臺灣臺北地方法院民事判決 101年度簡上字第424號上 訴 人 陳瓊華
吳玉英陳怡昌陳文祥陳怡安共 同訴訟代理人 張麗玉律師被上訴人 林國瑞訴訟代理人 吳永發律師
黃廷維律師林新傑律師上列當事人間確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國101年9月11日臺灣臺北地方法院新店簡易庭101年度店簡字第607號第一審判決提起上訴，本院於民國102年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：
㈠伊於民國66年5月27 日向訴外人吳炳泓、吳財珍、吳漢溪等
三人（下稱吳炳泓等三人）購買新北市○○區○○段○○○ ○號房屋（下稱系爭229建號房屋）及彼等就同段146地號土地（下稱系爭146 地號土地）之地上權（下稱系爭地上權），嗣因吳炳泓等三人未履約，其乃提起訴訟，經鈞院以66年度訴字第12112號判決判命彼等應遷讓交付系爭229建號房屋，並辦理該屋及系爭地上權之移轉登記，伊已於69年2月6日完成該屋所有權及系爭地上權之移轉登記。
㈡嗣於90年間訴外人陳文彬及上訴人陳文祥以系爭146 地號土
地及同段148地號土地（下稱系爭148地號土地）所有人之身分，訴請伊拆屋還地並塗銷系爭地上權登記，該案確定判決認定系爭146 地號土地上自24年起僅有陳文祥所有之建物存在，且該建物已使用該地全部面積，當無可能再提供他人以建築改良物為目的設定地上權，且系爭229 建號房屋自始坐落於系爭148 地號土地上，顯見訴外人高月裡、詹桂當初就系爭229建號房屋設定地上權標的之真意應為系爭148地號土地，而非系爭146地號土地。又系爭229建號建物登記面積為
42.39平方公尺，且原先系爭地上權設定權利範圍12坪822，換算後亦為42.39 平方公尺，尤徵系爭地上權係以興建系爭
229 建號房屋為目的，僅因登記作業之疏失，致發生系爭地上權之設定標的誤為系爭146 地號土地之錯誤情事。伊既已取得系爭148 地號土地之地上權，應不因登記作業之疏失而不存在，就此伊自有訴請確認之法律上利益，爰依法請求確認之。
上訴人則抗辯：
㈠系爭148 地號土地至今未有地上權設定之登記，依法被上訴
人即非地上權人。又縱使被上訴人本件獲得勝訴判決，亦無法依此判決向地政機關為設定地上權之登記取得地上權，故被上訴人起訴之事實在法律上顯無理由。另被上訴人於前案歷審審理中均主張其就系爭148 地號土地之占有權源為使用借貸法律關係，其另主張已取得地上權，並提起確認地上權存在之訴，明顯違反既判力原則。
㈡依民法物權一物一權之規定，系爭146地號及系爭148地號土
地為不同之不動產物權，縱系爭146 地號土地前因設定地上權發生錯誤而經法院判決塗銷登記，亦無從認伊等與被上訴人間就系爭148 地號土地有合致設定地上權之意思表示，被上訴人主張系爭地上權之設定登記不因登記作業疏失而不存在，應屬無據。
㈢且不動產物權之變動，須具備登記之法定方式始成立，縱將
土地交付占有使用而未辦理地上權之設定登記，尚難謂已取得地上權。本件訴外人陳文彬之被繼承人陳火就系爭148 地號土地雖於53年3、4月間與訴外人詹桂有設定地上權之合意，惟陳火與詹桂自始未向地政機關申請辦理地上權之登記，既然系爭148 地號土地迄今無地上權登記之記載，被上訴人自無取得系爭地上權之餘地。縱鈞院以66 年度訴字第12112號判決命吳炳泓等三人應辦理登記系爭146 地號土地地上權及系爭229號建物之所有權予被上訴人，且被上訴人於69年2月6日完成系爭146地號土地地上權及系爭229 號建物所有權之移轉登記，惟被上訴人始終未依上開判決向地政機關申請辦理系爭148 地號土地之地上權登記，故在被上訴人依前開判決請求登記地上權登記完畢前，其就系爭148 地號土地難謂業已取得地上權。
㈣再者，依土地法第43條之規定，凡善意信賴登記而取得權利者，縱該登記與實際權利之狀態不符，亦應受法律之保護。
系爭148 地號土地已由訴外人陳文彬於98年起陸續贈與上訴人，另上訴人陳瓊華則因繼承取得系爭148 地號土地應有部分100分之4，既上訴人全體於受贈前或繼承前均認訴外人陳文彬為系爭148 地號土地之所有權人，應屬善意信賴登記而取得土地所有權之人，而受土地法第43條之保護，被上訴人提起確認系爭地上權存在之訴，違反信賴登記保護之規定，於法不合，應予駁回等語。
原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠
原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於66年5月27日向吳炳泓等三人購買系爭229建號房
屋及系爭146 地號土地上之地上權，嗣經本院以66年度訴字第12112 號判決命吳炳泓等三人應將前開房屋之所有權及地上權移轉登記予被上訴人；被上訴人已於69年2月6日完成前開登記（見101年度店簡字第607號卷第18-20頁）。㈡90年間陳文彬及上訴人陳文祥曾以系爭146、148地號土地所
有權人身份，訴請被上訴人拆屋還地及塗銷地上權登記，經臺灣高等法院95年度重上更㈠字第202 號判決、最高法院98年度台上字第2275號判決確定在案，判命被上訴人應塗銷系爭146 地號土地之地上權登記（見101年度店簡字第607號卷第21-24頁、第34-38頁）。
㈢系爭148 地號土地現為上訴人共有，彼等取得所有權之原因
及日期如附表所示（見101年度店簡字第607號卷第29-33 頁）。
得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。被上訴人就系爭148 地號土地是否有地上權存在，攸關其得否以地上權人身份使用該土地，其對此自有請求確認之法律上利益，是被上訴人提起本件確認之訴，於法即無不合。
㈡又按物權乃對標的物之直接支配，物權之存在及其變動自需
有一定之公示方法以為表現，使人均得自外部認識其存在及內容，否則實無以保障交易安全，我國民法第758 條就此亦設有「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之」之明文。是不動產物權因法律行為而變動者，須經登記始生效力。被上訴人雖主張其業已買受系爭229 建號房屋，及為建築該屋而設定之地上權，而因當初為建築229 建號房屋而設定地上權者，其真意為在該屋之基地即系爭148 地號土地設定地上權，故其對系爭148 地號土地有地上權存在云云，惟依被上訴人所言，其取得系爭148 地號土地地上權之原因關係為買賣，自係因法律行為而取得地上權，然觀諸卷附之系爭148地號土地之登記謄本（見原審卷第29-30頁），並無地上權登記之資料，顯見被上訴人迄未在該土地上為地上權設定登記，其就該土地自無地上權存在。
㈢被上訴人雖陳稱：依臺灣高等法院95年度重上更㈠字第 202
號、最高法院98年度台上字第2275號確定判決意旨，可知為建築系爭229建號房屋所設定之地上權，應係以系爭148地號土地為標的，僅因登記作業之疏失而誤將地上權登記於系爭
146 地號土地上。而登記為物權行為之生效要件，非成立要件，且依民法第759 條規定，依法院判決取得之不動產物權，在登記前僅不得處分，並未否定其權利之存在，故不得以其未向地政機關辦理地上權登記，即否定其就系爭148 地號土地有地上權存在，然查：
⒈按依物權行為之獨立性，不動產物權契約通常均有原因行
為之債權契約先行存在。而約定以負擔不動產物權移轉或設定等義務為標的之債權契約大抵為諾成契約，僅須雙方意思表示合致，即為成立。於該債權契約成立後，負有物權移轉或設定等義務之當事人，即負有與他方當事人訂立該物權變動書面之合意，並協同辦理登記，使物權契約成立之履行義務。易言之，他方當事人即有與之訂立物權契約之請求權。於物權契約成立後，即取得其物權，於物權變更之情形，物權即生變更之效果。以本件而言，縱認當初為建築系爭229 建號房屋而設定地上權之高月裡、詹桂，與系爭148 地號土地所有人陳火確已達成在該土地上設定地上權之合意，應認為彼等約定設定地上權之債權契約業已成立，基此約定，陳火負有與高月裡、詹桂為地上權設定之書面合意，並辦理地上權設定登記，使物權契約成立之義務，俾高月裡、詹桂在物權契約成立時，取得系爭
148 地號土地上之地上權。惟彼等當時因故將地上權之設定標的誤為系爭146 地號土地，高月裡、詹桂僅能請求陳火另於系爭148 地號土地上辦理地上權設定登記，仍未能逕行取得系爭148 地號土地上之地上權。詹桂既未取得系爭148 地號土地之地上權，則向詹桂之繼承人即吳炳泓等三人買受地上權之被上訴人，亦未能取得該土地上之地上權，自不待言。
⒉再者，不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記
為生效要件，固為民法第759 條所明定。惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內（最高法院43年台上字第1016號判例意旨參照）。而被上訴人所指前揭確定判決，並非形成判決，被上訴人自未依該判決取得不動產物權甚明；且細觀該判決書內容，其內僅提及陳火確實同意高月裡、詹桂所建系爭229 建號房屋使用系爭148 地號土地，並未認定高月裡、詹桂就系爭
148 地號土地有地上權存在，被上訴人以該判決作為其已取得系爭148 地號土地地上權之論據，誠非有理。
㈣綜上所述，被上訴人訴請確認其對系爭148 地號土地有地上
權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
㈤本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經
援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436之1第3 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 賴淑美法 官 陳婷玉以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
書記官 吳鸝稻附表：
┌───┬─────┬─────┬─────┐│權利人│ 應有部分 │ 登記原因 │ 登記日期 │├───┼─────┼─────┼─────┤│陳怡安│100分之64 │ 贈與 │ 98.07.06 │├───┼─────┼─────┼─────┤│陳文祥│100分之1 │ 贈與 │ 99.02.11 │├───┼─────┼─────┼─────┤│吳玉英│100分之1 │ 贈與 │ 99.02.11 │├───┼─────┼─────┼─────┤│陳怡昌│100分之30 │ 贈與 │ 99.02.11 │├───┼─────┼─────┼─────┤│陳瓊華│100分之4 │ 分割繼承 │100.05.18 │└───┴─────┴─────┴─────┘