臺灣臺北地方法院民事判決 101年度簡上字第428號上訴人即附帶被上訴人 東京都公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 吉田裕幸訴訟代理人 鄭碧華被上訴人即附帶上訴人 太平洋時代社區管理委員會法定代理人 湯琮瑩訴訟代理人 劉國斯律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國101年9月27日本院臺北簡易庭100年度北簡字第10359號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於102年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍仟肆佰陸拾元，及自民國一百年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按簡易訴訟之第二審程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第460條第1 項前段定有明文。本件原審判命被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）46,780元及自民國100年6月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，被上訴人則於101 年11月21日具狀就其敗訴部分之一部即原審判命其給付25,000元本息部份提起附帶上訴（見本院卷第23至26頁），核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張略以：㈠被上訴人為門牌號碼新北市○○區○○路○○○號至335號太平
洋時代社區（下稱太平洋社區）之管理委員會，兩造於98年5月1日簽訂委任契約（下稱系爭契約），約定由上訴人負責太平洋社區之行政事務、設備維護、環境美護工作企劃、執行、監督等事項，被上訴人則按月給付報酬266,000 元予上訴人；嗣系爭契約於100年1月24日終止，惟被上訴人仍積欠自100年1月1日起至100年1 月24日止之報酬（下稱系爭報酬）190,452 元未給付予上訴人。另被上訴人前指稱上訴人派駐人員王秀華涉嫌業務侵占，曾對上訴人扣款25,000元，惟該案業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第19
457 號為不起訴處分，被上訴人亦應返還上開扣款予上訴人。爰起訴請求被上訴人給付上訴人215,452元（計算式：190,452＋25,000＝215,452 ），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡訴外人清新實業有限公司（下稱清新公司）清洗外牆，損及
太平洋社區之植栽，上訴人派駐現場之秘書一時不查，將清新公司交付之履約保證本票併同工程尾款退還清新公司；惟清新公司損壞之植栽僅剩1 棵大樹未正常發芽，被上訴人可逕向清新公司請求賠償，且被上訴人並未證明其所受損害確為52,500元，被上訴人據以與上訴人之系爭報酬債權抵銷，殊難認有理。又上訴人否認有陰井未疏通之疏失，實則太平洋社區之設施本有問題，且清洗水塔之訴外人潔康清潔有限公司首日清洗時未發生事端，隔日清洗即生水淹發電機之情況，其原因為何尚有疑義，被上訴人抗辯之發電機進水維修及大保養之維修必要性，亦有欠缺，不得令上訴人全額賠償，被上訴人以之與上訴人之系爭報酬債權抵銷，亦非有理。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）抗辯略以：㈠王秀華涉嫌業務侵占事件，經上訴人於99年5月21日將25,00
0元匯入被上訴人帳戶達成和解，依民法第737條，雙方權利義務歸於消滅，上訴人無權請求返還上開款項。
㈡被上訴人於99年7 月15日與清新公司簽訂契約，委由清新公
司清洗外牆，惟清新公司因施工不慎，致社區內之南天竹及
6 株大樹損壞，經清新公司與被上訴人簽訂保固書，約定以請領之工程款7 萬元及商業本票28萬元（下稱系爭本票）作為履約保證之用，待100年1月31日、同年4 月30日勘查、評估確認前開樹木均正常成長後，始將系爭本票退還予清新公司。被上訴人本有清新公司提供之保證金可於受損害時獲得賠償無虞，惟上訴人派駐太平洋社區之主任辛樹禎竟於100年1 月10日表示已將上開現金及系爭本票返還予清新公司，依民法第224條、第535條、第544條及系爭契約第9條約定，上訴人未盡善良管理人注意義務，於尚未進行第2 次復原評估、尚有1 株楠樹未修復時，即擅自將系爭本票返還予清新公司，致被上訴人無法行使票據上權利，而受有損害，該楠樹價金為52,500元，上訴人自應負賠償之責。
㈢又太平洋社區於99年12月30日、31日清洗水塔，因上訴人派
駐之人員從未巡檢污水排放口及就陰井排放水設備進行保養、疏濬，致清洗水塔後排放之廢水倒灌，陰井因而堵塞，地下2 樓發電機房淹水，造成發電機損壞，被上訴人為此委請訴外人紘碩機電工程維護有限公司（下稱紘碩公司）進行修復，支出費用116,172元。依民法第224條規定、系爭契約第9條約定，上訴人應賠償被上訴人所受損害116,172元。被上訴人所受損害共計168,672元（計算式：52,500＋116,172＝168, 672），應由上訴人賠償，依民法第334條第1項規定，被上訴人並得以之與上訴人之系爭報酬債權互為抵銷。
三、原審判命被上訴人給付上訴人46,780元，及自100年6月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人168,672元，及自100年6 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；另就其於原審敗訴之其中25,000元部份不服，提起附帶上訴（被上訴人其餘敗訴21,780元部分，未據聲明不服，已告確定），附帶上訴聲明：㈠原判決關於命被上訴人給付超過21,780元（即46,780元－25,000元）本息、該部分假執行宣告及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。上訴人關於附帶上訴之答辯聲明為：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第29頁反面至30頁）：㈠兩造於98年5月1日就太平洋社區公共區域簽訂系爭契約，約
定由上訴人負責行政事務、設備維護、環境美護工作之企劃、執行、監督等事項，被上訴人則按月給付報酬266,000 元予上訴人（見板簡卷第10至12頁）。嗣系爭契約於100年1月24日終止，被上訴人未給付100年1月1日起至100年1 月24日止之報酬190,452元。
㈡上訴人曾因王秀華涉犯業務侵占等案件，於99年5 月21日匯
款25,000元予被上訴人。嗣王秀華經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，以犯罪嫌疑不足為由，於99年7 月14日以99年度偵字第19457 號為不起訴處分確定在案（見板簡卷第22頁及本院調取之上開偵查卷影卷）。
㈢被上訴人於99年7 月15日與清新公司簽訂外牆清洗工程合約
書，由清新公司負責清洗外牆，惟清新公司因施工不慎，致社區內之南天竹及6 株大樹損壞，經清新公司簽訂保固書，記載以尾款7 萬元及系爭本票作為履約保證之用，待前開南天竹及6株大樹分別於100年1月31日、同年4月30日作復原勘查、評估，確認均正常成長後，始將尾款及系爭本票交還予清新公司（見原審卷第28頁）。嗣被上訴人於100年1月10日核准給付尾款7 萬元予清新公司，惟上訴人人員連同系爭本票一併寄還清新公司（見原審卷第29、30頁）。太平洋社區於第2次復原評估時，尚有1株楠樹未修復，該楠樹之價金為52,500元（含稅，見原審卷第31頁）。
㈣太平洋社區於99年12月31日清洗水塔時，所排放之廢水倒灌
，致地下2 樓發電機房因而淹水，造成發電機損壞。嗣經被上訴人委由紘碩公司進行發電機進水維修及大保養，因而支出116,172元（見原審卷第34、134頁）。
五、上訴人依兩造間之契約請求被上訴人給付系爭報酬190,452元，並返還25,000元；惟為被上訴人所拒，並以前詞置辯。
是本件應審究之爭點厥為：㈠系爭25,000元之性質為何？上訴人得否請求被上訴人返還？㈡被上訴人以上訴人人員返還系爭本票，致其受有52,500元損害為抵銷抗辯，有無理由？㈢被上訴人以上訴人人員從未巡檢污水排放口，及就陰井排放水設備進行保養、疏濬，致其受有116,172 元損害為抵銷抗辯，有無理由？茲析述如下：
㈠上訴人得請求被上訴人返還系爭25,000元：
⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約，民法第736條定有明文。又依民法第153條第1 項，當事人互相表示意思一致者，契約始為成立。本件被上訴人抗辯兩造已就王秀華涉嫌業務侵占事件達成和解，系爭25,000元係和解金，無返還上訴人之必要，然為上訴人所否認，即應由被上訴人就其所主張有利於己之事實，亦即兩造已互相表示意思一致而成立和解契約負舉證責任。就此，被上訴人固提出太平洋社區第9屆管理委員會第7次會議紀錄、管理收入日報表、存摺內頁等為證（見原審卷第53至56頁）。然上開會議紀錄僅為被上訴人單方面議決之事項，尚難證明兩造已達成和解意思表示合致；而被上訴人之管理收入日報表上固記載「099/05/21/L01/ A0000000/王秀華事件索賠/25,000」等文字，惟此僅能證明上訴人確於99年5月21日就王秀華事件給付25,000元予被上訴人，均不足以證明兩造業已就上開事件達成和解。
⒉另查，證人即事發當時負責處理之上訴人公司事業部主管賀
鴻鳴於原審具結證稱：王秀華事件發生後，其請王秀華回公司事業部解釋，5 月份的時候督導回報被上訴人要求上訴人先歸墊25,000元，並對王秀華提告，否則請公司撤哨，所以其就用電匯的方式匯25,000元到被上訴人戶頭，同時也對王秀華提告；25,000元不是和解，只是依照被上訴人的意思歸墊，而且當時王秀華確實侵占的金額還沒有算出來，和解的權限並不是事業部，是在總公司；其匯款之後有報告總公司，總公司有同意先歸墊給被上訴人等語明確（見原審卷第113至114頁）。嗣後上訴人確對王秀華提出刑事告訴，則為兩造所不爭執，故由前述上訴人給付系爭25,000元予被上訴人之經過情形觀之，上訴人顯係應被上訴人之要求而先行歸還王秀華不法所得並訴請檢察機關偵辦，並無與被上訴人成立和解契約之意，難認兩造業已達成和解之意思表示合致。參以王秀華經檢察官為不起訴處分確定後，被上訴人之管理中心主任曾於100年4月28日簽請被上訴人返還系爭25,000元予上訴人，經被上訴人當時之財務委員建議「應先行文告知東京都達成共識後，再支付該筆費用」，被上訴人當時之主任委員除贊成財務委員意見外，並批示「請其回文同意後，再行支付」等語，嗣被上訴人並於100年5月5日以（100）時字第0000000 號函通知上訴人，表示「前環保組長王秀華『業務侵占、偽造文書』25,000元正部分因證據不足，不予起訴，故應與返還」等語，有上開函文、簽呈在卷可稽（見原審卷第42、80頁），顯亦認王秀華既經不起訴處分，系爭25,000元即應返還予上訴人。倘如被上訴人所辯，兩造已就上開事件達成和解，被上訴人既基於和解契約取得系爭25,000元之和解金，當無可能於王秀華經不起訴處分確定後，主動表示願意退還25,000元予上訴人。由上堪認系爭25,000元應非和解金甚明，是被上訴人抗辯兩造已就上開事件達成和解、系爭25,000元為和解金，尚難憑採。上訴人主張系爭25,000元係先行墊付之賠償金，王秀華既經不起訴處分確定，即無庸負賠償責任，其得請求被上訴人返還25,000元，為有理由。
㈡上訴人擅自返還系爭本票予清新公司，應賠償被上訴人因此
所受損害52,500元，被上訴人所為抵銷抗辯有理由：⒈按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己
事務為同一之注意；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條前段、第544條分別定有明文。次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；但當事人另有訂定者，不在此限，同法第224 條亦有明文。上訴人之使用人未經被上訴人之同意，擅自將系爭本票返還清新公司，為兩造所不爭執；則上訴人之使用人前揭所為顯已逾越被上訴人之委任權限，上訴人自應與其使用人負同一責任。被上訴人抗辯上訴人應依上開規定，就其使用人逾越權限之行為所生損害負賠償責任，即屬有據。
⒉太平洋社區於第2次復原評估時，尚有1株楠樹未修復；訴外
人清新公司取回系爭本票後，迄未返還等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第40頁反面）。又該枯死之楠樹價金為52,500元，則有巧思園藝工作室出具之估價單在卷可佐（見原審卷第31頁）；並經上開工作室負責人江錦東到庭具結證稱：
上開估價單係其依該枯死之楠樹尺寸、大小、高度訪價後所出具（見本院卷第52頁反面）。而票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利；系爭本票既已交還清新公司，被上訴人即非執票人，無從本於票據關係請求清新公司給付票款、填補上開楠樹枯死之損害52,500元。由上足認被上訴人抗辯因上訴人所為上開逾越委任權限之行為，致其無從行使票據權利，受有52,500元之損害，應屬可採。又民法第
544 條規定乃受任人對於委任人所應負債務不履行之損害賠償責任之規定，委任人除依此項規定對於受任人有損害賠償請求權外，如同時對於第三人享有請求權，則係權利競合，委任人可擇一行使，不能認為委任人對於受任人之損害賠償請求權之行使，以委任人對於第三人之請求權已行使而無效果為前提，委任人對於第三人之請求權縱未行使，仍可對受任人行使民法第544 條之損害賠償請求權，不得以之認為委任人尚未受有損害（最高法院98年度台上字第190 號判決意旨參照）。事發當時擔任被上訴人主任委員之證人湯凱傑到庭具結證稱：楠木損害部分，因清新公司根本聯絡不上，求償無門，雖曾向清新公司索討系爭本票，但清新公司未還給被上訴人，亦未賠償（見原審卷第120 頁、本院卷第57頁）；故上訴人主張被上訴人應向清新公司求償、不應請求其賠償云云，難認有理。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。被上訴人既因上訴人違反委任契約，而受有52,500元之損害，其以之為抵銷抗辯，自屬可採。
㈢上訴人未巡檢污水排放口及就陰井排放水設備進行保養、疏
濬，應賠償被上訴人因此所受損害110,712 元，被上訴人所為抵銷抗辯有理由：
⒈被上訴人於99年12月31日清洗水塔時，所排放之廢水倒灌，
致地下2 樓發電機房因而淹水，造成發電機損壞等情，為兩造所不爭執。被上訴人抗辯之所以造成廢水倒灌，係因上訴人未巡檢污水排放口及就陰井排放水設備進行保養、疏濬，致陰井內有雜物而阻塞所致；上訴人則主張係因建設公司發電機排煙管設計位置過低，以及地下室樓板裂縫、連續壁等漏水，B1天花板匯入公所預留陰井迄未施作所致。經查，太平洋社區於清洗水塔時，除於前開時日因排水倒灌造成發電機房淹水外，其餘各次清洗均未發生排水倒灌情事，業據證人湯凱傑於原審證述明確（見原審卷第117 頁）；證人即原擔任上訴人公司督導之袁桂福亦證稱：其只知道這次清洗水塔有發生事情，其他不清楚等語（見原審卷第147 頁）。若如上訴人所主張，係因發電機排煙管設計位置過低，以及地下室樓板裂縫、連續壁等漏水，B1天花板匯入公所預留陰井迄未施作而導致排水倒灌，則太平洋社區每次清洗水塔時，理應均會造成發電機房淹水，而無可能僅99年12月31日該次淹水。次查，事發當時曾至太平洋社區維修上開發電機之紘碩公司保養主任江濰浩到庭具結證稱：當時其曾至現場查看，是因陰井裡面的雜質、草木沒有清除乾淨，導致陰井無法排水順暢，水倒灌排氣管，導致2 台發電機進水，當時陰井裡有樹葉、樹幹、泥土，阻礙排水等語（見本院卷第54頁反面、56頁）；一立工程公司之黃世銘亦於原審具結證稱：其曾在100 年2、3月時到太平洋社區清理陰井，當時陰井旁邊的松樹約有3、4層樓高，樹根長到陰井的排水管，包含陰井底，陰井底裡面有掉落的小石塊，因為松樹的盤根量很大，與小石頭卡在一起，變成阻塞的原因；在其清理之前，依其判斷陰井應該是沒有清理過，因為陰井的底部和排水管內部都有松樹的盤根，松樹的盤根很硬，成長速度不是很快，能阻塞直徑30公分的水管，要一定盤根的量，故其判斷沒有清理過，陰井才會被根部阻塞等語（見原審卷第151至152頁）；此外並有太平洋社區委由一立工程公司疏通陰井之100 年
2 月25日工程驗收單、相片等在卷可稽（見原審卷第60至63頁）；綜上足認太平洋社區之陰井確有長期未清理、水管遭阻塞之情況，是被上訴人抗辯發電機房淹水係因陰井阻塞所致，應堪採信。又依系爭契約第3 條，上訴人受託管理事項包含環境美護工作執行，上訴人出具之報價明細表工作內容欄並明確記載上訴人負責之工作包含「社區公共區清潔維護」，有系爭契約及報價明細表在卷可佐（見板簡卷第10頁反面、第13頁），其使用人卻疏未對屬於太平洋社區公共區域之污水排放口、陰井排放水設備進行巡檢、保養、疏通，致廢水倒灌、發電機進水受損，顯未盡善良管理人之注意義務甚明；而系爭契約第9 條約定：「乙方（即上訴人）未能善盡善良管理人注意義務…致甲方（即被上訴人）權益受侵害或甲方共用部分、約定共用部分內各項設施遭受損害，乙方應負損害賠償責任…」（見板簡卷第11頁），故被上訴人抗辯上訴人應依系爭契約第9 條負賠償責任，即屬有據。上訴人空言主張上開事故係因發電機排煙管設計位置過低等因素所致，並主張發電機係由被上訴人委請專責廠商維護保養、其不應負賠償責任，均無足取。
⒉又被上訴人因發電機淹水損壞而支出修理費用116,172 元，
，業據其提出太平洋社區付款申請表、工程驗收單及紘碩公司請款單等為證（見原審卷第34、133至134頁），堪認其確支出修理費用116,172 元。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條第1項、第3項定有明文。損害賠償之目的既係在於填補所生之損害，其應回復者，即係「應有」之狀態，故零件以新品代替舊品時，如不折舊，所回復者即非「應有」之狀態。依證人江濰浩之證述：其維修發電機時唯一有更換之零件為請款單上記載之機油過濾器、柴油過濾器，當時過濾器已使用約2 年（見本院卷第55頁）；故被上訴人得請求之回復原狀必要費用，即應扣除上開零件之折舊。而依行政院財政部發布之「固定資產耐用年數表」，第19項其他機械及設備中之「工具、器具（含生財設備）」耐用年數為5年，另依「固定資產折舊率表」規定，耐用年數5 年依定率遞減法之折舊率為千分之369，而上開機油過濾器2台、柴油過濾器2 台之修理費共8,640元（未稅），含稅為9,072元，依此計算，應扣除之零件第1年之折舊額為3,348元（計算式：9,072元×369/1000＝3,348元，元以下四捨五入）、第2年之折舊額為2,112元（計算式：〈9,072元－3,348元〉×369/1000＝2,112元，元以下四捨五入），共計5,460 元（計算式：3,348＋2,112＝5,460 ）；扣除上開零件折舊後，被上訴人得請求賠償之金額為110,712元（計算式：116,172－5,460＝110,712元）。至證人陳光策雖證稱上開請款單中柴油過濾器更換、空氣過濾器清潔不屬於此次漏水事件中應維修項目，2台發電機引擎拆解之工資僅需7千元等語（見本院卷第74頁）；惟其陳稱未曾至太平洋社區現場勘查本件陰井、發電機之情況，僅看過卷內資料（見本院卷第74頁反面），自難僅憑證人陳光策推論之詞，遽認實際處理上開發電機維修事宜之紘碩公司所為部分項目無維修必要或其收取之工資過高。上訴人雖另主張依系爭契約第9 條約定，賠償金額以50%為上限；然系爭契約第9條但書係約定：「以當月保全服務費金額之百分之五十為管理責任賠償上限。」（見板簡卷第11頁），而被上訴人得請求上訴人賠償之金額為110,712元，並未逾99年12月份服務費266,000元之50%即133,000元，故上訴人援引上開約定主張減免賠償責任，亦無理由。被上訴人既因上訴人提供管理維護服務時未盡善良管理人注意義務，而受有110,712 元之損害，其主張上訴人應依系爭契約第9 條賠償被上訴人上開費用，並以之為抵銷抗辯，自屬可採。
六、綜上所述，上訴人得依兩造間之契約請求被上訴人給付系爭報酬190,452 元，並返還25,000元，但被上訴人得依民法第544條、系爭契約第9條請求上訴人賠償其所受損害52,500元、110,712元，兩相抵銷後，被上訴人應給付上訴人52,240元（計算式：190,452＋25,000－52,500－110,712＝52,240），故上訴人請求被上訴人給付52,240元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年6月28日（見板簡卷第27頁）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅准予46,780元及法定遲延利息，尚有未洽。上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄改判如主文第2 項所示。至於原審認不應准許而駁回上訴人其餘請求部分，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人之附帶上訴亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 1 日
民事第六庭 審判長法 官 許純芳
法 官 鄭昱仁法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 1 日
書記官 謝淑芬