臺灣臺北地方法院民事判決 101年度簡上字第486號上 訴 人即被上訴人 趙存聖被 上訴人即 上訴人 伏起雲上列當事人間請求返還押租金等事件，上訴人對於民國101 年10月19 日本院臺北簡易庭101 年度北簡字第9385 號第一審判決提起上訴，經本院於民國102 年4月17 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人伏起雲給付超過新臺幣貳萬貳仟陸佰元部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人伏起雲負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人趙存聖在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
伏起雲其餘上訴駁回。
趙存聖上訴駁回。
第一審關於命伏起雲負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於伏起雲上訴部分，由上訴人伏起雲負擔百分之四十四，餘由上訴人趙存聖負擔。第二審訴訟費用關於趙存聖上訴部分，由趙存聖負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人趙存聖主張：被上訴人即上訴人伏起雲並非門牌號碼臺北市○○區○○街○○○○ 號店面（下稱系爭26之1 號店面）之所有權人，亦未經該店面所有權人之授權，竟擅自將系爭26之1 號店面出租予趙存聖，約定租賃期間自民國99年7 月19日起至102 年7 月18日止，每月租金新臺幣（下同）8 萬7,000 元，伏起雲並收取押租金26萬1,000 元（下稱兩造原租約），該原租約第18條並約定，若伏起雲違約不租，應賠償趙存聖1 個月租金之違約金。趙存聖於100年12月間始知悉伏起雲此等違法轉租行為，而伏起雲因系爭26之1 號店面之所有權人即訴外人官月珠之要求，乃要趙存聖與伏起雲終止兩造原租約，改和官月珠另訂租賃契約，此後兩造、官月珠等人進行數次商談，均無法達成結論，官月珠更於101 年2 月7 日寄發存證信函予趙存聖要求遷離返還系爭26之1 號店面，俟後再經數次折衝，官月珠始同意以其為出租人、以每月租金7 萬元、租期自101 年2 月20日起至
102 年7 月19日止、押租金14萬元，將系爭26之1 號店面繼續租給趙存聖（下稱趙存聖與官月珠之新租約），並於101年3 月6 日至本院公證處進行租約公證。而伏起雲於兩造與官月珠為上開洽談期間，即向趙存聖表示要先跟趙存聖終止兩造原租約，並承諾要返還押租金及賠償1 個月之違約金給趙存聖，然俟後並未給付。基此，扣除伏起雲已將其之前繳給官月珠之押租金14萬元轉讓給趙存聖後，伏起雲應返還趙存聖押租金12萬1,000 元並給付違約金即1 個月租金8 萬7,
000 元；又伏起雲僅以每月7 萬元租金承租系爭26之1 號店面，卻以每月8 萬7,000 元出租予趙存聖，故自99年7 月19日起至100 年12月18日止共17個月，對趙存聖構成超收租金計28萬9,000 元（計算式：｛8 萬7,000 －7 萬｝×17＝28萬9,000 元）之不當得利。總計伏起雲應給付趙存聖49萬7,
000 元（計算式：12萬1,000 ＋8 萬7,000 ＋28萬9,000 ＝49萬7,000 ），再扣除100 年12月份因趙存聖不確定何人為屋主，所以沒有付給伏起雲也沒有付給屋主之房租7 萬元後，伏起雲應給付趙存聖之金額為42萬7,000 元等語。
二、被上訴人即上訴人伏起雲則以：伊係向系爭26之1 號店面之前屋主承租該店面，而由伊丈夫之姐即訴外人程秀英向該26之1 號店面後方之臺北市○○區○○街○○○○ 號店面（下稱系爭26之2 號店面）屋主即訴外人黃清香承租該26之2 號店面，該二店面中間有一樑柱間隔，伊等並將該二店面打通；趙存聖於向伊承租店面時，因放置生財器具之位置不夠，須占用系爭26之2 號店面之前半部如二審卷第90頁照片中之樑柱以及該樑柱左側藍綠色油漆處之內部空間（該內部空間內部情形即如二審卷第94頁所示）（下稱系爭26之2 號店面前半部），因該26之2 號店面屋主黃清香不願將店面分割出租，故程秀英乃與伏起雲約定由程秀英以每月3 萬3,000 元租金向黃清香承租，將該店面後半段（即未為趙存聖占用之部分）以每月2 萬3,000 元租金出租他人，其中1 萬元之差額，即由伏起雲自趙存聖每月繳付之租金中支付，是兩造原租約之租賃範圍自始即包括系爭26之1 號店面以及系爭26之2號店面前半部，趙存聖並自99年7 月9 日承租時起，即使用該二部分店面迄今。俟因系爭26之1 號店面前屋主將該店面出賣予官月珠，官月珠欲將房租調漲至10萬元，伏起雲認漲幅過高無法承擔，乃詢問官月珠可否仍維持原來之租金或是漲一些房租讓伊將兩造原租約走完，但是官月珠不願意，伊乃跟官月珠說要不要直接跟趙存聖簽約，幾經協調後，乃由伊與趙存聖先將兩造原租約終止，由趙存聖直接與官月珠簽立租約；而伊與趙存聖終止租約時，只有答應要給付押租金，並未承諾要給付違約金，且趙存聖因此換約反受有減少租金之利益，並未遭受損失，無由請求違約金；再者，趙存聖雖於和伏起雲終止兩造原租約後，有和系爭26之1 號店面屋主官月珠另訂租約，並於101 年2 月20日開始即依該新租約直接將每月租金7 萬元支付予官月珠，但其針對仍持續使用系爭26之2 號店面前半部，並未與該26之2 號屋主黃清香另訂租約，而其針對100 年12月份至101 年2 月份（即兩造原租約尚未為趙存聖與官月珠之新租約取代之100 年11月19日起至101 年2 月19日止之期間）計3 個月之租金，卻僅依其就系爭26之1 號店面與官月珠簽立之新租約租金金額，每月支付7 萬元予伏起雲（其中100 年12月份之7 萬元係直接自伏起雲應返還之押租金中扣抵），而未將系爭26之2 號店面前半部之租金繳付予伏起雲，致伏起雲仍須自行墊付此3 個月計3 萬元之租金予程秀英，以由後者轉交予該26之2 號店面屋主，伏起雲自得以此3 個月計3 萬元趙存聖未繳付之租金，與趙存聖本件請求主張抵銷；再者，趙存聖自100 年12月份起迄今均仍持續使用系爭26之2 號店面前半部而享有利益，卻未就此支付使用代價，致伏起雲受有自100 年12月份起至102 年1 月份（即100 年11月19日起至102 年1 月19日止）計14個月每月仍須墊付1 萬元予程秀英以由其轉交屋主之損害，顯不合理，是伏起雲亦得依民法不當得利之法律關係，以該14個月計14萬元之金額，與趙存聖本件請求主張抵銷等語。
三、原審判決趙存聖得請求伏起雲給付押租金12萬1,000 元，扣除其自承仍積欠未給付100 年12月份租金7 萬元，判命伏起雲應給付趙存聖5 萬1,000 元，而駁回趙存聖其餘請求給付違約金8 萬7,000 元、不當得利28萬9,000 元之訴；趙存聖就違約金敗訴部分提起上訴，並聲明：（一）原判決關於駁回趙存聖後開第（二）項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄；（二）伏起雲應再給付趙存聖8 萬7,000 元。伏起雲就趙存聖此上訴之答辯聲明：上訴駁回。伏起雲另針對原判決命應給付趙存聖5 萬1,000 元部分提起上訴，主張抵銷抗辯，並聲明：原判決關於命伏起雲應給付趙存聖5 萬1,000 元及該部分假執行之宣告廢棄；上開廢棄部分，趙存聖在第一審之訴駁回。趙存聖就伏起雲此上訴之答辯聲明為：上訴駁回。至就原判決其餘駁回趙存聖請求伏起雲返還超收租金之不當得利28萬9,000 元之訴部分，則因趙存聖未就此敗訴部分聲明不服而告確定。
四、查伏起雲並非系爭26之1 號店面或後方26之2 號店面之所有權人，兩造曾於99年7 月19日簽立兩造原租約（伏起雲係以訴外人蕭天麟為出租名義人，然實際出租人為伏起雲），約定租賃期間自99年7 月19日起至102 年7 月18日止，每月租金8 萬7,000 元，伏起雲並向趙存聖收取押租金26萬1,000元，該原租約第18條並約定，若伏起雲違約不租，應賠償趙存聖1 個月租金之違約金；俟因系爭26之1 號店面之所有權易主，新屋主官月珠於100 年12月間出面表示希望兩造原租約租期能配合其所承受前屋主和伏起雲之租約租期提前終止，兩造便與官月珠開始進行協調，最終達成由兩造合意終止兩造原租約，由趙存聖直接就（不包括系爭26之2 號店面前半部之）系爭26之1 號店面，與官月珠於101 年3 月6 日簽立新租約之解決方式，該新租約約定每月租金7 萬元、租期自101 年2 月20日起至102 年7 月19日止、押租金14萬元；此14萬元押租金，係由伏起雲直接將先前繳予官月珠之14萬元押租金轉讓予趙存聖，是趙存聖先前交付予伏起雲之押租金26萬1,000 元，扣除此14萬元以及趙存聖自承尚積欠伏起雲之100 年12月份租金7 萬元後，趙存聖對伏起雲所餘請求返還押租金之金額應為5 萬1,000 元；於兩造簽立原租約時，系爭26之1 號與其後方26之2 號店面原來區隔之隔間牆即已經拆除打通，而另行於更靠近26之2 號店面處築起新隔間牆，將系爭26之2 號店面區分為前半部和後半部，前半部即與系爭26之1 號店面相連貫通，趙存聖自99年7 月19日與伏起雲簽立原租約時起，即使用系爭26之1 號店面以及與之相連貫通之後方系爭26之2 號店面前半部開設飲料店迄今；趙存聖就100 年12月份至101 年2 月份（即100 年11月19日起至101 年2 月19日止）計3 月份之租金，僅每月支付伏起雲
7 萬元（針對100 年12月份之7 萬元部分，係直接由伏起雲尚未返還之押租金中扣抵），自101 年3 月份起（即101 年
2 月20日以後），即未再支付任何租金予伏起雲等情，為兩造所不爭執，並有系爭26之1 號店面及系爭26之2 號店面之建物登記謄本暨歷次房屋稅籍資料、兩造原租約、趙存聖與官月珠之新租約及本院公證處公證書、伏起雲簽收101 年1、2 月份租金各7 萬元之收據等件在卷可稽（原審卷第3至6、33至37頁、二審卷第69至71、78至84頁），並經本院會同兩造及臺北市建成地政事務所地政人員至現場履勘系爭26之
1 號及26之2 號店面之使用現況，並囑託該所依該二店面之建物勘測成果圖測量該二建物之界線明確，有本院勘驗筆錄、履勘照片及該二建物之建物勘測成果圖附卷足憑（二審卷第86、88至94頁），自堪信為真正。
五、就本件兩造上訴部分有關之爭點厥為：（一）兩造原租約之租賃範圍是否同時包含系爭26之1 號店面及系爭26之2 號店面前半部？（二）趙存聖得否依兩造原租約第18條約定，向伏起雲主張1 個月租金之違約金8 萬7,000 元？（三）伏起雲得否依租金給付請求權，就趙存聖100 年12月份至101 年
2 月份（即100 年11月19日起至101 年2 月19日）計3 個月未繳付之系爭26之2 號店面前半部租金計3 萬元，以及依民法不當得利返還請求權，就趙存聖自100 年12月份至102 年
1 月份（即100 年11月19日起至102 年1 月19日止）計14個月期間未支付代價而使用收益該26之2 號店面前半部，對趙存聖本件請求主張抵銷？若是，伏起雲得主張抵銷之金額為多少？茲分述如下：
（一）兩造原租約之租賃範圍是否同時包含系爭26之1 號店面及系爭26之2 號店面前半部？經查，兩造原租約針對租賃使用範圍雖僅載以「系爭26之
1 號店面」（見原審卷第3 頁），然於兩造簽立原租約時，系爭26之1 號與其後方26之2 號店面原來區隔之隔間牆即已經拆除打通，而另行於更靠近26之2 號店面處築起新隔間牆，將系爭26之2 號店面區分為前半部和後半部，前半部即與系爭26之1 號店面相連貫通，趙存聖自99年7 月19日與伏起雲簽立原租約時起，即使用系爭26之1 號店面以及與之相連貫通之後方系爭26之2 號店面前半部迄今等情，為兩造所不爭執，並經本院至現場履勘無訛，業如前述，而趙存聖於該履勘期日經本院會同兩造及地政人員就上情履勘明確時，亦自認兩造原租約之租賃範圍確有包含系爭26之2 號店面前半部等語在卷（見二審卷第86頁），以兩造於簽訂租約時，系爭26之1 號店面與系爭26之2 號店面前半部自始即相連貫通，而趙存聖於承租後亦確實持續使用該等部分迄今乙情，堪認兩造於原租約所載之「系爭26之1 號店面」租賃範圍，應同時包括相連貫通之系爭
26 之1號店面以及系爭26之2 號店面前半部。
（二）趙存聖得否依兩造原租約第18條約定，向伏起雲主張1 個月租金之違約金8 萬7,000 元？依兩造原租約第18條約定：「契約內甲方（即伏起雲）違約不租，應賠償乙方（即趙存聖）1 個月租金。」（見原審卷第6 頁）。而查，本件係因系爭26之1 號店面之所有權易主，新屋主官月珠於100 年12月間出面表示希望兩造原租約租期能配合其所承受前屋主和伏起雲之租約租期提前終止，兩造便與官月珠開始進行協調，最終達成由兩造合意終止兩造原租約，由趙存聖直接就（不包括系爭26之
2 號店面前半部之）系爭26之1 號店面，與官月珠於101年3 月6 日簽立新租約之解決方式等情，亦如前述，而據證人官月珠到庭結證：「我是在100 年10月間，向前手王先生買系爭26之1 號店面，王先生跟我說，他有把房子租給伏起雲，租金每月7 萬元、租期大概是到101 年10月，因為買賣不破租賃，所以我必須要跟伏起雲談換約的事，也就是由我承接王先生和伏起雲原本的租約約定，所以我就透過買賣的仲介永慶房屋，和伏起雲約出來洽談，我們就換了租約，租期就是依照伏起雲之前和王先生的租約，然後伏起雲就帶我去看系爭26之1 號店面，並告知我她有再把房子轉租給其他人，我當時有看到系爭房屋確實是租給一間飲料店，後來我回去思考一下，然後就去飲料店向趙存聖的兒子詢問趙存聖和伏起雲的租約期限何時屆滿，趙存聖的兒子跟我說租期到102 年7 月，然後我就透過永慶房屋跟伏起雲洽談表示希望她能夠把她和趙存聖的租約期限改成和我與她的租約租期相同，因為我和她的租約（也就是她和王先生原本的租約）其實有約定伏起雲不可以轉租他人，但是伏起雲後來沒有辦法做到把她和趙存聖的租約租期提前，我便透過永慶房屋繼續和兩造談，並且將希望兩造原租約租期提前到101 年10月屆滿的想法告訴趙存聖，我、永慶房屋、兩造等四方便輾轉、間接經過很多次的協調、調解，但最後趙存聖沒有答應這個方案，最終趙存聖同意的方案是由他和我直接重新就系爭26之1 號店面簽立租約，所以後來我們就去公證租約。（問：當時你們輾轉間接經過很多次的協調一直無法協調成功的過程中，伏起雲有沒有說如果談不成則如何處理？）當時我有跟伏起雲說，那不然就只好我走法律途徑，要求返還房屋（所以我有寄存證信函給兩造），伏起雲就說，那她只好承受。（問：伏起雲當時是否有跟妳說，妳可以用每個月10萬元租給伏起雲，讓伏起雲繼續把她和趙存聖的租約走完？）當時伏起雲好像曾經在調解委員會時有說她願意提高房租，但我當時沒有同意這個方案。」等語（二審卷第13
2 頁背面至第134 頁），而觀諸官月珠所述於101 年2 月
7 日寄發予兩造之存證信函係載以：「本人（即官月珠）所有之系爭26之1 號店面出租予伏起雲，租賃契約第10條約定，承租人（即伏起雲）未經本人同意，不得私自將租賃房屋權利全部或一部份出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋；第17條約定，雙方須遵守本契約各條項之規定，如有違背本人得隨時收回房屋。今伏起雲違反租賃契約，將系爭26之1 號店面轉租交予台端（即趙存聖）使用，其違法轉租行為顯已違約，故本人已依法向伏起雲終止（租約）。另依債之相對性而言，該轉租契約之債權、債務關係僅存在於其等特定當事人即台端與伏起雲間，與本人無涉，故台端自負有遷離返還房屋予本人之義務，否則恐涉竊占罪之嫌。茲為免事件擴大徒增紛爭，敬請台端於101 年2 月19日前，將上開店面騰空遷讓返還予本人，若屆期仍置若罔聞，本人將循法律途徑追究台端之民、刑事法律責任，並請求一切損害賠償。」等語，有該存證信函影本1 份可佐（見原審卷第7 至9 頁），由上可知，本件係伏起雲將系爭26之1 號店面轉租趙存聖之租期長於其本身與屋主所訂之租期，而與該店面屋主官月珠發生是否可將該店面轉租他人之爭議，官月珠出面要求兩造原租約租期應予縮短，經三方於100 年12月至101 年3 月期間為數次協調，期間官月珠甚至曾寄發存證信函予兩造，要求趙存聖應遷離系爭26之1 號店面，伏起雲就此亦向官月珠表示只好承受官月珠所為之法律上請求，俟經三方再予協商，始達成由兩造合意終止兩造原租約，由趙存聖直接就系爭26之1 號店面，與官月珠於101 年3 月6 日簽立新租約之解決方式，基此，應認本件確係因可歸責於伏起雲之事由，致兩造無法繼續履行原租約，趙存聖更因而受有為實際屋主要求遷讓房屋甚至其他損害賠償請求之危險，針對屋主此等將對兩造循相關法律途徑之請求，伏起雲亦無其他可得解決之方式，而僅得消極承受，則伏起雲應已構成兩造原租約第18條約定「違約不租」之情事，究不能因趙存聖俟後願與伊、官月珠達成上開解決方案之合意，而脫免伊已然構成之違約責任，又趙存聖雖曾於101年3 月8 日另寄發存證信函予伏起雲表示：「台端（即伏起雲）並非系爭26之1 號店面之所有權人，且所有權人無授權台端與本人（即趙存聖）簽訂房屋租賃契約及收取押租金暨每月租金。唯台端於99年7 月19日和本人簽訂上址房屋租賃契約同時收取押租金26萬1,000 元、每月租金8萬7,000 元，顯已觸犯刑事詐欺罪。希台端文到3 日內和本人解除租賃契約，並返還剩餘12萬1,000 元押租金，以及依兩造原租約第18條約定賠償違約金... 」等語（原審卷第10至11頁），惟於趙存聖101 年3 月8 日寄發此信函時，趙存聖與官月珠之新租約早已於101 年3 月6 日簽立，並溯及自000 年0 月00日生效，而此新租約即係取代兩造原租約一節，為證人即為兩造、官月珠進行居中協調之永慶房屋仲介黃瑞賢到庭結證明確（二審卷第41頁），且為伏起雲所自承無訛（二審卷第41頁），亦即：兩造於10
1 年3 月6 日之前，即已與官月珠達成由兩造合意終止原租約，由趙存聖直接就系爭26之1 號店面，與官月珠於10
1 年3 月6 日簽立新租約以為取代之解決方式，是趙存聖寄發上開信函時，兩造實已無原租約可供趙存聖為解除之意思表示，故趙存聖該存證信函所述，應僅得視作於兩造原租約已不存在之前提下，向伏起雲請求返還押租金、給付違約金等之意思表示，非得以此認作兩造原租約係由趙存聖要求解約，而推翻前開伏起雲已構成該原租約第18條違約情事之認定。惟衡諸伏起雲雖有此等違約情事，然亦已於100 年12月間至101 年3 月6 日期間，透過電話為趙存聖與官月珠換約事宜進行10數次聯繫、洽談，亦接洽三方當面為3 、4 次之協調一節，為趙存聖所自陳在卷（二審卷第132 頁背面），而趙存聖依最終協調解決方案與伏起雲成立之新租約，租期亦與兩造原租約均同為102 年7月間，且租金亦未有上漲情形，參酌趙存聖於此100 年12月間至101 年3 月6 日約3 個月期間所受紛擾及身處為屋主要求遷讓房屋及損害賠償請求之危險，本院認伏起雲抗辯趙存聖依兩造原租約第18條約定請求1 個月租金8 萬7,
000 元之違約金尚嫌過高，堪認有理，應酌減為5 萬元為當。至趙存聖雖另主張伏起雲有承諾要給付8 萬7,000 元違約金予伊等語，惟為伏起雲所否認，趙存聖雖就此聲請傳喚黃瑞賢作證，然經黃瑞賢到庭證稱「其不記得伏起雲有無答應要給趙存聖違約金」等語在卷（二審卷第41頁），是黃瑞賢所證無由為趙存聖有利之認定，此外，趙存聖亦未再就此揭主張，提出其他具體證據資料以為證明，自難認其主張為可採。基此，本件趙存聖所得請求伏起雲給付之金額應為：趙存聖於二審已不爭執之押租金5 萬1,00
0 元，加計5 萬元違約金共計10萬1,000 元。
（三）伏起雲得否依租金給付請求權，就趙存聖100 年12月份至
101 年2 月份（即100 年11月19日起至101 年2 月19日）計3 個月未繳付之系爭26之2 號店面前半部租金計3 萬元，以及依民法不當得利返還請求權，就趙存聖自100 年12月份至102 年1 月份（即100 年11月19日起至102 年1 月19日止）計14個月期間未支付代價而使用收益該26之2 號店面前半部，對趙存聖本件請求主張抵銷？若是，伏起雲得主張抵銷之金額為多少？
1. 經查，兩造原租約係於趙存聖與官月珠之新租約自000 年0
月00日生效時起始被取代而不存在一節，業如前述，則趙存聖就101 年2 月19日以前使用該原租約租賃範圍之系爭26之
1 號店面及26之2 號店面前半部，自仍負有給付租金予出租人伏起雲之義務，而此等義務係基於兩造之租賃關係而來，與伏起雲是否為該等店面之實際所有權人乙情，並無關涉；而趙存聖就100 年11月19日起至101 年2 月19日計3 個月之租金，僅每月支付伏起雲7 萬元（針對100 年11月19日至10
0 年12月19日之7 萬元部分，係直接由伏起雲尚未返還之押租金中扣抵），亦如前述，顯見趙存聖就此3 個月給付之租金，與兩造原租約約定每月8 萬7,000 元，尚欠伏起雲每月
1 萬7,000 元之差額；趙存聖雖主張：伊與伏起雲、官月珠為上開協調期間，伊有向伏起雲表明伊僅要承租系爭26之1號店面，不要租系爭26之2 號店面前半部，伏起雲乃同意10
1 年1 月、2 月份僅向伊收取每月7 萬元租金，伊並將原擺設於系爭26之2 號店面前半部之機器往前挪，請伏起雲將此二部分店面隔開，而伏起雲與屋主官月珠也有請地政機關來做過丈量，但後來她們仍未施作間隔工程，故伊乃再將機器挪回去等語，然為伏起雲所否認，趙存聖就此雖提出伏起雲分別於101 年2 月2 日、同年月20日簽立之101 年1 月份、2月份租金收據各1 紙為證（二審卷第48頁），惟觀諸該2 紙收據分別載以：「茲已於101 年2 月2 日收到由承租人趙存聖給付承租系爭26之1 號店面1 月份租金7 萬元整」、「本人伏起雲已於101 年2 月20日收到由承租人趙存聖給付承租系爭26之1 號店面2 月份租金7 萬元整」等語，僅足認係伏起雲確認有自趙存聖收訖該2 月份租金計14萬元之金額，尚無由以此遽認伏起雲有同意減收租金之表示，且依證人官月珠證稱：「（問：趙存聖於101 年2 月20日和你另行簽立新租約後，兩造原租約如何處理？系爭26之2 號店面前半部又如何處理？）當時本來我和伏起雲的租約有約定伏起雲要負回復原狀也就是把系爭26之1 號及26之2 號店面間原本的隔間牆重新築起的責任，但我當時有同意伏起雲就由我來負責把該二店面原本的隔間牆重新築起，所以我和趙存聖簽立的新租約，裡面也約定是由我來負責回復原狀，後來我和趙存聖在到法院公證租賃契約的當天，我有問趙存聖何時要把該二店面原本的隔間牆築起，趙存聖回答，慢一點（或說且慢），所以我的認知是，再等趙存聖通知我，但他後來都沒有再通知我。」等語（二審卷第133 頁背面），所述與其和趙存聖簽立之新租約確於第8 條將原本約定由承租人趙存聖於交還房屋時「應負責回復原狀」之字句刪除等情（見原審卷第35頁），互核相符，可見本件趙存聖於官月珠已主動表示要恢復系爭26 之1號及26之2 號店面之原有隔間下，仍決定要繼續使用系爭26之1 號店面及26之2 號店面前半部，是趙存聖上開所稱伊有向伏起雲、屋主官月珠表示不要再承租系爭26之2 號店面前半部，而以此主張無須再支付伏起雲所欠
100 年11月19日至101 年2 月19日3 個月每月租金差額云云，並非可採。依上，趙存聖就此3 個月尚欠伏起雲每月1 萬7,000 元之租金，而伏起雲就此僅以每月1 萬元計3 萬元對趙存聖主張抵銷，自為有據。又伏起雲就此3 個月得以每月
1 萬元租金請求權向趙存聖主張抵銷，為本院上開認定明確，則就此3 個月每月1 萬元之部分，伏起雲另以不當得利請求權主張抵銷之抗辯，縱經審酌，亦無由為更有利於伏起雲之金額之判斷，是無再予審究之必要，併此敘明。
2. 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件兩造原租約既已自101 年2 月20日起合意終止，則趙存聖除就與屋主官月珠另訂新租約之系爭26之1 號店面外，針對系爭26之2 號店面前半部，於伊另與該26之2號店面屋主簽立租賃或相關使用契約前，伊自101 年2 月20日起，應即無繼續占用之法律上原因，惟趙存聖卻仍自101年2 月20日起仍於未支付任何使用對價之下，持續占用系爭26之2 號店面前半部，迄至102 年1 月22日始就此部分支付一筆2,000 元予該26之2 號店面屋主即訴外人明德投資有限公司之實際負責人黃清香，此為趙存聖所不否認，並有黃清香出具之簽收收據影本1 紙及102 年4 月2 日陳報狀可憑（二審卷第87、146 至147 頁），足見趙存聖確係無法律上原因，享有自101 年2 月20日起至102 年1 月21日止計約11個月期間，繼續占用系爭26之2 號店面前半部之利益，而針對系爭26之2 號店面全部，於101 年2 月20日至101 月12月底之期間，係由程秀英向黃清香以每月3 萬3,000 元承租，有黃清香上開102 年4 月2 日陳報狀及所附雙方於102 年1 月
2 日終止該26之2 號店面租約之契約書、以及本院公務電話記錄為證（二審卷第146 至148 頁），考量趙存聖使用之該26之2 號店面前半部之面積約占該26之2 號店面全部之5 分之1 （見二審卷第50至52頁系爭26之2 號店面現場照片），應認趙存聖就此應係享有每月6,600 元之使用利益（計算式：3 萬3,000 ×1/5 ＝6,600 ），至程秀英雖於向黃清香承租該26之2 號店面後，自行將該店面分成前後半段，將後半段以每月2 萬3,000 元出租予訴外人陳兆豐，將前半部以每月1 萬元為代價，交由伏起雲使用，伏起雲並有將至101 年12月底之每月1 萬元交付予程秀英乙情，固為證人程秀英結證在卷（二審卷第134 頁），並與黃清香於上開陳報狀及公務電話中所述相符，此固可證明伏起雲所稱其受有101 年2月20日至101 年12月底計11個月期間、就趙存聖占用之系爭26之2 號店面前半部，支付有每月1 萬元之使用代價予程秀英之損害，然揆諸前揭說明，伏起雲針對趙存聖實際占用該等部分所得請求返還不當得利範圍，仍應以趙存聖客觀上所受利益即上開核算之每月6,600 元為度，而非以伏起雲所受損害為準；又程秀英就101 年10月份起至其與黃清香終止該
26 之2號房屋租約前之101 年12月份計3 個月租金，並未支付予黃清香，黃清香亦同意不再向程秀英催討，且因認趙存聖僅承租至102 年7 月份（見前開兩造原租約及趙存聖與官月珠之新租約），黃清香亦未就此3 個月期間、向實際占用該店面前半部之趙存聖，針對使用部分要求對價補償一節，亦經黃清香於上開102 年4 月2 日陳報狀中陳述明確，是趙存聖於101 年10月份至同年12月份計3 個月所以能受有持續使用該26之2 號店面前半部之利益，實與伏起雲所受將此3個月計3 萬元使用代價交付予程秀英之損害，並無因果關係，故伏起雲自不得就此對趙存聖主張不當得利返還。基此，伏起雲應僅得對趙存聖主張101 年2 月20日至101 年9 月30日計7 又3 分之1 月期間，每月以6,600 元計算，共計4 萬8,400 元使用系爭26之2 號店面前半部之不當得利返還（計算式：6,600 ×｛7 ＋1/3 ｝＝4萬8,400，元以下四捨五入）。
3. 依上，本件伏起雲所得對趙存聖主張抵銷之金額計為7 萬8,
400 元（計算式：3 萬元＋4 萬8,400 ＝7 萬8,400 ）。
六、綜上所述，本件趙存聖所得請求伏起雲給付之金額應為：趙存聖於二審已不爭執之押租金5 萬1,000 元，加計5 萬元違約金共計10萬1,000 元；而伏起雲就兩造尚有租賃關係之10
0 年11月19日至101 年2 月19日3 個月期間，對趙存聖主張所欠每月1 萬元計3 萬元租金差額請求，以及兩造租約終止後，趙存聖未支付對價而持續使用系爭26之2 號店面前半部、致伏起雲受有損害之101 年2 月20日至101 年9 月30日計
7 又3 分之1 月期間，每月以6,600 元計算，共計4 萬8,40
0 元之不當得利返還請求，即計7 萬8,400 元為抵銷抗辯，要屬有據。從而，本件趙存聖請求伏起雲給付2 萬2,600 元（計算式：10萬1,000 －7 萬8,400 ＝2 萬2, 600）之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開趙存聖之請求應准許部分，為伏起雲敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，伏起雲上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，是趙存聖就超過此應准許部分再為上訴之請求，則無理由，應予駁回；至上開趙存聖之請求應准許部分，原審為趙存聖勝訴之判決，判命伏起雲應為給付，並為假執行之宣告，核無違誤，伏起雲上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件伏起雲之上訴為一部有理由，一部無理由，趙存聖之上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 張宇葭法 官 林伊倫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 周瑞楠