臺灣臺北地方法院民事判決 101年度勞簡上字第18號上 訴 人 謝國村訴訟代理人 郭振茂律師（法律扶助律師）被 上訴人 大有巴士股份有限公司法定代理人 游孟輝訴訟代理人 陳振寰上列當事人間給付職業災害補償事件，上訴人對於中華民國 101年 3月28日本院臺北簡易庭100年度北勞簡字第118號第一審判決提起上訴，經本院於民國103年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人之法定代理人原為陳建緯，於本院訴訟繫屬中先後變更為許琀棋、游孟輝，有公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第94頁至第96頁、第156頁至第158頁），經許琀棋、游孟輝分別於民國 101年12月27日、102年10月4日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第92、154頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：㈠伊自民國96年1月1日起受僱於被上訴人，擔任臺北往返臺中
線客運車駕駛員。於99年11月8日凌晨1時許，伊為準備同日清晨之駕駛勤務，循往例先將車開往被上訴人所設立之臺北南港舊庄加油站加油，同時打掃車內清潔，預計於完成加油及車內清潔工作後，將車開回被上訴人所設位於南港研究院路之中華站停車場停放，再返回宿舍休息。惟伊於舊庄站內加油及清掃車內時，因地面不平且油膩濕滑，致伊右腳於接觸地面時不慎滑倒右腳盤拐傷，於休息約 2小時後，因右腳仍腫大劇烈疼痛，乃先行忍痛將車開回中華站停車場停放，並告知值班站務員上開情事，請其代伊向被上訴人請公傷假。伊於受傷當日請假返回臺中住處後，就近於賢安國術館多次貼藥膏治療，因無好轉跡象，再於99年11月15日前往光田醫療社團法人光田綜合醫院（下稱光田醫院）就診，經診斷後始知受有「右側外踝閉鎖性骨折，踝部三角（韌帶）之扭傷及拉傷」之傷害，並於同年月23日住院治療，於同年月24日接受「內固定器骨折復位手術」，嗣於同年月26日出院。
伊發生前揭職業災害除受有「外踝閉鎖性骨折」外，尚有「右側踝部三角（韌帶）之扭傷及拉傷」之傷勢，上開傷勢本不易痊癒，而伊於100年1月14日及同年月28日門診時，亦經醫師診斷右足併發「筋膜炎」之症狀，嗣於同年 2月19日在家中復健走樓梯時，又因足部無力跌倒受傷，經前往光田醫院急診，醫師診斷為「右足舟狀骨閉鎖性骨折」，因該「右足舟狀骨閉鎖性骨折」係於前揭職業災害所受「外踝閉鎖性骨折」、「右側踝部三角（韌帶）之扭傷及拉傷」、「筋膜炎」傷害之醫療期間內發生，且係因右足無力跌倒受傷所引起，顯為前揭職業災害之後遺症，二者間有相當因果關係，而屬同一傷病事故。
㈡詎於前揭職業災害發生後，被上訴人遲不核定公傷假，反要
求伊先依序請病假、事假及特休，又不依規定按月補償原領工資，造成伊經濟困難，因而向臺北市政府勞工局（下稱勞工局）申請調解，請求被上訴人將受傷後假別改為公傷病假，並依法給付職災薪資補償及醫療費用，詎被上訴人卻以伊提供資料不齊全，無法將資料提供給行政院勞工委員會勞工保險局（下稱勞保局）為職災判定及請求職災補助，僅表示若勞保局核准後，被上訴人會以伊受傷前 6個月之平均工資計算原領工資云云。雖兩造經勞工局於100年1月26日調解不成立，然被上訴人既已於調解時承諾以伊99年11月 8日職業災害受傷前 6個月平均工資即新臺幣（下同）60,290元計算原領工資補償，應依勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定補償伊必要之醫療費用7,910元，及自99年11月起至100年 9月止共11個月之原領工資663,190元（計算式：60,290元1
1 ＝663,190元），合計為671,100元。扣除被上訴人已給付伊99年11月至100年7月間之部分原領工資總計 119,516元，以及勞保局於 100年3月9日、100年6月30日、100年7月18日、100年8月25日核付之職業傷病給付80,920元、93,212元、63,507元及31,754元，總計核付傷病給付 269,393元，被上訴人尚應給付伊不足之醫療費用及原領工資282,191元（7,910＋663,190－119,516－269,393＝282,191元）。惟被上訴人經伊發函催告仍置之不理，爰依勞基法第59條第1款、第2款規定請求被上訴人給付 282,191元及自100年9月23日起算之法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人自99年11月 8日於工作時不慎滑倒致右腳拐傷，嗣經
勞保局認定核屬職業傷病事故後，自99年11月至100年8月31日之期間，伊公司對於上訴人所申請之公傷病假均有核准，惟伊公司於100年8月底檢視上訴人所提出之歷次診斷證明書，發現上訴人因外踝骨折，宜休養3個月，然事隔3個月後，上訴人理應將痊癒復職，卻又於100年2月19日至光田醫院急診，其急診病因是否與先前之職業災害係屬同一，即有疑義。伊於 100年9月1日函請上訴人說明該急診病因，上訴人自承係於練習腳力爬樓梯中因腳無力再次跌倒受傷骨折，可知即便上訴人所謂「傷到原來之骨折」說法屬實，其急診病因亦係於家中不慎跌倒所致，與99年11月 8日發生之職業災害非屬同一病因，且上訴人始終未能證明「醫師囑咐應在家中爬樓梯復健」之事實，故上訴人於100年2月19日受傷，純屬不慎再次跌倒，加重病情，導致腿部無力所造成，與99年11月8日所受外踝骨折之傷害，並非同一傷害。又上訴人隱瞞100年2月19日於家中不慎跌倒受傷，且光田醫院100年2月至4月份之診斷證明書均未記載上訴人於100年2月19日受傷急診，故伊公司迄100年8月31日得知該情前未生疑義而核准上訴人100年3月至 8月之公傷病假，要非表示對於上訴人所主張之「醫療期間」並無異議，上訴人無法證明前後兩次傷害為同一病因，本件「職業災害醫療不能工作期間」應以 3個月休養期間計算，始屬合理。
㈡上訴人因職業災害而不能工作之期間為99年11月8日至100年
2月19日，而勞基法第59條第2款規定所指「原領工資」，依勞基法施行細則第31條第 1項規定係指「一日之正常工作時間所得工資」，上訴人每月所領工資，僅有底薪及安全獎金為正常工作時間所得之工資，其餘伙食津貼、逾時津貼、例假出勤、高效逾時出勤、趟次逾時津貼及逾時戴客獎金等，均屬超時工作之加班費，上訴人99年10月正常工作時間所得之工資為底薪14,400元及安全獎金 3,000元，合計17,400元，故伊公司應補償上訴人不能工作期間（99年11月份至 100年2月份，以4個月計算）之原領工資應為69,600元（17,4004＝69,600），再加計上訴人之全數醫療費用7,910元，為77,510元（69,600＋ 7,910＝77,510）。又伊公司自99年11月至100年6月間，已給付上訴人原領工資 119,516元及勞保局核付之傷病給付總計269,393元，總計為388,909元，已逾前揭應補償上訴人之金額，依勞基法第59條第 1項但書之規定自得全數抵充。
㈢上訴人於 100年9月6日要求續請100年9月份之公傷假，惟其
每月僅就醫 2次，且當日上訴人走路健步如飛，絕無勞基法所言「醫療中不能工作」之情事，故伊公司依職業災害勞工保護法第27條規定要求上訴人恢復上班，重新調整其身體可以負擔之一般輕便內勤工作，惟上訴人拒絕並表示 100年10月份始恢復上班。經伊公司多次電話聯繫未果後，始於 100年9月9日發函要求上訴人於文到 2日內辦理留職停薪或恢復上班，逾期將以曠工處理。上訴人於同年月13日收文後仍拒絕上班，故伊公司於100年9月16日通知上訴人因100年9月13日至15日連續曠工 3天而予解雇，上訴人亦於同年月15日發函通知依勞基法第14條不經預告終止勞動契約，上訴人追加請求補償100年8、9月仍需醫療而不能工作工資120,580元，依法無據。而上訴人向勞保局申領100年8月1日至9月30日之職業災害傷病給付案，勞保局亦於 100年12月26日核定不予給付等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人282,191元及自100年9月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第164頁反面至第165頁反面）：
㈠上訴人自96年1月1日起受僱於被上訴人，擔任臺北往返臺中
線客運車駕駛員。上訴人於99年11月8日凌晨1時許，因準備駕駛勤務，在被上訴人所設立之臺北南港舊莊加油站加油及打掃車內清潔時，於下車時，因地面不平且油膩濕滑，右腳於接觸地面時不慎滑倒致右腳盤拐傷，因而請求中華站值班站務員代向被上訴人請公傷病假後，返還臺中住處。上訴人嗣於賢安國術館多次診療、於同年月11日及同年月15日前往林原瑩骨科診所及光田醫院診療，經診斷受有右側外踝閉鎖性骨折、踝部三角（韌帶）之扭傷及拉傷之傷害，又於同年月23日在光田醫院住院，並於同年月24日接受內固定器骨折復位手術，於同年月26日出院。
㈡上訴人於100年2月19日跌倒受傷，前往光田醫院急診治療，
醫師診斷為右足舟狀骨閉鎖性骨折，足挫傷，施以繃帶石膏固定。
㈢上訴人前揭於99年11月 8日工作不慎滑倒致右腳拐傷部份，
經勞保局核定為因執行職務而致傷害，先後於 100年3月9日、同年6月30日、同年7月18日、同年 8月15日各核付上訴人職業傷害補償費80,920元、93,212元、63,507元、31,754元，總計269,393元。
㈣上訴人因前揭職業災害所支出之必要醫療費用金額合計為7,910元。
㈤上訴人於99年11月8日受傷前 6個月即99年5月至99年10月所
領之每月工資分別為64,261元、55,507元、56,835元、61,692元、58,725元、64,719元，月平均工資為60,290元（計算式：64,261元＋55,507元＋56,835元＋61,692元＋58,725元＋64,719元＝361,739元，361,739元6＝ 60,290元，元以下四捨五入）。
㈥上訴人於99年10月份所領得之工資及獎金總額為64,719元，
包含底薪14,400元、安全獎金3,000元、伙食津貼1,800元、逾時津貼6,020元、例假出勤2,800元、高效逾時 8,000元、特休補貼467元及趟次獎金18,980元、載客獎金9,252元。
㈦被上訴人已先後給付上訴人99年11月至100年7月之部分原領
工資合計 119,516元（計算式：99年11月份11,267元＋99年12月份9,660元＋100年1月份5,890元＋100年2月份 3,299元＋100年3月份17,880元＋100年4月份17,880元＋100年5月份17,880元＋100年6月份17,880元＋100年7月份17,880元＝119,516元），及退還99年11月9日（按日數退還）起至100年7月之保費4,660元。
㈧被上訴人自99年11月至100年8月31日止之期間，對於上訴人所申請之公傷病假均有准許。
㈨上訴人於99年11月 2日撰寫報告說明經過，請求被上訴人准
予職災公傷病假，被上訴人初始不核准，要求上訴人先行依序請特休假、普通病假及事假，於假滿後要求上訴人於 100年3月1日辦理留職停薪，另將上訴人之勞保退保，直至勞保局於 100年3月9日函知上訴人已核准職業傷害補償費後，始核准職災公傷病假之申請，並於100年3月18日申報加保上訴人之勞保，且自100年3月起按月依勞保投保薪資17,880元補償上訴人原領工資至100年7月止。
㈩上訴人向勞保局申領100年8月1日至同年9月30日之職業災害補償費，經勞保局核定不給付。
五、上訴人主張於100年2月19日受傷亦屬職業災害所致傷害，被上訴人依勞基法應給付99年11月至100年9月合計11個月職業災害期間之原領工資與醫療費用差額 282,191元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠上訴人於100年2月19日受傷與99年11月 8日因職業災害所受傷害是否屬同一傷病事故？㈡上訴人請求被上訴人給付支出之必要醫療費用、99年11月至100年9月間之原領工資差額有無理由？金額若干？茲就本院得心證之理由分述如下：
㈠上訴人於100年2月19日受傷與99年11月 8日因職業災害所受傷害非屬同一傷病事故：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之為真實，則被告就其抗辯即不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第 917號判例可資參照。又勞委會82年12月18日勞動三字第 75757號函示：「勞工因遭遇職業災害留有後遺症，必需再行治療，且經證明確係同一傷病事故引起具有相當因果關係者，是段工作期間自屬職業災害之醫療期間。與是否自行復工或是否再有任何公傷病假紀錄無關。」本件上訴人主張其於100年2月19日受傷，係因99年11月 8日職業災害所受傷害之後遺症造成，屬同一傷病事故乙節，既為被上訴人所否認，依前開說明，自應由上訴人就該事實負舉證之責。
⒉經查，上訴人雖提出診斷證明書、勞保局函文以證明其直至
100年11月間仍因99年11月8日職業災害所受傷害持續復健治療中，然觀之林原瑩骨科診所99年11月11日診斷證明書上記載：「病名：右足踝外踝骨折」、「醫師囑言：…宜休養 3個月」（見原審卷第65頁），及光田醫院99年11月15日診斷證明書上記載：「醫師囑言【現在病況】：病人於99年11月15日於門診接受治療建議開刀治療，宜休養 3個月」等語（見原審卷第66頁），足見醫師於上訴人發生系爭職業災害初期，醫師診斷之休養期間均為3個月。再參諸光田醫院99年1
2 月31日診斷證明書亦載明：「醫師囑言【現在病況】：原告因右側外踝閉鎖性骨折、踝部三角（韌帶）之扭傷及拉傷，於99年11月15日至該院門診，於99年11月23日因上述病情住院治療並於99年11月24日接受內固定器骨折復位手術，因上述病情出院後在本院門診追蹤治療，宜休養1個月（1月 1日至1月31日）」等語（見原審卷第7頁），以及光田醫院101年8月31日函復：「單純外踝骨折及踝部三角韌帶拉傷須休養3個月等到骨折部分癒合方可使力。因受傷需石膏固定4至
6 週後復健包括肌力及活動性關節運動因受傷及手術後軟組織沾連導致關節受限及受傷後肌肉未使用導致肌肉萎縮」等語（見本院卷第62頁），堪認上訴人於手術後經醫師診斷之休養期間，亦為3個月。
⒊上訴人於99年11月8日受傷後，先後於99年11月15日、99年1
1月29日、99年12月6日、99年12月14日、99年12月31日、10
0 年1月7日及100年1月28日均因「右側外踝閉鎖性骨折、踝部三角（韌帶）之扭傷及拉傷、筋膜炎」至光田醫院治療，亦有原審向該院調取上訴人歷來病歷可稽（見原審卷第94頁反面至第95頁反面），其中100年1月14日及100年1月28日之就診病歷記載：「 x-rays： no further displacementandgood aligment（中譯：沒有移位，對準良好）。follow upx-rays：no displacement and callus formation. stillwith slight limping gait（中譯：沒有移位，沒有骨痂形成，仍有輕微跛行）」等語（見原審卷第95頁反面）， 100年 1月28日之病歷更記載：「x-rays：good aligment even
on weight bearing. follow up in a month.（中譯：即使負重情況下，對準良好，追蹤 1個月）」等語（見原審卷第95頁反面），足見上訴人99年11月 8日所受之外踝骨折傷勢復原情況良好。又前揭光田醫院100年8月29日診斷證明書載明上訴人於100年2月19日前往光田醫院急診（見原審卷第67頁），而上訴人亦於提交被上訴人之報告書中承認於100年2月19日練習腳力爬樓梯中因腳無力再次跌倒（見原審卷第69頁），參諸上述病歷記載上訴人於100年2月21日、100年2月28日後係因「舟狀骨閉鎖性骨折、足挫傷」至該院治療（見原審卷第96頁），顯與上訴人於100年2月19日所受之舟狀骨閉鎖性骨折傷害屬不同部位，且係原外踝骨折傷勢幾乎復原時所受傷害，則上訴人於100年2月19日所受舟狀骨閉鎖性骨折、足挫傷之傷害，是否與99年11月 8日之系爭職災傷害係同一傷病事故引起，具有相當因果關係，已有疑義。
⒋上訴人雖另主張因系爭職災傷害後併發筋膜炎不良於行，於
100年2月19日在家中爬樓梯復健時，因腳部無力不慎跌倒致右足舟狀骨閉鎖性骨折、關節攣縮，乃前往光田醫院急診，自屬系爭職災傷害之後遺症而有相當因果關係云云。然查，證人即上訴人之舅陳土城證稱：上訴人都自行上下樓梯，100年2月19日沒有看到上訴人是如何跌倒的，並不清楚上訴人如何爬樓梯以及是否爬樓梯復健，也不知道醫生有無吩咐上訴人爬樓梯復健等語（見本院卷第86頁反面至第87頁反面），又上訴人於100年2月19日至光田醫院急診及100年2月21日診療時病歷記載之主訴，均僅有「 Both feet pain due tofalling down from height. （中譯：為雙腳疼痛，因從高處跌落）」等語（見原審卷第96頁、第99頁反面），並無因復健而受傷之記載。再者，上訴人主張係因遵照醫師囑咐復健，在家中爬樓梯以練習腳力云云，然經原審調取光田醫院病歷（見原審卷第88頁至第 103頁），其中並無醫師囑咐上訴人應在家中進行復健或應爬樓梯復健之記載，上訴人此部分主張，尚難採信。另經原審函詢光田醫院，上訴人是否必須進行復健，及上訴人於100年2月19日院急診傷勢是否為99年11月15日就診傷勢導致右腳無力所引發之後遺症，該院僅回覆：「謝君因右外踝骨折住院接受手術，但術後活動不便不慎跌倒，加重病情，導致腿部無力，目前進行復健以加強肌力。100年2月19日至急診就診，疑似舟狀骨閉鎖性骨折，予以石膏固定」（見原審卷第87頁）、「謝君因外踝骨折住院進行手術，但因『再次跌倒』加重病情…」等語（見原審卷第93頁），未臻明確。經本院再度函詢光田醫院關於上訴人100年2月19日所受傷勢是否為99年11月 8日傷勢之後遺症，及上訴人右足殘障失能情形是否因99年11月8日或100年 2月19日受傷所致，該院陳皓松醫師回覆稱：「…說明四：因99年11月8日傷勢未完全康復造成行動不便可能再度受傷如100年 2月19日傷勢，但兩者傷勢一前一後加上周邊肌肉關節因傷勢長期未使用所造成後遺症為廢用性骨質疏鬆症，及小腿及腳肌肉萎縮，踝關節活動角度受限。說明五：右足殘障失能由復健科評估及開立證明。上述綜合診斷可能造成後遺症為廢用性骨質疏鬆症，及小腿及腳肌肉萎縮，踝關節活動角度受限。…」等語，有光田醫院100年11月1日 （100）光醫事字第00000000號函（見原審卷第87頁）、 100年11月25日（ 100）光醫事字第00000000號函（見原審卷第93頁）及101年8月31日函（見本院卷第62頁）附卷可稽。上開函文僅能證明上訴人係因再次跌倒而加重病情，但均不足以認定醫師囑咐上訴人必須在家進行復健及以爬樓梯進行復健，亦無從證明上訴人於100年2月19日所受右足舟狀骨閉鎖性骨折、關節攣縮，係99年11月 8日職業災害所致傷害之後遺症。
⒌又原告向勞工保險局申領100年8月1日至同年9月30日之職業
災害補償費，經勞保局核定不給付，有勞工保險監理委員會保險爭議101保監審字第 0483號審定書在卷可參（見本院卷第40頁），復為兩造所不爭執。而經原審向勞保局調閱上訴人申請勞保傷病給付之資料，可知勞保局曾調取上訴人就診醫院病歷資料送請專科醫師審查，該醫師審查後認：「⒈自述 100.2.19.復健爬梯過程，腳無力跌倒，再次骨折，急診病歷記載：falling down from height，自高處跌落，與個案之陳述有不一致之處，且跌落事件是否屬復健過程必要之動作，尚有疑慮。⒉經檢視Ｘ光（100.2.19）右足舟狀骨骨折處未見明顯位移，若屬職傷，上述休養至100.7.31.已5個月之久，應已復原。⒊根據7/28門診病歷， now imporvesymptoms，個案之骨折持續回復改善。綜上，2/19事件傾向認定非屬職災，上述給付已屬合理，不建議延長」等情明確，亦有勞保局 101年2月8日函附上訴人申請勞保傷病給付之全份資料在卷可按（見原審卷第 158頁背面）。益見上訴人100年2月19日所受右足舟狀骨閉鎖性骨折、關節攣縮之傷害，並非99年11月15日系爭職業災害傷害之後遺症，兩者間無相當因果關係可言。
⒍上訴人復主張於100年9月13日經醫師診斷「因上述病情（右
踝閉鎖性骨折）致右踝關節活動受限，門診復健治療，右踝伸展10度，屈曲30度」，顯有遺存殘廢失能之情狀，並經勞保局 100年12月12日函知已審查認定上訴人上開傷害符合勞工保險失能給付標準附表第R12-29項「一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能」之規定一節，然上訴人因系爭職業災害受有右側外踝閉鎖性骨折、踝部三角（韌帶）之扭傷及拉傷，又於100年2月19日因再次跌倒而致舟狀骨閉鎖性骨折、足挫傷，已如前述，則造成上訴人被認定為遺存殘廢失能之原因究竟為何，與上訴人因系爭職業災害所受傷害是否具有相當因果關係，均有不明，而上訴人復未能提出相當之證據以為佐證，尚難遽認其遺存殘廢失能之情狀係因系爭職業災害傷害所致。
⒎綜上，上訴人於99年11月8日因系爭職業災害受傷，嗣於100
年 2月19日再次跌倒所受傷害，並非前揭職業災害之後遺症，故非屬職業災害。考量上訴人再次跌倒前因系爭職業災害至光田醫院最後一次看診日為100年1月28日，當時診斷結果為外踝骨折處癒合良好，並無移送或骨痂形成，於負重情況下對準良好，雖有輕微跛行，僅須追蹤 1個月已如前述，再衡諸上訴人所從事之工作性質及受傷部位、程度對工作之影響，認上訴人因前開職業災害在醫療中不能工作期間，應以6個月為相當。
㈡上訴人請求被上訴人給付支出之必要醫療費用、99年11月至100年9月間之原領工資差額，為無理由：
⒈按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。…二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。…」，勞基法第59條第1款、第2款定有明文。又按雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞基法第60條、同法施行細則第34條分有明定。再依勞工保險條例第15條第 1款後段規定，職業災害保險費全部由投保單位負擔。故同一職業災害如依勞工保險條例之規定，勞工已取得補償，就其取得補償之數額，雇主有權主張全額抵充。
⒉上訴人於99年11月 8日所受傷害，經勞保局核定為因執行職
務而致傷害，為兩造所不爭執，自屬勞基法第59條所定之「職業災害」，就此部分被上訴人對上訴人應負職業災害補償責任，惟上訴人於100年2月19日再次跌倒所受傷害並非99年11月15日職業災害之後遺症，亦非職業災害，上訴人不得請求被上訴人補償。又上訴人因前開職業災害在醫療中不能工作期間應為6個月，故被上訴人應依勞基法第59條第2款規定按上訴人原領工資數額予以補償 6個月之工資。再者，勞基法第59條第2款規定之原領工資，係指勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額為1日工資（勞基法施行細則第31條第 1項規定參照）。上訴人雖主張被上訴人應依兩造於勞工局勞資爭議調解時之承諾，以上訴人職業災害受傷前 6個月平均工資即60,290元計算原領工資補償，惟按民事訴訟法第 422條規定，調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。上開規定雖係就法院調解程序所為，然勞資爭議調解亦係由第三人介入促成當事人雙方達成合意或讓步，本於相同法理，上開民事訴訟法之規定於勞資爭議調解程序中亦有其適用。兩造勞資爭議調解既不成立，則不論調解委員之建議或當事人所為之陳述、讓步，均不得援引作為本件訴訟之證據資料。
⒊經查，上訴人係屬按月計薪，自應以被上訴人遭遇職業災害
前1個月正常工作時間所得之工資除以30計算1日工資。被上訴人於99年10月份領取之底薪為14,400元、安全獎金 3,000元、伙食津貼1,800元、逾時津貼6,020元、例假出勤 2,800元、高效出車獎金8,000元、特休補貼467元及趟次獎金18,980元、載客獎金9,252元，合計64,719元，此有上訴人99年1
0 月份薪資單在卷可稽（見原審卷第25頁），且為兩造所不爭，故上訴人99年10月份每日工資為 907元（【底薪14,400元＋安全獎金3,000元＋伙食津貼1,800元＋高效出車獎金8,000元＝月薪27,200元】÷30＝907，小數點以下四捨五入）。被上訴人雖否認伙食津貼、高效出車獎金係屬正常工作時間所得之工資，惟按所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼或其他任何名義經常性給與均屬之（勞基法第2條第3款規定參照），故由勞基法第2條第3款之規定可知，「包括」以下之規定僅是對何謂勞工因工作而獲得之報酬所為之例示規定，故判斷雇主所為之給付是否係屬經常性之給與而屬工資，自應以一般通念判斷該給付之本質是否為勞務給付之對價。依據被上訴人之駕駛員薪資及獎金給付辦法第1點以下規定：「1.1.1.3伙食津貼：最高1,
800 元（全月在職且領取高效出車獎金者，未領取高效出車獎金者則依全日出勤日數每日60元計算）。… 1.1.2.1高效出車獎金：8,000元。1.1.2.1.1依公司所規定之出勤日全數出勤者予以核發。… 1.1.2.3趟次獎金：依附件所示達基準營收薪資－（底薪＋逾時津貼＋伙食津貼＋例假出勤津貼＋3,000）。1.1.2.4載客獎金：【當月營收─公司所定基準營收】30％」（見本院卷第 119頁），是上訴人每月依被上訴人所排定之出勤日全日全數出勤，上訴人即會發給伙食津貼1, 800元及高效出車獎金，可認該伙食津貼、高效出車獎金係勞工每月正常全勤工作提供勞務，被上訴人對該勞務本身所給與之對價，自係勞工因工作而獲得之報酬而為工資。至上訴人主張其99年10月份所領取之載客獎金、趟次獎金亦屬工資云云，然查上開獎金及工作津貼之領取，依據上開給付辦法規定，係以上訴人每月載客收入達成被上訴人所定之基準營收為要件，再依據一定公式換算而得，並為上訴人所不爭，故上訴人每月所領取之載客獎金、趟次獎金均不同（見原審卷第23頁至第25頁之上訴人薪資獎金給付明細表），則上開載客獎金、趟次獎金之領取，並非上訴人提出勞務後即可領取，而應視上訴人提出勞務後之結果而定，非屬勞基法第2條第1款規定之工資，上訴人此部分主張，為不足取。
另逾時津貼、例假出勤津貼、特休補貼並非上訴人遭遇職業災害前 1日正常工作時間所得之工資，依據前開法條規定，亦不得計入上訴人原領工資數額計算基準。
⒋準此，被上訴人應給付上訴人不能工作之損害計 163,260元
（每日工資907306＝ 163,260），加計上訴人因系爭職業災害支出必要醫療費用 7,910元，上訴人所得請求之原領工資補償及醫療費用應為171,170元（163,260＋7,910＝171,170）。上訴人已因系爭職業災害之傷害，經勞保局核定為因執行職務而致傷害，共核付上訴人職業傷害補償費總計269,393 元，且被上訴人亦給付上訴人99年11月至100年7月之部分原領工資合計 119,516元，故依前揭規定及說明，即得與上訴人所請求之醫療費用7,910元及工資補償163,260元相互抵充，經抵充後已無餘額，上訴人不得再請求補償。
六、綜上所述，上訴人於99年11月 8日因系爭職業災害受傷，嗣於100年2月19日再次跌倒所受傷害非屬職業災害，上訴人得請求補償因職業災害在醫療中不能工作期間 6個月之原領工資163,260元及醫療費用7,910元，惟經以勞保局核付職業傷害補償費抵充後，上訴人已不得再請求補償。從而，上訴人依勞動基準法第59條第2款規定，請求被上訴人給付282,191元及自100年9月23日起算之法定遲延利息，洵屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 10 日
勞工法庭 審判長法 官 劉又菁
法 官 趙雪瑛法 官 張志全以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 10 日
書記官 洪王俞萍