是否違反民法第72條及第73條規定而無效？⒉原告得否依民法第92條之規定撤銷渠等委託被告大眾銀行投
資如附表一所示連動債之意思表示？⒊被告大眾銀行是否有違反信託法第22條、信託業法第22條第
1項、第23條規定之情事，應依民法第184條之規定負賠償責任？⒋被告大眾銀行是否有違反義務之情事，而應依民法第227 條
、第544條規定負賠償責任？⒌被告大眾銀行是否應依證券交易法第20條之規定，對原告負
賠償之責？㈡被告陳建平是否應依信託業法第35條之規定，與被告大眾銀
行負連帶賠償責任？㈢被告汪馥葳、廖家菱與張元馨是否應依民法第184條、第188
條之規定，與被告大眾銀行負連帶賠償責任？
五、得心證之理由㈠被告大眾銀行部分：
⒈原告委託被告大眾銀行投資如附表一所示連動債之信託契約
是否違反民法第72條及第73條規定而無效？⑴原告雖以被告大眾銀行有未於營業櫃台標示相關注意事項、
簽約前未先行提供契約供閱覽、未予充分考慮機會、未依智識程度提供清楚明確之文件、理專不適格且不適任、未確實執行客戶風險承擔能力評估、未揭露風險等背於公共秩序之情事，主張渠等與被告大眾銀行間就如附表一所示連動債之信託契約無效云云；然民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言，申言之，該條之適用應限於法律行為本身有背於公序良俗之情形而言，至構成法律行為要素之意思表示，倘因被脅迫所為時，依照民法第92條規定，僅得由表意人撤銷其意思表示，並非當然無效（最高法院69年台上字第2603號、60年台上字第584 號判例意旨參照）。此係因該條所欲維護者並非具體之法律規範，而係存在於法律本身之價值體系，不使違反法律價值體系之法律行為在法律上具有強制性而設；而上開判例雖係針對意思表示有受脅迫之情事，然對於同屬意思表示瑕疵之詐欺，基於相同理由，亦應有適用餘地。準此，倘契約之標的本身適法，僅係契約當事人之意思表示有瑕疵，所涉及之法律效果應為有無依民法詐欺、脅迫之規定撤銷意思表示，或以侵權行為、債務不履行或其他規定請求損害賠償，而不得逕行適用民法第72條而認法律行為無效。原告與被告大眾銀行間就如附表一所示連動債之信託契約本身既未違背公共秩序，則縱原告所稱之上情屬實，亦僅涉及原告得否撤銷意思表示或請求賠償之問題，尚不得逕認契約為無效，是原告主張本件信託契約因違反相關法令，依民法第72條之規定應屬無效云云，即屬無據。
⑵原告固又以被告大眾銀行未提供書面信託契約予原告簽署，
依民法第73條之規定，主張本件信託契約因未依法定方式而屬無效云云；惟查：
①按法律行為，不依法定方式者，無效；信託契約之訂定，應
以書面為之，民法第73條前段、信託業法第19條第1 項前段雖分別定有明文；然法律另有規定者，即不在此限，此亦為民法第73條但書所明定。是以，信託業法第57條既已就違反該法第19條第1 項前段規定之法律效果另有「違反本法或本法授權所定命令中有關強制或禁止規定，或應為一定行為而不為者，除本法另有處罰規定應從其規定者外，處新臺幣60萬元以上300 萬元以下罰鍰」之規定，足認銀行兼營信託業務時，所訂立之信託契約縱未以書面為之，僅受主管機關得依信託業法第57條規定處新臺幣60萬元以上300 萬元以下罰鍰之處分，非謂銀行與委託人間之信託契約即屬無效，此乃依首揭規定解釋之當然結果，而不待言。
②況原告於委託申購如附表一所示連動債前，即簽署往來交易
總約定書之情，業據被告大眾銀行提出往來交易總約定書為證（見本院卷二第35頁至第45頁、第67頁至第77頁、第 105頁至第115 頁、第136頁至第143頁、第157頁至第164頁、第172頁至第182頁）；被告大眾銀行已提供如附表一所示連動債之信託契約供原告簽署，復有指定用途信託資金投資國外有價證券申購申請書、產品說明書、特定金錢信託資金投資申購申請書、產品說明暨風險預告書可稽（見本院卷二第27頁、第30頁至第34頁反面、第54頁至第55頁、第78頁至第92頁、第101 頁、第116頁至第119頁、第122頁、第131頁至第134頁、第144頁、第153頁至第156頁、第166頁、第183頁至第186 頁），且經原告張正大、黃銘章自承簽名為真正等語在卷（見本院卷二第192 頁反面、卷三第22頁）；至原告張琇茹、張富俞、林德順與胡簡齡固於100年3月31日準備程序中陳稱就上開文件是否由渠等親自簽名蓋章乙情另具狀表示（見本院卷二第192頁反面），惟渠等直至100年12月14日言詞辯論終結之日止，既均未就該簽名之真正加以爭執，堪認原告業已分別簽署往來交易總約定書及各筆連動債申購之書面文件。原告主張被告大眾銀行未提供書面信託契約云云，顯非實在，委不足取。
⒉原告得否依民法第92條之規定撤銷渠等委託被告大眾銀行投
資如附表一所示連動債之意思表示？原告雖主張被告大眾銀行之理財專員於推介如附表一所示之連動債時，以積極為「百分之百保本」、「定存的一種」、「一種政府債」等不實說明，且消極未踐行揭露風險、定期報告等告知義務之方式行使詐術，渠等自得依民法第92條之規定撤銷信託之意思表示云云；然查：
⑴按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。
⑵所謂連動債（Structured Note ），係一種結合債券與衍生
性金融商品之投資工具，以債券之利息或無息債券之折價，去投資連結利率、匯率、選擇權或股價指數等衍生性金融商品，是連動式債券為表彰某一種類型投資工具之類別名稱，而投資人是否決定投資某種商品，應取決於該商品之內容、操作方式、獲利方向及風險是否符合投資人之投資屬性及要求，而非取決於商品之名稱。依被告大眾銀行之客戶資料卡、特定金錢信託投資對帳單（見本院卷二第28頁至第28頁反面、第46頁至第49頁、第65頁、第93頁至第95頁、第102 頁、第120頁至第121頁、第127頁、第149頁、第165頁、第170頁、第187 頁），可知原告之學歷均為大專以上，原告張正大、張琇茹、張富俞、黃銘章與胡簡齡於委託購買如附表一所示連動債前，復已有購買相關金融商品之經驗，應認原告均非無瞭解產品說明暨風險預告書之智識程度。
⑶併參原告不否認真正之產品說明書、產品說明書暨風險預告書，分述如下：
①CDO 連動債產品說明書首頁首欄即載明「委託人務必詳細閱
讀本產品說明書之說明並基於個人獨立審慎之判斷來決定投資與否」，產品簡介部分記載「…預計發行後可取得穆迪信評A3級。委託人信託投資本產品將承擔上述27檔ABS 與兩檔合成CDO 組合而成的『參考債權群組』之首筆違約損失風險，但於債權有限度的違約時，本息之償付應不受影響，然若債權違約過多，仍有損失本息之虞」，產品條款部分記載「發行機構：ABSoluteⅡSynthetic CDO Limited ，為一特定目的公司（SPV，Special Purpose Vehicle），其獨立於東方匯理銀行破產事件之外，將依據開曼群島法律註冊成立為股份有限公司；主辦及管理機構：東方匯理銀行，目前信用評等為穆迪信評Aa3 級」，風險預告欄另載有「㈠委託人依指定用途信託之方式，將資金信託與受託人投資本產品前，應行詳讀下列事項，並了解從事該項投資可能產生之潛在風險…㈡委託人應基於其自身之判斷自行決定其投資本產品之行為是否適當；委託人投資本產品之行為非基於大眾銀行以及本產品之發行機構、管理機構，此三者之代理人或受僱人，或此三者之關係企業所提供之任何口頭或書面意見」等內容，原告張正大並於緊接風險預告欄下方記載「本人張正大已獲貴行行員詳細告知並經合理期間充分閱讀本產品說明書及所有附件，對所有相關交易條件及條款有充分之了解，願簽名確認接受本產品的相關交易條件及條款」之處簽章表示確認之意（見本院卷二第30頁至第31頁反面、第34頁），應認原告張正大於申購CDO 連動債時，已知悉其所投資標的之條件與風險，並基於自身之考量決定申購之。
②2 年期澳幣之星連動債產品說明暨風險預告書首頁首欄已載
明「委託人務必詳細閱讀本產品說明書之說明並基於個人獨立審慎之判斷來決定投資與否」，產品交易條件暨條款部分記載「債券發行機構：雷曼財務公司；債券保證機構：雷曼控股公司（穆迪A1/ 標準普爾A+）」，風險預告部分記載「委託人依指定用途信託之方式，將資金信託與受託人投資本產品前，應行詳讀下列各項事宜，並了解從事該項投資可能產生之潛在風險：㈣信用風險（Credit Risk）:本債券之發行機構為雷曼財務公司，保證機構為雷曼控股公司，委託人須承擔本債券發行機構及保證機構之信用風險，而信用風險之評估，端視委託人對於債券發行機構及保證機構之信用評等價值之評估，亦即保本係由發行機構及保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證；委託人應基於其自身之判斷自行決定其投資本債券之行為是否適當；委託人投資本債券之行為非基於大眾銀行以及本產品之發行機構，此二者之代理人或受僱人，或此二者之關係企業所提供之任何口頭或書面意見」，原告張琇茹與林德順並分別於記載「本人張琇茹已獲貴行行員廖家菱詳細告知並經合理期間充分閱讀本產品說明暨風險預告書及所有附件，確知本產品期限為2 年，到期或發行機構提前買回時由保證機構擔保信託本金澳幣 100％保本，若提前贖回本產品將承擔提前贖回風險：提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格為準，且委託人可能導致信託本金之損失，對所有相關交易條件及條款有充分之了解」、「本人林德順已獲貴行行員林登立詳細告知並經合理期間充分閱讀本產品說明暨風險預告書及所有附件，確知本產品期限為2 年，到期或發行機構提前買回時由保證機構擔保信託本金澳幣100％ 保本，若提前贖回本產品將承擔提前贖回風險：提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格為準，且委託人可能導致信託本金之損失，對所有相關交易條件及條款有充分之了解」之處蓋章及簽名表示確認（見本院卷二第78頁、第80頁反面、第81頁反面、第131頁、第133頁、第134頁），足認原告張琇茹與林德順在申購2年期澳幣之星連動債時，已知悉所投資標的之條件與風險，且基於自身之考量決定申購之。
③投資戰將連動債產品說明暨風險預告書首頁首欄即載明「委
託人務必詳細閱讀本產品說明書之說明並基於個人獨立審慎之判斷來決定投資與否」，產品條件暨條款部分記載「發行機構：瑞士信貸國際（Credit Suisse International ），標準普爾AA-/穆迪Aa3/惠譽AA- 評等；連結個股包含法國巴黎銀行、高盛證券、雷曼控股公司、香港證券交易所、紐約證券交易所及芝加哥商業交易所」，另以黑粗體字標明「本債券不保證保本，亦即債券持有人於到期時可能拿回比原始投資本金小的金額」，於「本債券不保證保本」項下更記載「⒎…債券可能在指定到期日之前贖回，另外債券可能由發行人在指定到期日之前買回，這種提前贖回與買回並無本金保障而可能低於本金保障金額…；⒏本債券贖回金額和其他金額之支付受發行人之信用風險影響，信用風險之評估取決於投資人對發行人信用評等之評估」，在風險預告部分再說明「委託人依特定金錢信託之方式，將資金信託與受託人投資本債券前，應行詳讀下列各項事宜，並瞭解從事該項投資可能產生之潛在風險：㈤信用風險（Credit Risk）:本債券之發行機構為瑞士信貸國際（Credit Suisse Internatio
nal ），委託人須承擔本債券發行機構之信用風險，而信用風險之評估，端視委託人對於債券發行機構之信用評等價值之評估，亦即保息係由發行機構所承諾，而非受託人之承諾或保證；委託人應基於其自身之判斷自行決定其投資本債券之行為是否適當；委託人投資本債券之行為非基於大眾銀行以及本債券之發行機構，此二者之代理人或受僱人，或此二者之關係企業所提供之任何口頭或書面意見」，原告張琇茹更於記載「本人張琇茹已獲貴行行員廖家菱詳細告知並經合理期間充分閱讀本產品說明暨風險預告書及所有附件，確知本產品期限為1 年且不保本，且設有提前贖回條款，若提前贖回本產品將承擔提前贖回風險：提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，委託人可能導致信託本金之損失，對所有相關交易條件及條款有充分之了解」之處蓋章確認（見本院卷二第82頁、第84頁反面至第85頁、第91頁至第91頁反面），堪認原告張琇茹係基於自身考量決定申購投資戰將連動債，且於申購時已知悉其所投資標的之條件與風險。④點十成金連動債產品說明暨風險預告書首頁首欄即載明「委
託人於信託投資前應詳細閱讀本產品說明書之內容並基於個人獨立審慎之判斷來決定投資與否」，產品交易條件暨條款部分記載「發行機構：雷曼財務公司；債券保證機構：雷曼控股公司（穆迪A1/ 標準普爾A+）」，風險預告部分記載「委託人依特定金錢信託之方式，將資金信託與受託人投資本債券前，應行詳讀下列各項事宜，並瞭解從事該項投資可能產生之潛在風險：㈤信用風險（Credit Risk）:本債券之發行機構為雷曼財務公司，保證機構為雷曼控股公司，委託人須承擔本債券發行機構及保證機構之信用風險，而信用風險之評估，端視委託人對於債券發行機構及保證機構之信用評等價值之評估，亦即保本係由發行機構及保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證；委託人應基於其自身之判斷自行決定其投資本債券之行為是否適當；委託人投資本債券之行為非基於大眾銀行以及本債券之發行機構，此二者之代理人或受僱人，或此二者之關係企業所提供之任何口頭或書面意見」，原告張富俞並於記載「本人張富俞已獲貴行行員廖家菱詳細告知並經合理期間充分閱讀本產品說明暨風險預告書及所有附件，確知本產品期限為10年，到期時由發行機構擔保信託本金100 ％保本，若提前贖回本產品將承擔提前贖回風險：提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格為準，且委託人可能導致信託本金之損失，對所有相關交易條件及條款有充分之了解」之處蓋章確認（見本院卷二第116 頁、第117頁反面至第118頁反面），可認原告張富俞在申購點十成金連動債時，已知悉其所投資標的之條件與風險，且基於自身之考量決定申購之。
⑤澳幣達人連動債產品說明暨風險預告書首頁首欄即載明「委
託人於信託投資前應詳細閱讀本產品說明書之內容並基於個人獨立審慎之判斷來決定投資與否」，產品交易條件暨條款部分記載「發行機構：雷曼財務公司；債券保證機構：雷曼控股公司（穆迪A1/標準普爾A+/惠譽AA）」，風險預告部分記載「委託人依特定金錢信託之方式，將資金信託與受託人投資本債券前，應行詳讀下列各項事宜，並瞭解從事該項投資可能產生之潛在風險：㈤信用風險（Credit Risk）:本債券之發行機構為雷曼財務公司，保證機構為雷曼控股公司，委託人須承擔本債券發行機構及保證機構之信用風險，而信用風險之評估，端視委託人對於債券發行機構及保證機構之信用評等價值之評估，亦即保本係由發行機構及保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證；委託人應基於其自身之判斷自行決定其投資本債券之行為是否適當；委託人投資本債券之行為非基於大眾銀行以及本債券之發行機構，此二者之代理人或受僱人，或此二者之關係企業所提供之任何口頭或書面意見」，原告黃銘章並於記載「本人黃銘章已獲貴行行員陳施吟詳細告知並經合理期間充分閱讀本產品說明暨風險預告書及所有附件，確知本產品期限為4 年，到期時由保證機構擔保信託本金澳幣100％ 保本，若提前贖回本產品將承擔提前贖回風險：提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格為準，且委託人可能導致信託本金之損失，對所有相關交易條件及條款有充分之了解」之處簽名蓋章確認（見本院卷二第153 頁、第155頁至第156頁），應認原告黃銘章係基於自身考量決定申購澳幣達人連動債，且於申購時已知悉其所投資標的之條件與風險。
⑥4 年期澳幣之星連動債產品說明暨風險預告書首頁首欄即載
明「委託人於信託投資前應詳細閱讀本產品說明書之內容並基於個人獨立審慎之判斷來決定投資與否」，產品條件暨條款部分記載「發行機構：雷曼財務公司；債券保證機構：雷曼控股公司（穆迪A1/ 標準普爾A+）」，風險預告部分記載「委託人依特定金錢信託之方式，將資金信託與受託人投資本債券前，應行詳讀下列各項事宜，並瞭解從事該項投資可能產生之潛在風險：㈣信用風險（Credit Risk）:本債券之發行機構為雷曼財務公司，保證機構為雷曼控股公司，委託人須承擔本債券發行機構及保證機構之信用風險，而信用風險之評估，端視委託人對於債券發行機構及保證機構之信用評等價值之評估，亦即保本係由發行機構及保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證；委託人應基於其自身之判斷自行決定其投資本債券之行為是否適當；委託人投資本債券之行為非基於大眾銀行以及本債券之發行機構，此二者之代理人或受僱人，或此二者之關係企業所提供之任何口頭或書面意見」，原告胡簡齡並於記載「本人胡簡齡已獲貴行行員張瑞蘭詳細告知並經合理期間充分閱讀本產品說明暨風險預告書及所有附件，確知本產品期限為4 年，到期或發行機構提前買回時由保證機構擔保信託本金澳幣100％ 保本，若提前贖回本產品將承擔提前贖回風險：提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格為準，且委託人可能導致信託本金之損失，對所有相關交易條件及條款有充分之了解」之處蓋章確認（見本院卷二第183 頁、第185頁至第186頁），可見原告胡簡齡在申購4 年期澳幣之星連動債時，已知悉其所投資標的之條件與風險，且基於自身之考量決定申購之。
⑦綜上，如附表一所示連動債之產品說明書、產品說明書暨風
險預告書既均已明確載明各連動債之發行條件與風險，甚有以黑粗體字或劃線方式標註風險者，佐以上開說明風險之文義又非艱深難懂，而得為大專以上學歷之原告所理解，應認被告大眾銀行業已提醒原告注意投資風險，並強調被告大眾銀行並非各該連動債之保證機構，尚無何施用詐術使原告陷於錯誤之情。
⑷原告張琇茹、張富俞與胡簡齡固指稱相關產品說明書皆由被
告大眾銀行理財專員自行蓋章云云；惟依民法第3條第2項規定，蓋章與簽名具有同等之效力，渠等既不否認上開產品說明暨約定書上之印文均為真正乙情，復未舉證證明渠等之印章為理財專員所蓋用之事實，自難以渠等空言之主張逕認前開產品說明暨風險預告書之內容為原告張琇茹、張富俞與胡簡齡所不知。
⑸再者，依中央銀行外匯局94年9月19日台央外伍字第0940041
635 號函說明三第㈢點規定金融機構辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務所投資之外國有價證券之信用評等及不得投資之外國有價證券標的，準用金管會94年1 月31日金管證四字第0940000535號函公告之「證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券顧問之種類與範圍」第3 點，證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券，其範圍以下列各款為限：「㈡符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：⒈經S&P 機構評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。⒉經Moody's評定，債務發行評等達Baa2級（含）以上。⒊經Fitch評定，債務發行評等達BBB級（含）以上」（見本院卷第50頁至第53頁）。又穆迪（MOODY'S）對CDO連動債保證機構東方匯理銀行之信用評等為Aa3 ，對2 年期澳幣之星連動債、點十成金連動債、澳幣達人連動債及4 年期澳幣之星連動債保證機構雷曼控股公司之信用評等為A1，對投資戰將連動債發行機構瑞士信貸國際之信用評等為AA-；標準普爾（S &P）對2年期澳幣之星連動債、點十成金連動債、澳幣達人連動債及4 年期澳幣之星連動債保證機構雷曼控股公司之信用評等為A+，對投資戰將連動債發行機構瑞士信貸國際之信用評等為Aa3；惠譽（FITCH）對投資戰將連動債發行機構瑞士信貸國際之信用評等為AA- ，對澳幣達人連動債保證機構雷曼控股公司之信用評等為AA，有CDO連動債產品說明書、2年期澳幣之星連動債、投資戰將連動債、點十成金連動債、澳幣達人連動債、4 年期澳幣之星連動債產品說明暨風險預告書為憑（見本院卷二第30頁至第31頁、第78頁、第82頁、第116頁、第131頁、第153頁、第183頁），上開發行及保證機構既均在前揭金管會規範之信用評等範圍，且97年8 月份商業週刊刊登美國最權威之投資刊物「霸榮週刊」在97年7 月21日報導中，仍建議投資人買進雷曼財務公司所發行之有價證券乙節，復有該刊物節本可參（見本院卷二第96頁至第100 頁），自足認被告大眾銀行於92年至97年4 月間，推介原告申購如附表一所示之連動債，並無何義務之違反。
⑹此外，銀行辦理財富管理業務應注意事項第10條第8 款及中
華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範第12條雖分別規定「應建立向客戶定期及不定期報告之制度。有關報告之內容、範圍、方式及頻率，除法令另有規定外，應依照雙方約定方式為之」、「信託業辦理特定金錢信託投資連動債券或結構型商品，應於受託投資後依契約約定提供成交通知書及定期報告，並於網站揭露報價資料，提供客戶市價評估及提前解約之參考報價資訊」；惟前開條文既明文應依兩造之約定為之，原告就被告大眾銀行應提供定期及不定期報告約定之具體內容，自有先為舉證之責。然原告僅空泛陳稱應提出記載投資損益之對帳單云云，至於被告大眾銀行應負此項義務是否已經兩造約定，仍乏依據，故縱使被告大眾銀行確有未提供載有投資損益對帳單之行為，亦難謂被告大眾銀行違反定期及不定期報告義務。況原告並非因被告大眾銀行事後未報告產品損益狀況，而陷於錯誤同意投資連動債，原告依之主張被告大眾銀行構成消極之詐欺云云，亦有未洽，仍不可取。
⑺基上，原告主張渠等受被告大眾銀行之詐欺，方委託被告大
眾銀行申購如附表一所示連動債，渠等所為之舉證既有未足，自不可採，渠等主張依民法第92條第1 項之規定，撤銷委託購買之意思表示，自屬無據。從而，原告主張渠等已撤銷被詐欺委任申購如附表一所示連動債之意思表示，依民法第114條準用第113條規定，請求被告大眾銀行返還投資款項云云，非有理由，不應准許。
⒊被告大眾銀行是否有違反信託法第22條、信託業法第22條第
1項、第23條規定之情事，應依民法第184條之規定負賠償責任？按民法第184 條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地（最高法院95年台上字第338 號判決意旨參照）。準此，姑不論被告大眾銀行有無違反信託法第22條、信託業法第22條第1 項、第23條規定之情事，均無從適用民法第184 條侵權行為之規定，故原告依民法第184 條之規定請求被告大眾銀行負損害賠償責任，即屬無據。
⒋被告大眾銀行是否有違反義務之情事，而應依民法第227 條
、第544條規定負賠償責任？原告雖主張被告大眾銀行經由理財專員販售如附表一所示連動債，因有背於公共秩序、不依法定方式，及有詐欺原告之行為，已構成不完全給付，自得依民法第227條、第544條規定，請求賠償無法取回百分之100或百分之101.5本金之損失云云；惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照）。經查：
⑴原告固主張被告大眾銀行應依信託業應負之義務及相關行為
規範第25條第1 項規定，在其營業櫃台標示相關風險及銀行本身之注意義務，且渠等因被告大眾銀行違反此一義務而受有損害云云；惟被告大眾銀行既已於締約前充分告知投資風險，原告對相關投資風險亦有所認識，業如前述，可知縱使被告大眾銀行未於營業櫃台標示相關投資風險或銀行本身之注意義務，亦不致使原告因而誤認被告大眾銀行所推介如附表一所示連動債為所謂保本之商品，是被告大眾銀行有無於櫃台標示一事，即與原告所受損害間不具因果關係。
⑵原告另主張被告大眾銀行銷售如附表一所示連動債之理財專員並不適格且不適任云云；然查：
①被告廖家菱於銷售2 年期澳幣之星連動債、點十成金連動債
予原告張琇茹、張富俞前，被告張元馨於銷售投資戰將連動債予原告張琇茹前，均已取得金融市場常識與職業道德測驗合格證明、信託業務專業測驗合格證書及期貨商業務員資格測驗合格證明，並具有衍生性外匯商品業務實際經驗達半年以上；林登立與陳施吟於銷售2 年期澳幣之星連動債、澳幣達人連動債予原告林德順、黃銘章前，均已取得金融市場常識與職業道德測驗合格證明、信託業務專業測驗合格證書及行內結構型商品測驗合格，並具有衍生性外匯商品業務實際經驗達半年以上；張瑞蘭於銷售4 年期澳幣之星予原告胡簡齡前，已取得金融市場常識與職業道德測驗合格證明及信託業務專業測驗合格證書，並具有衍生性外匯商品業務實際經驗達半年以上，有中華民國產物保險商業同業公會96年4 月22日產第0000000000號、96年6 月11日產第0000000000號、95年8 月12日產第0000000000號、中華民國信託業商業同業公會93年5月10日中託測證字第5004100032410號、90年6月4日中託測證字第5002101031940 號、90年12月14日中託測證字第5090101302030號、94年11月1日中託測證電字第Z000000000號、96年7月18日中託測證電字第Z000000000000號、中華民國期貨業商業同業公會93年4月7日（93）期商業測證字第0114101943號、95年5 月28日（95）期商業測證字第1110483053號、財團法人臺灣金融研訓院95年11月13日第0000000000號、96年9月24日第0000000000號、被告大眾銀行96年6月22日眾財管測字第960025號、95年9 月29日眾財管測字第950003號證書、被告大眾銀行敦化分行、大里分行、江翠分行及營業部函覆可稽（見本院卷二第56頁至第59頁、第61頁至第63頁、第123 頁至第126頁、第145頁至第148頁、第167頁至第169 頁），應認渠等於銷售如附表一所示連動債予原告張琇茹、張富俞、林德順、黃銘章及胡簡齡時，尚符銀行業辦理外匯業務管理辦法第12條「指定銀行辦理第4條第1項第7 款所定衍生性外匯商品業務之經辦及相關管理人員，應具備下列資格條件之一：在國內外金融訓練機構主辦之衍生性商品及風險管理課程研習三個月以上。持有衍生性外匯商品之相關業務執照。在國內外金融機構相關衍生性外匯商品業務實習一年。曾在國內外金融機構有半年以上衍生性外匯商品業務之實際經驗」之規定。
②至被告大眾銀行固未提出被告汪馥葳於銷售CDO 連動債予原
告張正大前，是否已符合前揭規定要件之證明供參；惟觀諸95年7月6日發布施行之銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品作業準則第5 條第1項第2款「銷售國內外衍生性金融商品，包括期貨、選擇權、遠期、交換契約等，除集中市場交易另有規定外，應符合銀行業辦理外匯業務管理辦法第12條及銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第15條之規定」、同條項第4 款「銷售信託產品，通過信託業業務人員信託業務專業測驗並取得合格證明書」、現行銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第17條（即94年11月21日修正發布前第15條）「銀行辦理衍生性金融商品業務之人員應具專業能力，並應訂定專業資格條件、訓練及考評制度」及前開銀行業辦理外匯業務管理辦法第12條規定之立法目的，應係以一定形式資格之要求，藉以確保辦理人員具備相關專業知識，以保障投資者之權益及交易安全，然前揭形式資格之要求，並非認定連動債銷售承辦人員是否具備專業能力之唯一參考依據，是被告大眾銀行之理財專員為推銷如附表一所示連動債之程序既無何等明顯違誤，且亦已善盡其風險告知義務，已如前述，自難認原告所受虧損係因渠等不符法定資格所致。
⑶原告又主張被告大眾銀行之理財專員理專未作風險屬性調查
即推介如附表一所示連動債云云。然原告張正大、張琇茹、張富俞、林德順、黃銘章、胡簡齡已分別於96年10月23日、96年8月6日、97年4月22日、96年10月12日、97年2月26日、97年1 月18日做風險屬性問卷，有各該風險屬性問卷可憑（見本院卷二第29頁至第29頁反面、第66頁至第66頁反面、第104頁至第104頁反面、第129頁至第130頁、第151頁至第152頁、第171頁至第171頁反面），則原告此部分之主張是否可採，即非無疑。又依信託業辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務應遵守之事項第2 點之規定，雖可認信託業辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務，有建立商品適合度政策，瞭解客戶及各該產品之風險等級，俾依據客戶風險之承受度提供適當商品之義務，但原告張正大於委託申購如CDO 連動債時之申請書上既已載明「委託人於申購本產品前業已經合理期間詳閱本產品之『產品說明書』、『大眾銀行往來交易總約定書』及『指定用途信託投資國外有價證券資金運用說明暨風險預告書』」，並於產品說明書記載「…對所有相關交易條件及條款有充分之瞭解，願簽名確認接受本產品的相關交易條件及條款」下方簽名蓋章（見本院卷二第27頁、第34頁）；2 年期澳幣之星連動債、投資戰將連動債、點十成金連動債、4 年期澳幣之星連動債之申購申請書在「投資聲明」均已記載「惟經本人審慎考慮，仍決定投資，並且同意自行承擔本件投資風險」等文字，其下方並有原告張琇茹、張富俞、林德順、胡簡齡之蓋章或簽名確認（見本院卷二第54頁至第55頁、第101 頁、第122頁、第166頁）；澳幣達人連動債之特定金錢信託資金投資國外有價證券/ 基金轉換申請書上亦經勾選「本人瞭解此次所投資之標的物其風險波動在本人於貴行留存之投資風險屬性的可容忍範圍內」，並由原告黃銘章在下方蓋章確認（見本院卷二第144 頁），則原告已瞭解投資標的之風險且自願承擔之情，洵堪認定。原告主張被告大眾銀行未確實調查投資屬性，應依民法第227條、第544條之規定負損害賠償責任，亦非可取。
⑷原告另主張被告大眾銀行提供之對帳單無損益狀況之記載，
難認已盡定期報告之義務，又未通知原告提前贖回，亦有不定期報告義務之違反云云。惟按稱信託者，謂委託人將財產移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第 1條定有明文。又受託人依信託法第22條、信託業法第22、23條、及中華民國信託業商業同業公會所訂「信託業應負之義務及相關行為規範」相關規定，負有應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務，以專業及謹慎態度處理信託事務，並負忠實義務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為，且應就信託事務之處理情形定期報告委託人及受益人、及依法令及信託契約約定為各項必要之公告與通知。是依上開規定，被告大眾銀行應依信託本旨，為信託財產之管理或處分，並負有定期報告信託事務處理情形，及依法令或信託契約之約定為各項必要之公告與通知之義務，則被告大眾銀行除定期報告信託事務處理情形外，其受託之範圍、應提供何等之服務，端視法令及信託契約關於信託處理事務之範圍及被告大眾銀行應負義務之具體約定而定。經查：
①細觀原告張正大、胡簡齡與被告大眾銀行簽立之往來交易總
約定書第拾壹章指定用途信託資金約定事項，除第14條約定被告大眾銀行之責任範圍為「㈠貴行依客戶之指示，遵循投資標的相關法令規定，及國際、國內之金融慣例，以善良管理人之義務義務，妥善處理本信託事務。㈡客戶不得因投資標的之發行機構、承銷機構、代理機構、投資顧問機構、簽證機構及會計法律機構等，以及與投資標的有關機構之任何作為或不作為所受損害，而對貴行主張任何權利或要求損害賠償，或要求貴行負連帶責任」，以及第15條有帳務處理及報告約定「㈠貴行應就本信託資金投資所得之資產分別設帳務管理。㈡貴行應就本信託資金之運用情形定期編製報表寄送客戶。㈢客戶之地址如有變更，應即以書面或其他約定方式通知貴行，如未通知，而貴行依客戶原留存之地址寄出相關文書時，視為已合法送達，客戶絕無異議」；原告張琇茹、張富俞與被告大眾銀行簽訂之往來交易總約定書第11章指定用途信託資金約定事項第13條、第15條；原告林德順、黃銘章與被告大眾銀行訂立之往來交易總約定書第10章特定金錢信託約定事項第14條、第15條同為如上之約定外（見本院卷二第42頁、第74頁至第74頁反面、第112頁至第112頁反面、第141頁反面至第142頁、第162 頁反面至第163頁、第179頁），前揭往來交易總約定書既無約定被告大眾銀行應監督及通知投資標的交易內容變動之義務，則被告大眾銀行按月寄送綜合月結單，應認已盡定期報告義務。至通知提前贖回，既未見原告舉證被告大眾銀行負有此義務之依據，渠等所稱被告大眾銀行違反不定期義務云云，自不足採。
②又影響債券風險及價值之因素眾多，如產業前景、市場資金
流向、利率及匯率等不一而足，全球金融市場日有變化，如要求受託人須於各項影響債券之風險及價值之因素一有變化，即須即時主動通知信託人，實無履行之可能；且連動債之投資性質本係一定期間內長期持有以獲得配息，非如短線操作股票係追逐市場起伏進行買賣以獲利，而於債券持有期間內，金融市場起伏波動亦屬常態，正負面消息亦常交替出現，且發行機構之淨值偶有波動，或有零星媒體不利消息傳出，通常當不致影響債券到期之獲利，是原告逕以被告大眾銀行未通知提前贖回為由，主張有管理不當或違反信託本旨之情事，亦無理由。
⑸另按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託
事務，信託法第22條定有明文。又信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務；信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，信託業法第22條第1 項、第23條亦分別定有明文。惟被告大眾銀行並無原告所指虛偽誇大如附表一所示連動債券產品特性、隱瞞債信不佳資訊、以高配息誘騙締約，未說明契約及信用風險，及未定期報告等情事，已如前述，原告據以主張被告大眾銀行未盡善良管理人之注意義務及誠實義務，違背信託法第22條及信託業法第22條第1 項、第23條之規定，即無足取。
⑹原告再主張被告大眾銀行保證返還百分之100或百分之101.5
之本金，然實際上所領回之本金均未達所允諾之數額，而此事由乃肇因於被告大眾銀行上開有背於公共秩序、不依法定方式及有詐欺之行為，自屬不完全給付云云。惟被告大眾銀行並非如附表一所示連動債之發行機構或保證機構，僅就受託資金盡善良管理人之注意，不負責債券發行之本金及利息到期償付之違約風險，業於前述，被告大眾銀行自無到期償付百分之100或百分之101.5本金之責。原告此項主張仍屬無稽。
⑺綜此，原告以被告大眾銀行未於營業櫃台標示相關注意事項
、任用不適格之理財專員銷售連動債商品、未確實執行客戶風險承擔能力評估及未定期製發對帳單或未定期向原告報告產品損益狀況，暨未履行償付百分之100或百分之101.5本金之允諾等情，均不足採，則原告主張被告大眾銀行有違反信託法第22條第1 項，及信託業法第22條、第23條之行為，應依民法第227條及第544條之規定負損害賠償責任，應屬無據。
⒌被告大眾銀行是否應依證券交易法第20條之規定，對原告負
賠償之責？按有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；違反第1 項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任，證券交易法第20條第1項、第3項定有明文，是該條規定係針對有價證券之募集、發行、私募及出售者始有適用餘地。原告雖以被告大眾銀行於販售如附表一所示之連動債時，違反該條規定為據，請求被告大眾銀行依此賠償損害，惟被告大眾銀行係受原告委託向國外發行機構申購如附表一所示之連動債，並非自為上開發行行為，當無證券交易法第20條規定適用之餘地。況被告大眾銀行並無原告所指之虛偽、詐欺或其他足致其誤信之情事，已如上述，原告此部分主張即屬無據。
㈡被告陳建平是否應依信託業法第35條之規定，與被告大眾銀
行負連帶賠償責任？按信託業違反法令或信託契約，或因其他可歸責於信託業之事由，致委託人或受益人受有損害者，其應負責之董事及主管人員應與信託業連帶負損害賠償之責，固為信託業法第35條第1 項所明定；然被告大眾銀行已依信託本旨，以善良管理人注意程度處理原告信託事務，並無管理不當或違反信託本旨之行為，均如前述，而原告因如附表一所示連動債受有損害係因投資風險所致，要與被告大眾銀行處理如附表一所示連動債無直接因果關係，原告復未舉證被告大眾銀行尚有其他可歸責事由致渠等受有損害，則原告主張被告大眾銀行法定代理人陳建平應依信託業法第35條之規定，與被告大眾銀行負連帶賠償責任，並無理由。
㈢被告汪馥葳、廖家菱與張元馨是否應依民法第184條、第188
條之規定，與被告大眾銀行負連帶賠償責任？被告大眾銀行既無構成侵權行為之可能，被告汪馥葳、廖家菱與張元馨在銷售如附表一所示連動債予原告張正大、張琇茹與張富俞時，又無違背相關法律或故意過失侵害渠等權利之情事，業於上述，則原告依民法第184條、第188條之規定，請求被告汪馥葳、廖家菱與張元馨應與被告大眾銀行負連帶賠償之責，同屬無理。
六、綜上所述，被告大眾銀行、汪馥葳、廖家菱及張元馨於推介如附表一所示連動債時，既已依法提供清楚載明投資內容、標的及風險之產品說明暨風險預告書等相關契約文件予原告，則原告對於該項投資可能虧損本金，亦可能因發行或保證機構產生信用風險而發生虧損等情，自應知悉甚詳，渠等仍決定信託大眾銀行進行投資，即應自負風險責任，對風險實現所生之投資虧損，自行承擔。又被告大眾銀行於原告申購如附表一所示之連動債後，已定期寄發對帳單，應認已善盡其受託人之注意義務，原告尚不得主張渠等所受之虧損係因被告大眾銀行違法或違約行為所致。從而，原告依民法第113條、第114 條、第184條、第227條、第544條、證券交易法第20條、信託業法第35條及民法第188 條之規定，請求被告應依如附表二所示之方式，給付各原告如附表二所示之金額與利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第八庭 審判長法 官 許純芳
法 官 楊晉佳法 官 羅郁婷附表一┌──┬────┬─────┬────┬──┬──────────┬────┬────┬──────┐│編號│ 姓 名 │ 檔 名 │信託金額│年限│ 契約起迄期間 │配息情形│承辦理專│殘存本金金額│├──┼────┼─────┼────┼──┼──────────┼────┼────┼──────┤│1 │ 張正大 │CDO 大眾精│美金18萬│ 2年│92年11月28日起至97年│年息百分│ 汪馥葳 │ 0 ││ │ │選系列一 │元 │ │12月29日止。 │之5 │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──┼──────────┼────┼────┼──────┤│2 │ 張琇茹 │2 年期澳幣│澳幣1 萬│ 2年│97年2月20日起至99年2│每年配息│ 廖家菱 │ 0 ││ │ │之星連結式│元 │ │月20日止。 │百分之6.│ │ ││ │ │債券 │ │ │ │45 │ │ ││ │ ├─────┼────┼──┼──────────┼────┼────┼──────┤│ │ │投資戰將（│新臺幣30│ 1年│96年4月9日起至97年4 │ │ 張元馨 │ 0 ││ │ │台幣）連結│萬元 │ │月7日止。 │ │ │ ││ │ │式債券 │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──┼──────────┼────┼────┼──────┤│3 │ 張富俞 │10年期點十│美金2 萬│10年│97年3月10日起至107年│年息百分│ 廖家菱 │ 0 ││ │ │成金連結式│元 │ │3月10日止。 │之9 │ │ ││ │ │債券 │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──┼──────────┼────┼────┼──────┤│4 │ 林德順 │2 年期澳幣│澳幣4 萬│ 2年│97年2月20日起至99年2│每年配息│ 林登立 │ 0 ││ │ │之星連結式│5000元 │ │月20日止。 │百分之6.│ │ ││ │ │債券 │ │ │ │45 │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──┼──────────┼────┼────┼──────┤│5 │ 黃銘章 │澳幣達人連│澳幣3 萬│ 4年│97年5月23日起至101年│年息百分│ 陳施吟 │ 0 ││ │ │動債 │1200元 │ │5月23日止 │之6.6 │ │ │├──┼────┼─────┼────┼──┼──────────┼────┼────┼──────┤│6 │ 胡簡齡 │4 年期澳幣│澳幣3 萬│ 4年│97年2月20日至101年 2│每年配息│ 張瑞蘭 │ 0 ││ │ │之星連結式│5000元 │ │月20日。 │百分之6.│ │ ││ │ │債券 │ │ │ │75 │ │ │└──┴────┴─────┴────┴──┴──────────┴────┴────┴──────┘附表二┌──┬────┬───────────────────────────┐│編號│原告姓名│ 聲 明 ││ │ │ （單位：新臺幣） │├──┼────┼───────────────────────────┤│1 │張正大 │被告大眾銀行或陳建平或江馥葳應給付原告張正大582 萬4260││ │ │元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日（100年3月11日）起至││ │ │清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。如任一被告為給││ │ │付，則其他被告就已給付部分，免其給付之義務。 │├──┼────┼───────────────────────────┤│2 │張琇茹 │被告大眾銀行或陳建平或廖家菱或張元馨應給付原告張琇茹58││ │ │萬4300元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日（100年3月25日││ │ │）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。如任一被││ │ │告為給付，則其他被告就已給付部分，免其給付之義務。 │├──┼────┼───────────────────────────┤│3 │張富俞 │被告大眾銀行或陳建平或廖家菱應給付原告張富俞64萬7140元││ │ │，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日（100年3月25日）起至清││ │ │償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。如任一被告為給付││ │ │，則其他被告就已給付部分，免其給付之義務。 │├──┼────┼───────────────────────────┤│4 │林德順 │被告大眾銀行或陳建平應給付原告林德順130萬8496元，及自 ││ │ │本起訴狀繕本送達被告之翌日（100年3月11日）起至清償日止││ │ │，按週年利率百分之5計算之利息。如任一被告為給付，則其 ││ │ │他被告就已給付部分，免其給付之義務。 │├──┼────┼───────────────────────────┤│5 │黃銘章 │被告大眾銀行或陳建平應給付原告黃銘章65萬9960元，及自本││ │ │起訴狀繕本送達被告之翌日（100年3月11日）起至清償日止，││ │ │按週年利率百分之5 計算之利息。如任一被告為給付，則其他││ │ │被告就已給付部分，免其給付之義務。 │├──┼────┼───────────────────────────┤│6 │ 胡簡齡 │被告大眾銀行或陳建平應給付原告胡簡齡100 萬1844元，及自││ │ │本起訴狀繕本送達被告之翌日（100年3月11日）起至清償日止││ │ │，按週年利率百分之5 計算之利息。如任一被告為給付，則其││ │ │他被告就已給付部分，免其給付之義務。 │└──┴────┴───────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
書記官 楊婷雅