臺灣臺北地方法院民事判決 101年度簡上字第399號上 訴 人即 附 帶被 上訴人 陳誠禎
陳階明陳榮芳陳義臣上三人共同訴訟代理人 陳誠禎
陳怡安被上訴人即 附 帶上 訴 人 太平洋頂好綜合商業大樓管理委員會法定代理人 張振宸訴訟代理人 謝文倩律師
余興緯律師上列當事人間請求拆除建物等事件，上訴人對於民國101 年9 月
5 日本院臺北簡易庭100 年度北簡字第12952 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人則為附帶上訴，本院於民國102年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
原判決主文第二項、第三項所命給付共減縮為：被上訴人應給付上訴人新臺幣陸仟壹佰柒拾柒元，及自民國一○一年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人陳誠禎新臺幣叁仟叁佰陸拾柒元，及自民國一○一年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人陳誠禎其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔；關於追加之訴部分由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人陳誠禎負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按簡易訴訟之第二審程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第436條之1準用同法第460條第1項前段定有明文。本件上訴人起訴請求被上訴人將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭654 、
655 地號土地，合稱系爭土地）回復原狀，並給付不當得利，經原審判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，被上訴人就其敗訴部分未於法定期間內提起上訴，嗣於民國101 年11月7 日本院準備程序中，對其敗訴部分提起附帶上訴（本院卷第22頁反面），核與首揭規定相符，自應予准許。
二、次按簡易訴訟之第二審裁判，其訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第2款、第3 款分別定有明文。經查，上訴人於原審訴之聲明為：「㈠被上訴人應將系爭土地上如附圖編號A、B 、C、D 所示水泥地表回復原狀。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）180 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即100年8月26日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被上訴人應自100年8月9 日起至除去系爭土地上之崗哨（下稱系爭崗哨）之日止，按月給付上訴人3 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（原審卷第3頁、第153頁），嗣於101年10月1日具狀提出民事上訴狀時，將訴之聲明變更為：「㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人27萬元，及自101年3月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人陳誠禎137,386元，及自101年3 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」（本院卷第10頁），並於101年11 月7日當庭表明上開第2項金額並未扣除原審勝訴部分金額（本院卷第22頁反面），則上訴人就請求金額及利息起算日之變更，均核屬減縮應受判決事項之聲明。另聲明第3 項上訴人陳誠禎請求被上訴人給付不當得利部分，上訴人陳誠禎雖主張此部分非屬訴之追加，而包含於原審之第2 項聲明中，惟查上訴人於原審曾表明係以上訴人共有之系爭654、655號土地應有部分合計各4分之1為請求，上訴人雖於101年7月10日原審言詞辯論期日當庭提出書狀表明上訴人陳誠禎另就系爭654地號土地取得所有權應有部分2分之1 ，故得提起本件訴訟等語，但就原審法官詢問被告訴訟代理人即本件上訴人並未主張以應有部分20分之11計算，時效抗辯是否為誤載等語時，上訴人均未為何異議之表示（原審卷第45、133 至136 頁），難認上訴人陳誠禎已於原審表明就其上開另取得之土地所有權部分，併請求被上訴人返還不當得利之意思，而屬訴之追加。該追加部分與原訴顯係基於同一土地遭占用之基礎事實而為主張，與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，揆諸前揭規定，均無不合。
貳、實體方面：
一、上訴人陳誠禎等4 人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：上訴人因繼承取得系爭土地所有權應有部分共1/4 。上訴人陳誠禎另於99年9 月6 日因拍賣取得系爭654 地號土地應有部分2 分之1 所有權。詎被上訴人未經上訴人同意，即擅自於系爭地號土地上設置系爭崗哨，已侵害上訴人之所有權。被上訴人雖於101 年3 月26日拆除系爭崗哨，惟上訴人亦得向被上訴人請求返還占用期間相當於租金之不當得利。又系爭土地屬臺北市○區○○○○段，且供營業之用，應以每平方公尺16,000元計算每月不當得利之金額，而被上訴人長期無權占用面積為1.02平方公尺，自本案起訴時即100 年
8 月9 日溯及5 年起算迄至101 年3 月26日，共67.5個月，是上訴人得請求被上訴人給付27萬元（計算式：16,000元×1/4 ×67.5個月＝27萬元）。再者，上訴人陳誠禎於99年9月6 日取得系爭654 地號土地所有權應有部分2 分之1 ，亦遭被上訴人無權占用0.92平方公尺，迄至101 年3 月26日，共計18又3 分之2 個月，是上訴人陳誠禎亦得請求被上訴人給付137,386 元（計算式：16,000元×1/2 ×0.92×18又2/
3 個月＝137,386 元），及均自101 年3 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息等語。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）則以：系爭655 地號土地部分整編為「臺北市○○路○ 段○○巷」，自70年代起即供不特定多數人通行使用，已屬既成道路性質，上訴人之所有權應有公法上之特別犧牲，已無使用收益之權限；又系爭654 地號土地業已長期出租他人作停車場使用，且被上訴人所設置之系爭崗哨位置僅為畸零地，上訴人亦無從就該畸零地再為其他使用收益行為，故上訴人未因系爭崗哨之設置而受有損害，是上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，自屬無據。縱認被上訴人應給付相當於租金之不當得利，惟系爭崗哨非為營業用途，仍應依土地法第97條、第10
5 條規定計算該不當得利之金額，始為公允等語，資為抗辯。
三、原審判決為上訴人一部勝訴、一部敗訴，即判命：㈠被上訴人應將坐落系爭654 地號土地如附圖所示編號B 、D 面積各
0.85平方公尺、0.07平方公尺，及系爭655 地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分面積各0.09平方公尺、0.01平方公尺，合計1.02平方公尺之水泥地面回復原狀。㈡被上訴人應給付上訴人5,422元，及自100年8月26日起，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人如原審附表所示之金額，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決其敗訴部分不服，提起上訴，上訴及減縮原起訴聲明，併追加聲明為：「㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人27萬元，及自101 年3 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人陳誠禎137,386 元，及自101 年
3 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」，被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。又被上訴人就原審判決其敗訴部分提起附帶上訴（原審判決被上訴人應回復原狀部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定），聲明為：「㈠原判決
主文除第一項以外，其他關於不利被上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分駁回上訴人之起訴。」，上訴人則為答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠上訴人等4 人因繼承取得系爭654 、655 地號土地共應有部
分合計各4 分之1 所有權（見原審卷第8 至12、45、56至60頁）。
㈡上訴人陳誠禎另於99年9 月6日因拍賣取得系爭654地號土地應有部分2分之1所有權（見原審卷第139頁）。
㈢被上訴人設置之系爭崗哨及鋪設水泥於系爭土地共計1.02平
方公尺（見原審卷勘驗筆錄及土地複丈成果圖），惟被上訴人於101 年3 月26日前已將系爭崗哨拆除（見原審卷第76頁）。
五、上訴人主張被上訴人無法律上原因而設置系爭崗哨及鋪設水泥於系爭土地，並受有利益，致上訴人受有損害，應返還相當於租金之不當得利等節，被上訴人雖不否認其確有占用系爭土地，並在其上設置系爭崗哨及鋪設水泥之事實，惟以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠系爭土地為既成道路，上訴人是否已喪失使用收益權限？被上訴人占用系爭土地，是否構成不當得利？㈡上訴人得請求被上訴人給付金額為何？㈠系爭土地為既成道路，上訴人是否已喪失使用收益權限？被
上訴人占用系爭土地，是否構成不當得利？⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查本件上訴人主張被上訴人設置崗哨、鋪設水泥而占用系爭土地之事實，為被上訴人所不爭執，該崗哨既歸屬被上訴人管理使用，其功能在指揮並安置大樓之停車出入及安全管制，自屬符合社會生活之經濟活動，系爭崗哨占用者為上訴人所有之土地，依前揭說明，被上訴人自因而受有相當於租金之利益。
⒉按，人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機
關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利（司法院大法官會議釋字440 號解釋）。復私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767 條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年度台上字第2153 號裁判意旨參照）。
⒊被上訴人雖抗辯：系爭655 地號土地為既成道路，上訴人之
所有權已構成公法上之特別犧牲，不得為非供不特定人通行使用之使用收益行為，故上訴人並未因被上訴人占用系爭65
5 地號土地而受有損害云云。查系爭655 號土地於75年已作為道路使用，於78年間經整編為「臺北市○○路○段○○巷」，屬既成道路而具公用地役關係，為兩造所不爭執，並有臺北市建築物套繪圖、行政院農業委員會林務局75年3月8日空照圖附卷可憑（見原審卷第114至117頁反面）。依前揭說明，系爭655 地號土地固為既成道路，然既未經徵收，上訴人仍保有其所有權，僅其所有權之行使在公法上應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制等而已，除此之外，仍得就系爭655 地號土地為使用收益。再者，被上訴人係占有系爭655 地號而設置崗哨，衡非供通行之用，此致上訴人不得使用收益而受有損害者，自與公法上特別犧牲無所關聯，是被上訴人此部分所辯，不足採信。
⒋至被上訴人另辯以：系爭654 地號土地經上訴人作為停車場
出租使用並收取租金，被上訴人占用部分僅屬畸零地，對該停車用地使用並無妨礙，上訴人自無受有損害可言云云，並提出系爭654地號土地部分劃有停車格並停放車輛之照片6張為證（見本院卷第51至52頁）。然事實上系爭土地是否作為停車場使用，與上訴人是否出租系爭654 地號土地並收取租金究屬二事，上訴人既否認有出租系爭654 地號土地並收取租金之事實（見本院卷第62頁反面），被上訴人自應就上開事實舉證以實其說。惟經本院向臺北市停車管理工程處函詢，仍查無系爭654 地號土地之停車場證明（見本院卷第44頁），被上訴人復未能提出其他證據證明上訴人確有出租而收取租金之事實，自難認被上訴人所辯為真。況且，系爭654地號土地如附圖所示B 、D 部分既本為被上訴人所占用，致上訴人無法利用該二部分，縱該地其他範圍已經出租，就該二部分被上訴人確仍無法使用收益而受有損害。至於該二部分為畸零地，則屬損害大小之問題，亦與不當得利之要件無涉。是被上訴人上開所辯，均無可採，依前開說明，被上訴人無權占用系爭土地，已構成不當得利，上訴人自得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。
㈡上訴人得請求被上訴人給付金額為何？⒈按城市地方租用基地建築房屋之租金，依土地法第105 條準
用同法第97條規定，以不超過土地申報總價年息百分之十為限。上訴人雖主張被上訴人占用系爭土地設置崗哨係作為商業用途，計算不當得利不應受上開規定限制，並提出新聞報導佐證臺北市○○○路○段店面市價高昂等（見本院卷第76頁）。惟查系爭崗哨及水泥地表占用系爭654 地號土地如附圖所示編號Ｂ、Ｄ部分各0.85平方公尺、0.07平方公尺，共
0.92平方公尺；系爭655 地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分各0.09平方公尺、0.01平方公尺，合計0.1 平方公尺，總計占用1.02平方公尺，面積狹小而難單獨經營商業活動，且系爭崗哨設置於地下停車場之出入口旁，以供管理員管控車輛進出之用，有原審勘驗筆錄、照片4 張及複丈成果圖附卷可表（見原審卷第75、80至81、85頁），則被上訴人縱未因設置崗哨本身而直接受有何商業上之特殊利益，惟仍無法否認該崗哨對於系爭大樓管理之必要性。本院審酌系爭土地上開使用情形，及被上訴人所占用部分係位於巷道而非面臨臺北市○○○路○段道路等情，認被上訴人就系爭土地每月所受相當於租金之利益，以按申報地價5 ％計算為相當。是本院認此不當得利金額之計算式應為：（占用面積×申報地價×5 ％÷365 天×天數×應有部分比例），上訴人4 人就其所有系爭土地應有部分合計各4 分之1 ，計算結果得請求如附表編號1 、2 所示自起訴前5 年至拆除系爭崗哨前一日止之不當得利共6,177 元，上訴人陳誠禎就其所有系爭654 地號土地應有部分2 分之1 ，計算結果得請求如附表編號3 所示自其取得系爭654 地號土地應有部分2 分之1 之日起至拆除系爭崗哨前一日止之不當得利3,367 元。
⒉再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定有明文。本件起訴狀繕本於100 年8 月25日送達被上訴人（見原審卷第25頁），上訴人4人就系爭土地應有部分4分之1請求遲延利息部分，減縮為自101 年3月26日起算，自無不合。惟上訴人陳誠禎就系爭654地號土地應有部分2分之1 請求不當得利部分，係自第二審訴訟程序始為追加，已如前陳，自應以該上訴狀繕本送達被上訴人翌日即101年10月5日（見本院卷第15頁）起算，逾此部分尚無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人等4 人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付6,177 元，及自101 年3 月26日起至清償日止按年息
5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，即屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，尚無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，亦無不合，被上訴人之附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應併予駁回。又上訴人等4 人於本院審理時將其於原審之第二項、第三項聲明減縮為上訴聲明第二項，爰將原判決主文第二項、第三項併更正如主文第二項所示。另上訴人陳誠禎於第二審提起追加之訴，依不當得利法律關係請求被上訴人給付3, 367元，及自101 年3 月26日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，尚屬無據，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴、附帶上訴均無理由，追加之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第
449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 劉又菁法 官 梁夢迪以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
書記官 蔡梅蓮附表：
┌─┬───────┬────┬──────┬───┬─────┬────┬────┐│編│土地及應有部分│占用面積│期間（民國）│ 天數 │ 申報地價 │項目金額│ 總金額 ││號│ │（平方公│ │ │（新臺幣，│ │ ││ │ │尺） │ │ │下均同） │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼────┼──────┼───┼─────┼────┼────┤│ 1│上訴人共有之系│ 1.02 │95年8月9日至│1240天│ 80,640元 │3,493元 │ ││ │爭土地（應有部│ │98年12月31日│ │ │ │ ││ │分1/4） │ │ │ │ │ │ │├─┤ │ ├──────┼───┼─────┼────┤ ││ 2│ │ │99年1月1日至│814 天│ 94,400元 │2,684元 │ ││ │ │ │101年3月25日│ │ │ │6,177 元│├─┼───────┼────┼──────┼───┼─────┼────┼────┤│ 3│上訴人陳誠禎所│ 0.92 │99年9月6日至│566 天│ 94,400元 │3,367元 │3,367 元││ │有系爭654 地號│ │101年3月25日│ │ │ │ ││ │土地（應有部分│ │ │ │ │ │ ││ │1/2） │ │ │ │ │ │ │└─┴───────┴────┴──────┴───┴─────┴────┴────┘（計算式：占用面積×申報地價×5％÷365×天數×應有部分比例，元以下四捨五入）