臺灣臺北地方法院民事判決 101年度簡上字第429號上 訴 人 陳瑞英被上訴人 鄭閔哲訴訟代理人 鄭劉美鳳上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對民國101 年9 月5日本院臺北簡易庭101 年度北簡字第291 號簡易民事判決提起上訴，本院於民國103 年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人修復房屋及給付金錢本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：台北市○○○路○ 段○○○ 巷○ 號1 樓房屋（下稱系爭1 樓）為被上訴人所有，直上方同址2 樓房屋（下稱系爭2 樓）為上訴人所有。因系爭2 樓浴室、廚房水管破裂漏水，造成系爭1 樓房屋頂版滲漏、壁體潮濕、粉刷剝落，又因上訴人拒絕被上訴人進入系爭2 樓屋內查看漏水原因，造成系爭1 樓持續漏水無法修復，導致被上訴人受有下列損害：①系爭1 樓天花板、牆面粉刷費用新臺幣（下同）7 萬1,500 元；②系爭1 樓出租期間因漏水每月短收租金5,000 元，自國100 年11月起至101 年8 月共短收5 萬元租金（5,000 ×10）；③系爭1 樓經營早餐店，漏水處放置4人桌椅營業，漏水導致該桌無法供客人使用，自100 年11月起至101 年1 月止共損失37萬4,400 元營業額。以上損失合計49萬5,500 元，被上訴人暫先請求賠償其中10萬元。爰依所有物排除妨害請求權及侵權行為法律關係，求為判決：㈠上訴人應修補房屋漏水；㈡上訴人應賠償被上訴人10萬元，及自100 年8 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。並陳明願供擔保聲請假執行。
二、上訴人辯稱：兩造房屋所屬之建築物因四面受風雨、地震、頂樓違法加蓋、系爭1 樓之擴張違建破壞房屋結構，早有斑駁壁癌現象。上訴人自77年住進系爭2 樓起，廚廁管線即為明管，至今未曾變動，均完好無破損或漏水。101 年2 月24日經水電師傅至系爭2 樓檢測半小時許亦未見漏水情形，惟被上訴人無法接受漏水原因非系爭2 樓所引起之事實，上訴人也因此將廚房流理台打除，另上訴人發現系爭2 樓鄰房即
6 號2 樓之廚房與浴室位於系爭1 樓浴室上方，且其地上牆面皆有破損，可能方為導致系爭1 樓漏水之原因，被上訴人無證據卻指稱系爭2 樓漏水導致其受損害而請求上訴人修復及賠償損害，並無理由等語。
三、原審判命上訴人依原判決附表所示方式修復系爭2 樓房屋，另給付被上訴人1 樓裝修粉刷費用3 萬元，及自101 年1 月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回（原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
四、查被上訴人主張系爭1 樓為其所有，直上方之系爭2 樓為上訴人所有，系爭1 樓頂版及壁體皆有粉刷剝落等情，業據其提出建物登記謄本及照片為證（見原審卷25-26 、31-33 、107-110 頁），且為上訴人所不爭，並經本院現場勘驗屬實，記明勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷33-35 、142-143 頁），堪信為真正。
五、被上訴人另主張系爭1 樓頂版滲漏、壁體潮濕、粉刷剝落，係因上訴人之系爭2 樓水管破裂漏水及上訴人拒絕被上訴人進屋查看漏水原因所導致，上訴人應修復系爭2 樓並賠償被上訴人因漏水所受之損害云云，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第917號民事判例可稽。本件被上訴人主張系爭2 樓房屋漏水至系爭1 樓，及上訴人拒絕被上訴人進入系爭2 樓查看漏水原因，導致被上訴人受有損害，因而訴請上訴人修復房屋及賠償損害，依上開說明，應先就上訴人確有無端拒絕被上訴人入屋察看漏水原因，及系爭1 樓之滲漏水為上訴人之系爭2 樓漏水所導致等事實，負舉證之責任。經查，被上訴人並未證明上訴人有何無故拒絕被上訴人察看系爭1 樓滲漏水原因之事實。而被上訴人主張系爭1 樓之頂版滲漏、壁體潮濕、粉刷剝落，係上訴人之系爭2 樓水管破裂漏水所導致，係以：①水皆由上往下流、②系爭1 樓頂版及壁體受有濕損、③水電師傅楊先生檢測認為上開濕損係系爭2 樓廚房流理台水管破裂及廁所水管漏水所導致、④上訴人完成系爭2 樓流理台修繕工程後，系爭1 樓位於2 樓廚房下方之頂版即不再滴水、⑤台灣區水管工程工業同業公會（下稱水管公會）鑑定結果認為系爭2 樓浴室地磚破裂，浴缸下方有2 公分積水，顯見系爭2 樓確有水管破裂等情，為其論據。惟查，水受萬有引力影響固有自上向下流竄之物理現象，且系爭1 樓頂版及壁體雖亦有濕損情形，然系爭１樓房屋之上方共有三層樓房，此觀卷附建物登記謄本之記載甚明（見原審卷25頁），衡諸老舊區分建築物之樓地板、牆面之內部給管線埋設情形及其混凝土版之空隙、裂痕相當複雜，未必呈規則排列，故滲入系爭１樓之水，物理上未必來自直上方之系爭2 樓屋內。實務上老舊區分建物發生隔層或斜向滲漏水之情況亦非罕見。參以系爭1 樓濕損處之直上方，即系爭2 樓相對位置之頂版及牆壁，亦均有嚴重之濕損情況，此經本院現場勘驗明確，有勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷第142-143 、153-
161 頁），顯見僅以「水由上往下流竄」及「系爭1 樓頂版、牆壁呈現滲漏水現象」之事實，並不能推認系爭1 樓之滲漏水係因直上方之系爭2 樓水管破裂所導致。而被上訴人所稱之水電師傅楊先生，究如何檢測系爭1 樓之滲漏水原因，並無任何證據可供本院審酌其鑑定過程之可靠性，復未據兩造聲明該師傅為證人，則被上訴人引用該檢測結果所為之主張，自不能遽信。又被上訴人雖謂上訴人完成系爭2 樓流理台修繕工程後，系爭1 樓位於2 樓廚房下方之頂版即不再滴水云云（見原審卷29頁），惟未據舉證以實其說，且上訴人否認其情並質疑被上訴人此項說詞反覆不定（見本院卷46頁民事陳報狀一），被上訴人亦未說明其反覆之原因，是其所述自難採信。再者，水管公會鑑定結果雖認系爭2 樓浴缸下方積水及浴室地磚有裂縫，有可能造成系爭1 樓天花板滲水云云，有鑑定報告書可稽（見原審卷87-88 頁）。惟該鑑定報告之結論並未肯定表示系爭1 樓之漏水原因，僅分析其可能性而已，且經本院會同實際參與鑑定之游信河技師至系爭
2 樓勘驗，肉眼觀察浴室之地磚並無鑑定報告所指之裂縫，浴缸下方亦僅角落部分有少許積水現象，本院命上訴人在浴缸放水高20公分後洩水，再至系爭1 樓觀察亦無頂版滴水之情形，此均經記明勘驗筆錄在卷（見本院卷142-143 頁），足見上開鑑定報告之結論，亦不足以證明系爭1 樓之頂版、壁體濕損情形係因系爭2 樓漏水所造成。是綜上各節可知，被上訴人之前開論據無論單獨觀察抑或綜合審酌，均不足證明系爭1 樓滲漏水確係上訴人之系爭2 樓所造成。而被上訴人陳明不願再聲請鑑定（見本院卷第66頁筆錄），可見本件已無證據可認系爭1 樓頂版、壁體濕損之確切肇因。則被上訴人既未證明系爭1 樓濕損係上訴人所造成，依首揭說明，被上訴人提起本訴請求上訴人修復系爭2 樓房屋，及賠償被上訴人因漏水所受之損害，即難謂為有理由，自不應准許。
六、從而，原判決命上訴人依原判決附表所示方式修復系爭2 樓房屋，另給付被上訴人1 樓裝修粉刷費用3 萬元，及自101年1 月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為假執行之宣告，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
民事第五庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 林春鈴法 官 黃明發以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
書記官 林怡秀