臺灣臺北地方法院民事判決 101年度簡上字第335號上 訴 人即反訴原告 偉欽實業有限公司法定代理人 黃海濤被 上訴人即反訴被告 名翔鋼模壓鑄有限公司法定代理人 陳振謙訴訟代理人 陳瑞和律師上列當事人間請求給付模具費事件，上訴人對於中華民國101年6月14日本院臺北簡易庭101年度北簡字第1955號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於民國103年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾萬玖仟玖佰捌拾参元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在簡易訴訟程序之第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第2項第3款定有明文。又所謂就同一訴訟標的有提起反訴之利益，係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言（最高法院92年度台抗字第649號裁判意旨參照）。查被上訴人（即反訴被告）起訴請求上訴人給付模具費新臺幣（下同）219,938元，係以兩造於民國97年10月8日簽訂之契約（見臺灣士林地方法院100年度湖簡調字第533號卷，下稱湖簡卷，第8頁，以下簡稱系爭97年契約）請求上訴人給付模具費209,983元，及依兩造於93年間簽訂之2份「模具及其製品委託製造生產合約書」（見湖簡卷第21至26頁，以下簡稱系爭93年契約）第3條、第4項及第5項約定，請求上訴人給付攤提模具費9,955元（模具編號M-114、M-110、M-115）；上訴人於上訴後提起反訴，係以系爭93年契約並無價格變動之約定，採固定價格，被上訴人就模具編號M-114、M-115分別溢收貨款266,011元、78,748元，請求被上訴人返還溢收款344,759元（見本院卷㈠第34至35頁）；後於102年3月25日具狀追加以被上訴人依系爭97年契約製作之模具不具契約要求之規格（掛耳未做到可變動形狀、最大寬度未達約定25mm），構成不完全給付，依民法第226條規定，要求退回該組模具，請求依給付不能之比例返還已攤提之模具價金140,017元（見本院卷㈠第87至91頁），雖被上訴人表示不同意上訴人提起反訴及追加，惟上訴人既係就相同契約之法律關係，利用本訴上訴程序提起反訴及追加，既有經調查之訴訟資料可供利用，亦符訴訟經濟之原則，核其提起反訴及追加，與上揭法律規定應無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人經常委託伊研發開模模具及訂購模具銷售國內外之廠
商，係伊長期客戶。上訴人於97年10月8日與伊簽訂系爭97年契約，訂製德式面板模具（含前蓋、編號：CM-140，下蓋、編號：CM-141，下稱系爭模具），言明由伊於97年11月16日前完成模具開模，上訴人於模具開模完成後18個月內必須訂購前蓋及下蓋各10萬件，否則上訴人應給付伊模具費用，上訴人於伊開模完成後18個月內，僅就前蓋與下蓋各下訂40,005件，上訴人應負擔系爭模具費為209,983元。另兩造於93年間簽訂系爭93年契約，上訴人向伊採購前揭3組模具亦因未達約定之數量，每件應分擔模具費0.5元，共應支付伊9,955元，合計219,938元。爰依兩造間契約關係，訴請上訴人給付模具費等語。
㈡對上訴人答辯之陳述：上訴人於101年1月13日開立之「營業
人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」（下稱銷貨折讓證明單」係為了讓伊向國稅局申報扣減銷項稅額（因伊已繳納營業稅10,499元），並非真正之銷貨退回。又上訴人係經常委託伊研發開模模具及訂購模具銷售國內外之廠商，有關模具之研發開模，事先須經上訴人提供想要之模具樣式，並提供相關細節及重點，經伊提供給模具研發設計人員研擬、設計、研發、試模沒有問題後，始正式與上訴人簽約，並在模具開模完成時會以傳真方式通知上訴人，系爭模具完成開模工作係在97年10月20日，伊於97年10月25日曾以傳真方式通知上訴人，倘伊果真有上訴人所稱遲延完成模具，上訴人應早已提出抗議，豈會於上訴後始提出此項抗辯？再本件模具費分攤與鋅價波動無關，且伊係在兩造談好價格、上訴人下單（即開立採購單）後才開始生產，每次訂購價格均經上訴人確認同意，實無上訴人所稱溢收之情形；況上訴人如未下訂單，伊自無法生產交貨，伊並無上訴人所指違反系爭97年契約之情形。另系爭97年契約並非買賣契約，兩造為承攬契約關係，無退貨問題，況上訴人尚未付清模具費，伊自不可能將模具交付上訴人。
㈢並聲明：上訴人應給付被上訴人219,938元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、上訴人答辯略以：㈠伊於94年至100年間雖有向被上訴人訂購模具，但被上訴人
於101年1月13日已向國稅局申報銷貨退回，伊亦已向國稅局申報，兩造已共同認定退貨之事實，系爭97年契約已不存在，交易已取消，被上訴人豈能再向伊要求模具費用之分攤，被上訴人並應將伊已攤提之模具費用84010.5元返還予伊。
㈡又被上訴人違約在先，未於97年11月16日前完成模具開模，
於98年8月18日才開始交貨，造成伊重大損失，何能要求伊支付尚未分攤之模具費？又被上訴人所作模具雖有4個掛耳，但未做到可變動形狀，最大寬度亦未達25mm，不符契約約定的規格，被上訴人已給付不能，伊拒絕受領，模具應退貨。再依系爭97年契約第3條第2款約定，原料鋅的價格漲跌如在5%以內就各自吸收，超過5%時就全部另訂新價錢，鋅料調降即應調整價格，但被上訴人沒有調降價格，造成伊損失，故主張同時履行抗辯，被上訴人並應返還溢收的款項。
㈢再被上訴人就系爭93年契約部分亦有溢收情形，其中M-114
前蓋溢收266,011.5元，M-115下蓋則溢收78,784元，伊主張與模具費為抵銷，被上訴人不得再請求伊給付模具分攤費；且被上訴人就M-114、M-115模具費尾款之請求權已罹於時效，伊主張時效抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人219,938元，及自101年1月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：㈠系爭93年契約第4條約定均為固定單價，並無容許價格波動
之空間，93年9月6日合約書第4條並明定「內含振動研磨、攻牙、噴砂、清潔、包裝、運送」，93年11月15日合約書第4條則寫明「單價待議」，因該契約未約定價格隨鋅料的物價波動而調整，所以應以第一次確定的價格即93年12月7日及94年12月25日確定的振動直式單價及噴砂橫式單價計算，即以振動品單價6.8元、噴砂品單價7.18元計算，且價格一旦議定，即為固定單價。反訴被告就M-114前蓋模具溢收266,011元，就M-115下蓋模具溢收78,748元，爰依不當得利之規定，請求反訴被告返還溢收款344,759元。
㈡反訴被告並未依系爭97年契約於97年11月16日前完成模具，
且系爭97年契約約定模具的4個掛耳需做成可變動形狀、最大寬度應可達到25mm寬，產品即可做成20至30種不同外觀的產品，可賣給2、30個客戶，但反訴被告所做成的模具掛耳寬度大約22.6mm左右，且掛耳固定，完全無法變化，落得反訴原告只能賣給1個客戶。因反訴被告完成之模具不符契約約定，為給付不能，爰依民法第226條規定，拒絕收受反訴被告生產之模具，並解除契約請求回復原狀，請求反訴被告按給付不能之比例返還已攤提之模具費用133,016元（即已攤提模具費140,017元中的20分之19）。
㈢並聲明：反訴被告應給付反訴原告477,775元。
二、反訴被告答辯略以：㈠兩造自93年合作迄今，均由反訴原告下訂單後由伊將報價單
交由反訴原告確認，反訴原告確認無誤才由伊生產模具及出貨，並無溢收價金問題，況如有溢收情形，反訴原告應早已提出異議，怎可能到現在才提出？又反訴原告迄今始主張溢收價金，已罹於時效，伊主張時效抗辯。
㈡伊之所以向國稅局申報「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證
明單」，係因反訴原告不付模具費，伊為扣減銷項稅額，向國稅局聲明未收到貨款，並申請退回5%營業稅，才請反訴原告開立；本件並非買賣，沒有退貨的問題。又伊於97年10月20日即已完成系爭模具開模，並於10月25日通知反訴原告，並無其所指未如期完成開模之情形；況伊如真有反訴原告所指未於97年11月16日前完成模具開模情形，反訴原告應早已提出抗議，豈會遲至上訴後始主張？再掛耳外型及掛耳孔在25mm內都可以變，但是反訴原告並未提供圖面給伊，故未製作；且反訴原告在原審從未主張過CM-140掛耳的事情，兩造於原審亦從未提及掛耳是否可變動的問題，伊並未稱掛耳不可以變動。另兩造就簽訂之系爭97年契約係承攬關係，重在反訴原告下單訂購之模具的交付，兩造事先並未約定模具的材質，伊只要能夠交出反訴原告要求的樣品及成品即可，且開模具是為了生產東西給反訴原告，如果沒有辦法達到約定生產的數量，伊會負責另外再開新的模具去生產，補足這個數量即可，而伊提出之現有模具的4個掛耳外型確實可以變動，只要外框不變更，變更掛耳膜仁就可以做到25mm產品，但仍應由反訴原告提供圖面參考，然反訴原告從未提供25mm圖面給伊評估，亦從未要求伊生產25mm掛耳模具，系爭模具並無反訴原告所稱不符契約約定之情形。
㈢並聲明：反訴原告之訴駁回。
参、兩造不爭執事項：
一、兩造於97年10月8日簽訂系爭97年契約，約定由被上訴人於97年11月16日前完成系爭模具開模，上訴人於模具開模完成後18個月內必須訂購德式面板模具前蓋及下蓋各10萬件，否則上訴人應給付被上訴人模具費用；並於第3條約定：「單價：①分解，依目前鋅價計算，②日後鋅價±5%以內各自吸收，超過5%則全部變動，另訂鋅價（以新的鋅價計算）」，第5條約定：「4個掛耳模具做成可變動形狀，最大寬度應可達25mm寬」，並有契約在卷可稽（見湖簡卷第8頁）。
二、上訴人於系爭模具開模完成後18個月內，就前蓋及下蓋僅各下訂40,005件，已攤提系爭模具費140,000元（見原審卷第24頁、本院卷㈠第21頁反面）。
三、上訴人就系爭93年契約之3組模具（模具編號：M-114、M-11
0、M-115）亦有未達約定應訂購數量之情形，兩造就此三組模具已約定未達訂購數量時，上訴人每件應分擔模具費0.5元（見本院卷㈠第21頁反面至第22頁）。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：被上訴人主張上訴人就系爭模具及系爭93年契約之3組模具，均有訂購數量未達契約約定之最低數量之情形，應分別給付其模具分攤費209,983元、9,955元，爰依兩造契約關係，請求上訴人給付模具費等語；上訴人固不否認有訂購數量未達契約之最低數量之情形，惟以前揭情詞置辯。是本件所應探究者，厥為：㈠被上訴人本件請求權是否已罹於時效？㈡上訴人所為前開抗辯，有無理由？（⒈系爭模具是否已辦理退貨？⒉被上訴人是否未於97年11月16日前完成模具開模而有違約情事？⒊被上訴人製作之模具是否有上訴人所指之4個掛耳未做到可變動形狀、最大寬度未達25mm之瑕疵，構成給付不能？⒋被上訴人有無違反系爭97年契約第3條第2款約定之情形，並應返還溢收款項？⒌被上訴人就系爭93年契約之模具部分有無溢收款項之情形？）㈢被上訴人最後得請求之模具分攤費用為何？茲析述如次：
㈠被上訴人本件請求權是否已罹於時效？
⒈查兩造就系爭97年契約、93年契約之性質為承攬契約，並
無爭執（見本院卷㈡第38頁、第41頁反面），是本件被上訴人之模具分攤費用請求權時效，依民法第127條第7款規定應為2年。
⒉依前所述，兩造於97年10月8日簽訂系爭97年契約，約定
在同年11月16日前完成開模工作，上訴人應於18個月內訂購前蓋及下蓋各10萬件，否則應給付模具分攤費用，是上訴人如未依約於99年5月16日前訂購完畢，被上訴人即得請求上訴人給付模具分攤費用。從而，被上訴人就系爭模具分攤費用之請求權應係自99年5月17日起算，而其於100年11月23日即提起本件訴訟（見湖簡卷第5頁），其就此部分之請求權自尚未罹於時效甚明。
⒊又系爭93年契約之簽約日期分別為93年11月15日（M-114
前蓋）、93年9月6日（M-115下蓋），並均約定有模具費攤提期限為18個月，如訂購數未達約定之數量，上訴人需先行支付未攤提模具之款項，且分別約定被上訴人應試模完成日期為93年12月7日、93年10月1日（見原審卷第41至44頁），且上訴人於93年12月27日即已就M-114前蓋及M-115下蓋各下訂單2,600個，足見該2組模具最遲於93年12月27日即經驗收合格，上訴人應於95年6月27日前將約定數量之模具訂購完畢，否則即應先行支付未攤提模具之款項。從而，堪認被上訴人自95年6月28日起即得依約請求上訴人給付系爭93年契約之未攤提模具之款項，至遲應於97年6月28日前行使其請求權，否則即罹於承攬報酬請求權2年時效。又被上訴人既未提出舉證證明其於97年6月28日前已行使其請求權或有時效中斷之相關事實，其於100年11月23日始提起本件訴訟為此部分請求，其請求權自已罹於時效。從而，上訴人就此為時效抗辯，拒絕給付此部分模具攤提費用，即為有理由。
㈡上訴人所為前開抗辯，有無理由？
⒈系爭模具是否已辦理退貨？
查上訴人主張系爭模具已辦理退貨，無非係以被上訴人曾以「銷貨折讓證明單」向國稅局申報銷貨退回，惟被上訴人已否認退貨一事，並辯稱係因上訴人尚未付清全部模具費用，其為退回5%營業稅而申報銷貨退回。經查，上訴人確實尚未將系爭模具費用全部給付完畢，則被上訴人所辯即非無稽；又原審向財政部臺彎省北區國稅局函詢有關系爭營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單事宜，經財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所於101年5月23日函覆，認定申報人（即被上訴人）係為辦理營業稅交易之扣減稅額，有該稽徵所北區國稅新莊三字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第82頁），堪認被上訴人所辯係為辦理退回5%營業稅而申報銷貨退回屬實。從而，上訴人主張系爭模具已辦理退貨云云，即無足採。
⒉被上訴人是否未於97年11月16日前完成模具開模而有違約
情事？查上訴人主張被上訴人未於97年11月16日前完成模具開模，乃係以其於98年8月18日始能對被上訴人發系爭模具採購單為據，惟被上訴人否認之。而查，上訴人於原審並未主張被上訴人有此部分違約之情事，且其於被上訴人催促其結帳後所寄與被上訴人之存證信函（見原審卷第47至52頁），亦未曾提及被上訴人有未依約完成模具開模之情形，是其此部分主張是否屬實，已非無疑。又證人即被上訴人公司之業務兼會計人員林雅嵐已到庭證稱，被上訴人於（97年）10月底開模完成，由其製作開模完成通知（即被上訴人於本院提出之被證一，見本院卷㈠第27頁）並傳真給上訴人，該通知上有日期，其製作完該文件就傳真給上訴人，且有打電話與上訴人的蔡小姐聯繫（見本院卷㈠第66頁正反面），並有該通知在卷可稽，被上訴人主張其於10月底以前即已完成開模及通知上訴人，即屬有據。再衡諸常情，兩造既已約定模具完成開模期限，倘被上訴人有遲延情事，上訴人應早已對之為催告，豈可能迄本件上訴後再為主張？至上訴人何時向被上訴人下採購單乃由其自行決定，其既未能提出其在97年11月16日前已曾要求試模而遭被上訴人拒絕或被上訴人未完成模具開模之證明，自不得以自己於98年8月18日始傳真採購單與被上訴人，反推稱被上訴人未於約定時間完成系爭模具之開模。從而，無法證明被上訴人有此部分違約之情事，其此點抗辯自不足採。
⒊被上訴人製作之模具是否有上訴人所指之4個掛耳未做到
可變動形狀、最大寬度未達25mm之瑕疵，構成給付不能？上訴人雖一再主張被上訴人製作之模具掛耳未做到可變動形狀、最大寬度亦未達25mm云云，惟被上訴人否認之，且被上訴人提出之模具經本院於102年6月10日會同兩造勘驗（上訴人僅就CM-140模具有爭執），上訴人對於被上訴人提出之掛耳模仁可套到模具內一節，並無爭執（見本院卷㈠第140頁），且掛耳模仁經以電子游標尺測量結果，其最大寬度可達25.3mm，並有勘驗照片在卷可稽（見本院卷㈠第150至154頁）；又系爭模具之掛耳既係以膜仁套入模具方式生產，則僅需變更掛耳之膜仁即可變化出不同之掛耳，是系爭模具之掛耳應屬可變動形狀，且掛耳之最大寬度可達25mm無誤。雖上訴人主張系爭模具業經被上訴人事後變更，已非當初試模完成之模具，並要求將系爭模具送鑑定以確認是否經改造云云，惟上訴人並未提出證據證明被上訴人原開模完成之模具外型為何，且參諸兩造簽訂系爭97年契約由被上訴人製作系爭模具之目的，復在依上訴人之採購製作及交付CM-140、CM-141模具等情，及衡之常情，倘被上訴人未將其依契約要求完成開模之情通知上訴人，上訴人不可能在100年9月間寄發存證信函之前從未向被上訴人為異議，且在未經其確認模具是否符合契約要求之前，亦不可能先後3次向被上訴人下訂單，甚至確認被上訴人之報價而傳真採購單採購，是上訴人所辯尚與常情不符，不足採信。綜上，被上訴人提出之系爭模具確已具備系爭97年契約之特殊要求（即掛耳可變動、最大寬度達25mm），難認有何瑕疵，自無上訴人所稱給付不能之情形。
⒋被上訴人有無違反系爭97年契約第3條第2款約定之情形，
並應返還溢收款項？查系爭97年契約第3條第2款固有前揭約定，惟上訴人已自承其下單給被上訴人時，被上訴人有先向其報價，經其確認傳真訂購單後才生產（見本院卷㈠第31頁），並有被上訴人提出之採購單3份在卷可稽（見湖簡卷第11至15頁），堪認上訴人採購CM-140、CM-141模具之單價係經兩造於每次採購時進一步確認而合意，自難認有何違反兩造契約之情形，亦難認被上訴人有溢收款項之情形，自無上訴人所指應返還溢收款項可言。
⒌被上訴人就系爭93年契約之模具部分有無溢收款項之情形
？雖上訴人主張被上訴人就M-114前蓋、M-115下蓋均有溢收款項之情形，惟被上訴人否認之。經查：⑴系爭93年契約中之M-114前蓋契約約定「單價待議」（見原審卷第41頁），雖上訴人主張應以第1次採購單之單價為準，惟如前所述，被上訴人在上訴人每次下訂單時均會報價，上訴人同意後才會傳真採購單向被上訴人採購，顯見每次採購之單價均經上訴人同意，且為兩造重新議價之結果，自難認被上訴人有溢收款項之情形。⑵系爭93年契約中之M-115下蓋契約固約定「單價為NT.5.4/PC」（見原審卷第43頁），而依上訴人提出主張被上訴人溢收款項之採購明細（見原審卷第45、46頁）所示，M-115下蓋之單價確有較5.4元為高之情形，然亦有單價較5.4元為低之情形，雖上訴人辯稱係因系爭93年契約在簽約後即鎖在檔案櫃內沒有看，其採購人員也沒有仔細去看云云，惟承前所述，上訴人每次採購之單價雖係由被上訴人報價，然均經上訴人同意後傳真採購單，係兩造合意之結果，尚難認被上訴人有溢收款項之情形。
㈢被上訴人最後得請求之模具分攤費用為何？
承前所述，被上訴人就系爭93年契約之模具分攤費用之請求權已罹於時效，上訴人拒絕給付為有理由，是被上訴人僅得請求系爭97年契約之模具分攤費用。又上訴人就CM-140前蓋、CM-141下蓋模具均僅採購40,005件，均不足59,995件，而上訴人法定代理人亦自承有傳真被上訴人於本院提出之被證二關於模具分攤費確認單（見本院卷㈠第28頁），又該模具分攤費確認單記載CM-140前蓋每個分攤費2.1元、CM-141下蓋每個分攤費1.4元，從而，被上訴人得請求上訴人給付之系爭模具分攤費為209,983元（計算式：59,995×2.1+59,995×1.4＝209,983元）。
二、反訴部分：反訴原告主張反訴被告就系爭93年契約中之M-114前蓋、M-115下蓋均有溢收款項情形，爰依不當得利之法律關係，請求返還溢收款項344,759元；又反訴被告未依系爭97年契約於97年11月16日前完成模具開模，完成模具之4個掛耳亦未做成可變動形狀、最大寬度未達25mm寬，不符契約約定，為給付不能，爰依民法第226條規定，拒絕收受反訴被告生產之模具，並解除契約請求回復原狀，請求反訴被告返還已攤提之模具費用133,016元等語。反訴被告則否認之，並以前揭情詞置辯。而查，反訴被告就系爭93年契約中之M-114前蓋、M-115下蓋並無溢收款項之情形，已詳述如前，反訴原告主張依不當得利之法律關係，請求反訴原告返還溢收款項344,759元，即屬無據。又承前所述，反訴原告無法證明反訴被告未依系爭97年契約於97年11月16日前完成系爭模具之開模，且反訴被告所提出已完成模具的4個掛耳確實可透過更換膜仁的方式變動形狀，掛耳之最大寬度亦可達25mm寬，符合系爭97年契約之約定，並無給付不能之情形，反訴原告主張解除契約請求回復原狀，請求反訴被告返還已攤提之模具費用133,016元，亦屬無據。
三、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付系爭模具分攤費209,983元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求則屬無理由，應予駁回。上訴人提起反訴，依不當得利之法律關係，請求反訴被告返還溢收款項344,759元，及主張解除契約請求回復原狀，請求反訴被告返還已攤提之模具費用133,016元，均無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人之反訴則為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 3 日
民事第五庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 吳佳霖法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 3 日
書記官 林芯瑜