臺灣臺北地方法院民事判決 101年度簡上字第362號上 訴 人 楊鈞翔被上訴人 陳玉清訴訟代理人 陳雅雄上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國101 年8月17日本院臺北簡易庭101 年度北簡字第9804號第一審判決，提起上訴，本院於民國103 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。依前項規定停止訴訟程序中，如有急迫情形，仍應為必要處分，民事訴訟法第37條定有明文。查上訴人楊鈞翔曾於民國101 年11月15日具狀要求比照另案拖延一年始開庭，並於102 年1月27日起，多次以本院受命法官有偏頗為由，聲請受命法官迴避本件訴訟，經本院分別於102 年2 月7 日以102 年度聲字第60號裁定、102 年10月15日以102 年度聲字第335 號裁定、103 年1 月17日以102 年度聲字第649 號裁定、102 年
3 月17日以103 年度聲字第134 號裁定、103 年4 月17日以
103 年度聲字第264 號裁定、103 年4 月23日以103 年度聲字第300 號裁定駁回聲請人聲請等事實，有聲請人聲請狀及各該裁定附卷可查。衡以上訴人曾具狀聲請拖延本件訴訟，並多次以未能釋明之相類理由聲請受命法官迴避遭本院駁回確定，復於遭到本院駁回迴避聲請後不提出抗告即再次以相類理由聲請受命法官迴避，足徵聲請人顯有以聲請受命法官迴避延滯訴訟之意圖，爰依民事訴訟法第37條第1 項但書之規定，不停止訴訟程序。次查，上訴人雖另聲請停止審判（訴訟程序），惟上訴人係意圖延滯訴訟而聲請受命迴避，訴訟程序不因此停止，業如前述，本院又查無其他民事訴訟法應停止訴訟程序之事由，故本件並無必要停止訴訟程序，上訴人此部分之聲請，為無理由，應予駁回，合先敘明。
二、上訴人經核法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人陳玉清之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：被上訴人借款新臺幣（下同）277,500元予上訴人，約定利率為年息6 ％，上訴人應於96年7 月2日前清償本息，另約定上訴人逾期清償則應按日給付被上訴人違約金0.1 ％，上訴人另以其所有坐落於臺中市○區○○段○○段00000000000000000段○○段000 0000 號土地及其上臺中市○區○○段○○段00○號（門牌號碼：臺中市○○路○○○ 號7 樓之3 ）設定抵押權予被上訴人。嗣因上訴人未依約清償本息，經被上訴人聲請臺灣臺中地方法院民事執行處以99年度司執字第84724 號執行事件拍賣抵押物取償後，被上訴人仍有422,402 元未獲清償。被上訴人爰依消費借貸法律關係，請求上訴人依約清償本息暨違約金。原審判決並無違誤，上訴為無理由。
二、上訴人上訴意旨略以：上訴人僅有向被上訴人借款245,000元，被上訴人已經拍賣抵押物取償，不得再向上訴人請求。
三、原審依被上訴人請求判命上訴人如數給付，並依職權為假執行及預供擔保免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件爭點：被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付422,402 元，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第478 條前段、第233 條第1 項、第
250 條第1 項分別定有明文。
（二）查被上訴人主張上訴人借款277,500 元後，未依約定清償本息，經以抵押物拍賣由被上訴人承受而以債權抵償本息暨違約金後，被上訴人尚有422,402 元未獲清償之事實，業據提出臺灣臺中地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書影本等件為證，並經本院依職權調取臺灣臺中地方法院99年度司執字第84724 號執行卷宗核閱無訛。本院參酌上訴人已開立票面金額30萬元之本票予被上訴人收執，並將其所有之不動產設定一般抵押權予被上訴人，且於抵押權設定書上記載擔保權利總金額30萬元、清償日期為96年7 月2日、約定年息6 ％及以每百元每日一角計算違約金，堪信被上訴人之主張為真，上訴人空言辯稱僅收到245,000 元，為不足採。
（三）從而，被上訴人依據兩造間之消費借貸法律關係，請求上訴人給付消費借貸款之本息及違約金共計422,402 元，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸契約關係請求上訴人給付422,402 元，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行及免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
民事第六庭審判長法 官 薛中興
法 官 湯千慧法 官 林勇如上列正本核與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 黃文芳