臺灣臺北地方法院民事裁定 100年度金字第26號原 告 陳文將
陳朝旭林奕丞兼上 一 人法定代理人 陳鳳嬌原 告 陳麗雲共 同訴訟代理人 劉純增律師被 告 李乾輝
葉雅玲上二人共同訴訟代理人 黃柏彰律師被 告 掬水軒食品股份有限公司
掬水軒開發股份有限公司兼上 二 人法定代理人 柯富元上三人共同訴訟代理人 宋重和律師
黃志傑律師被 告 柯陳幸佳訴訟代理人 羅翠慧律師複代理人 羅筱茜律師上列當事人間因被告違反銀行法等案件，原告提起附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭裁定移送（99年度重附民字第96號），本院裁定如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
理 由
一、被告掬水軒食品股份有限公司（下稱掬水軒食品公司）法定代理人原為柯陳幸佳，於訴訟進行中變更為柯富元，並經其具狀聲明承受訴訟（見金字卷第108至112頁），於法相符，應予准許。
二、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。該條項所定附帶民事訴訟之對象，除刑事被告外，固兼及於依民法負損害賠償責任之人，惟附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起附帶民事訴訟，即難謂為合法。又刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法，故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法第487條所定之要件，而有同法第502條第1項關於訴之不合法之規定情形時，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬同法第249條第1項第6款所謂起訴不備其他要件，仍應依該條款項之規定，以裁定駁回之（最高法院99年度台抗字第480號裁定參照）。
三、經查：㈠原告於本院98年度金重訴字第24號違反銀行法等刑事案件繫
屬中提起附帶民事訴訟，主張被告李乾輝、葉雅玲、柯富元共同以詐欺、違反銀行法之不法行為，造成原告陷於錯誤而交付金錢致受有損害，另被告掬水軒開發股份有限公司（下稱掬水軒開發公司）依民法第28條規定應與被告柯富元連帶負賠償責任，被告掬水軒食品公司就本件侵權行為具有原因關連共同，為共同侵權行為人，依民法第185條第1項應連帶負賠償責任，被告柯陳幸佳為被告掬水軒食品公司之負責人，依公司法第23條規定應與被告掬水軒食品公司連帶負賠償責任，爰依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償，並願供擔保請准宣告假執行。本院刑事庭於該刑事案件審結後，依刑事訴訟法第504條第1項前段規定，將該附帶民事訴訟以99年度重附民字第96號裁定移送民事庭審理。
㈡惟依本院98年度金重訴字第24號刑事判決內容（見金字卷第
5至50頁），經該刑事判決認定構成犯罪之事實，乃被告李乾輝、柯富元、葉雅玲（但葉雅玲未據起訴）於民國93年2月間起至97年8月13日止（即97年8月13日遭調查局查獲以前）違反銀行法第29條第1項規定之部分（見金字卷第6、26頁），被告李乾輝、柯富元被訴詐欺之部分，則不構成詐欺罪，不另為無罪之諭知（見金字卷第30至32頁），至原告與被告掬水軒開發公司簽訂招財金店面契約書並經公證之時間點，則各為98年1月17日（原告陳文將、陳朝旭）、98年8月19日（原告林奕丞）、98年11月5日、98年1月17日、98年2月12日（原告陳鳳嬌）、98年3月18日（原告陳麗雲），有公證書、招財金店面契約書在卷可憑（見金字卷第27至82頁），均在前述犯罪事實期間之後，且就原告提出告訴之臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26919號、臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字29659號聲請併案審理部分，經該刑事判決認定收受款項、吸收資金之時間，係在調查局查獲之後，並非該案起訴效力所及，應另退由檢察官依法處理（見金字卷第32、50頁），原告就上情不爭執，並稱臺灣臺北地方法院檢察署已就退併辦部分提起公訴（見金字卷第234頁）。是原告於附帶民事訴訟雖主張被告李乾輝、葉雅玲、柯富元之行為造成原告陷於錯誤而交付金錢致受有損害，構成共同侵權行為，另被告掬水軒開發公司、掬水軒食品公司、柯陳幸佳則各應依民法第28條、第185條第1項、公司法第23條規定連帶負賠償責任，但原告主張之侵權行為事實在該刑事訴訟程序中並未經認定構成犯罪，在該刑事訴訟程序原告自非所謂因犯罪而受損害之人，原告對被告提起附帶民事訴訟，即難謂為合法，揆諸前揭最高法院裁定意旨，刑事庭本應依刑事訴訟法第502條第1項規定以判決駁回原告之附帶民事訴訟，但刑事庭卻將此本應以判決駁回之訴，以裁定移送於民事庭，本院仍應以該訴不合法而以裁定駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
四、依民事訴訟法第249條第1項第6款，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第六庭法 官 張文毓以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 林怡秀