臺灣臺北地方法院民事判決 101年度簡上字第301號上 訴 人 全家便利商店股份有限公司法定代理人 潘進丁訴訟代理人 林憲造被 上訴人 陳喜宏訴訟代理人 董邵春
白詠上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於民國101年6月13日本院臺北簡易庭101年度北簡字第5219號第一審判決提起上訴，本院於102年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹萬陸仟伍佰叁拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國100年5月3日、同年月4日與被上訴人簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租約），向被上訴人承租門牌號碼為臺中市○○區○○路0段000號房屋（原審判決漏載「8段」，下稱系爭房屋），約定每月租金新臺幣（下同）10萬元，租賃期間自101年2月1日起至108年1月31日止，準備作為經營便利商店使用，上訴人並於100年5月26日支付定金20萬元。詎被上訴人於100年12月15日寄發存證信函予上訴人，欲單方解除系爭租約，惟上訴人並無違約情事，被上訴人亦不具約定或法定解約事由，故上訴人於100年12月28日回函請求被上訴人依約交屋，又於起租日前通知被上訴人交屋。然被上訴人迄今拒不履行交屋義務，並將系爭房屋出租予訴外人萊爾富國際股份有限公司（下稱萊爾富公司），顯已違反系爭租約。被上訴人將系爭房屋另租他人，顯係可歸責於被上訴人之原因致給付不能，上訴人依民法第226條第1項規定得請求損害賠償，並依民法第249條第3款，被上訴人應加倍返還定金計40萬元，及依系爭租約第7條第6項約定，上訴人得向被上訴人請求懲罰性違約金20萬元。又上訴人估算開設便利商店後7年期間預計營業利益為4,955,000元，因被上訴人違約不交屋致上訴人預期營業利益受損，惟上訴人願將數額減縮至100萬元作為所失利益之損害賠償，依民法第216條第1項規定，請求被上訴人賠償100萬元。以上共計請求被上訴人給付160萬元（計算式：40萬＋20萬＋100萬＝160萬）等語。
二、被上訴人則以：系爭租約完全是單向保護上訴人，每項罰則均係針對被上訴人，不符公平公正原則，有失雙向合約精神，應屬無效。又上訴人主張營業利益損失一節，其租賃行為既未發生，未進入營業，如何預估損失，且營業後亦有可能發生虧損而無獲利之情形，故上訴人此項主張甚不合理等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人部分勝訴之判決，判命被上訴人應給付上訴人60萬元及自101年4月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服已告確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人100萬元及自101年4月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造於100年5月3日、同年月4日簽訂系爭租約，約定由上訴人向被上訴人承租系爭房屋，每月租金10萬元，租賃期間自101年2月1日起至108年1月31日止，上訴人並於100年5月26日交付定金20萬元予被上訴人。
㈡、被上訴人於100年12月15日以烏日溪壩郵局第109號存證信函向上訴人為解除系爭租約之意思表示，並退還押金20萬元匯票1紙予上訴人，嗣上訴人再將該20萬元匯票退回予被上訴人。
㈢、上訴人於100年12月28日、101年1月20日先後以臺北雙連郵局第1752號、第102號存證信函向被上訴人表示：被上訴人未具約定或法定解約事由，無權單方解除系爭租約，被上訴人仍應依約履行交付系爭房屋予上訴人之義務等語。且上開2存證信函均已送達被上訴人。
㈣、被上訴人未依系爭租約之約定交付系爭房屋予上訴人，且系爭房屋現由被上訴人出租予萊爾富公司經營便利商店使用。
㈤、被上訴人於兩造簽訂系爭租約之前，即已知悉上訴人承租系爭房屋係供作為經營便利商店使用。
五、兩造之爭點及論述：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。而該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。本件上訴人主張因被上訴人違約未交付系爭房屋且出租予萊爾富公司，因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，請求被上訴人賠償所失利益即營業損失100萬元等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院首應審究者厥為：上訴人是否因被上訴人給付不能而受有所失利益之消極損害。經查：
㈠、上訴人自承其承租系爭房屋原欲做為加盟店使用，而因被上訴人並未交付系爭房屋，故上訴人亦未開始著手進行裝潢工程或添購設備、招募安排員工等營運前準備工作；上訴人於被上訴人違約後，亦無於系爭房屋附近地區展店之計畫等語（見本院卷第65、74頁及第151頁背面），堪認上訴人尚未就其在系爭房屋經營便利商店一事已開始著手進行任何營運前之準備工作，揆依前揭說明，自難認上訴人依通常情形，或依已定計畫、設備或其他特別情事，在客觀上足以確定有預期可得之利益存在。是上訴人主張其因被上訴人給付不能致受有營業損失之消極損害云云，即難採信。
㈡、上訴人雖提出其與訴外人張清柱就系爭房屋簽訂之複數加盟特別契約書，證明其確實有欲於系爭房屋開設加盟店之計畫。惟查，該契約書僅係「加盟草約」，上訴人與張清柱嗣後並未依該草約履行，為上訴人所自陳（見本院卷第73、74頁），再上訴人係於接獲被上訴人於100年12月15日以存證信函向上訴人為片面解除系爭租約之意思表示，並寄回押金20萬元匯票予上訴人後，始於101年1月6日與張清柱簽訂上開加盟草約，有複數加盟特別契約書在卷可稽（見本院卷第84至86頁），則上訴人既已知悉被上訴人恐將違約，卻仍與張清柱簽訂加盟草約，顯與常情有違。
㈢、又上訴人另以店舖損益試算表、全家便利商店烏日成嶺店（下稱全家烏日成嶺店）自98年開始營業後4年（即98年至101年）之損益實績表暨營運報告書為證，並聲請本院函詢萊爾富公司就系爭房屋經營便利商店（即萊爾富中溪店）於96年至100年之營業淨利資料做為其確有所失利益之證據方法（見原審卷第27頁，本院卷第80至83頁、第93至96頁、第51頁）。惟查，關於上訴人所提出之店舖損益試算表係上訴人於未開始營業前之估計值，純屬上訴人主觀推估之數據；再全家烏日成嶺店位在臺中市○○區○○路○○○號，地處來往高速公路王田、南屯交流道之交通要道上，臨近成功嶺營區三號門出口，此有全家烏日成嶺店坐落位置地圖、現場及附近照片在卷可參（見本院卷第75至77頁、第104頁）。系爭房屋雖亦位居通往高速公路烏日交流道之要道上，惟周遭多為工業區，此亦有系爭房屋坐落位置地圖及照片足佐（見本院卷第58、105頁），是系爭房屋所在位置之往來人潮及車流量等情均難與全家烏日成嶺店相提並論；另萊爾富中溪店之營業淨利資料，充其量僅能證明過往營運所得狀況，然影響營業盈虧之因素繁多，諸如經營策略、裝修成本、風災水患、物價漲跌波動、民眾消費意願高低等原因不一而足，實難遽認上訴人於同一地點之營業情形，未來必然有盈餘而絕無虧損。復參以另案即臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第41號判決記載：萊爾富位在高雄市之某一便利商店於97、
99、100年之營業淨利均為負值，上訴人之高雄草衙店於97年營業所得亦為虧損等情，此亦有該案判決影本附卷可憑（見本院卷第25頁），益見經營便利商店非必然均為獲利而無虧損之情事。況上訴人並未就其在系爭房屋經營便利商店一事著手開始為任何事先準備工作，已如前述，是縱然全家烏日成嶺店或萊爾富中溪店營業有獲利，充其量僅可認為被上訴人如依約交付系爭房屋予上訴人營業，上訴人有取得營業利益之「希望或可能」而已，上訴人既未能證明依已定之計劃、設備或其他特別情事，關於其本件請求之預期營業損失100萬元部分具有客觀之確定性，本院自難就此部分，認上訴人之請求合法有據。
六、綜上所述，上訴人本於給付不能損害賠償之法律關係請求上訴人給付100萬元及自101年4月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人該部分之訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據暨本院於101年10月4日準備程序期日所整理之其餘爭點，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 吳佳樺法 官 黃媚鵑以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
書記官 林欣諺