臺灣臺北地方法院民事判決 101年度勞簡上字第29號上 訴 人 保誠人壽保險股份有限公司法定代理人 湯爾祺訴訟代理人 林峻立律師複 代理人 連憶婷律師被 上訴人 林伯樂上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國101年6月7日本院臺北簡易庭101年度北勞簡字第52號第一審判決提起上訴，本院於民國103年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹萬肆仟陸佰零貳元，及自民國一百零一年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔二十分之十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原審請求上訴人給付新臺幣（下同） 30萬8,702元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於本院第二審程序減縮聲明請求上訴人給付21萬8,615元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷第213頁背面），核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：被上訴人起訴主張：伊自民國 90年1月17日起，受僱於上訴
人擔任保險業務員，兩造並於95年1月1日同時簽訂承攬契約書及聘僱契約書，惟於薪資之發放並無區別；嗣因伊業績未達標準，故於 97年6月30日遭上訴人調為業務代表並終止兩造間之聘僱契約；於 98年6月間，因上訴人將業務員通路及其相關資產出售予訴外人中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司），伊遂於同年 2月間辦理離職，兩造間之承攬關係因而中止，惟上訴人並未依法支付資遣費。嗣於99年
8 月23日經臺北市政府勞資爭議調解會議，上訴人同意依照勞動基準法（下稱勞基法）資遣費之規定辦理，然被上訴人於契約終止前6個月，平均月薪資為 4萬1,641元，工作年資為7年6月，並自94年7月1日起適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）之勞退新制，則上訴人應給付被上訴人資遣費為21萬8,615元【計算式：41641×〔3+（4+1/2）/2〕=218615.25】。為此訴請上訴人給付被上訴人21萬8,615元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人則以：被上訴人原為上訴人之保險業務人員，兩造同
時簽訂有聘僱契約及承攬合約，被上訴人於 97年6月30日因業績未達考核標準，上訴人遂依聘僱契約第 5條第1項第2款之約定，終止兩造間之聘僱契約。嗣於 98年6月間，因上訴人將業務員通路及其相關資產出售予中國人壽公司，並進而結清與公司間存有聘僱契約關係之業務主管年資，給予優於勞基法資遣費規定之補償金，由業務主管自請離職後轉至中國人壽公司任職，惟因斯時兩造間之聘僱契約業已終止，被上訴人當時已不具業務主管身份，故未能領得補償金，被上訴人因而向臺北市政府勞動部（原名勞工局）提起申訴。上訴人於調解時同意依勞基法之規定，就被上訴人擔任業務主管期間給予資遣費，然因被上訴人堅持將其依承攬契約之佣金報酬全數算入工資予以核算資遣費，致兩造對資遣費數額未能達成共識。上訴人就兩造間承攬合約部分無庸給付資遣費，就聘僱契約部分則願依勞基法及勞退條例之規定，按下列方式計付被上訴人資遣費：被上訴人自97年1月至97年6月依聘僱契約所領取之薪資分別為 5,958元、254元、383元、519元、1,284元、145元，除97年1月外，其餘皆未達勞基法基本工資之百分之10，故上訴人皆於補足後之基本工資之百分之10即1,728元計算其月薪，是被上訴人平均工資為2,433元；又被上訴人之聘僱契約自90年1月17日至97年6月30日止，適用舊制之年資為 4年6個月，新制年資為3年，故上訴人應給付之資遣費數額為1萬4,602元等情置辯。
原審判決命上訴人給付 21萬8,615元及自101年4月10日起至
清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息，並駁回被上訴人之其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造不爭執事項：（見本院卷第195頁背面）㈠被上訴人自90年1月7日起 98年6月30日止，任職上訴人公司。
㈡兩造於95年1月1日同時簽訂聘僱契約書及承攬契約書。
㈢上訴人於 97年6月30日因被上訴人業績未達考核標準，遂依
聘僱契約書第 5條第1項第2款之約定，合法終止兩造間之聘僱關係；斯時被上訴人之年資為 7年6月。被上訴人自94年7月1日起適用勞退新制，其適用舊制之年資為4年6月，適用勞退新制年資為3年。
㈣上訴人於 98年6月19日將業務員通路及相關資產出售予中國人壽公司。
㈤兩造間適用業務主管工作規則。
得心證之理由：
被上訴人主張兩造間訂有聘僱契約及承攬契約，然就薪資之發放並無區分，嗣兩造雖於 97年6月30日終止聘僱契約，並於 98年6月30日終止承攬契約，惟仍應依被上訴人契約終止前6個月平均實領薪資計付資遣費等情，上訴人雖不爭執被上訴人之工作年資及應給付被上訴人資遣費，惟辯稱關於資遣費之計算，不應包含被上訴人承攬契約之報酬等語。是本件應審究者厥為：㈠被上訴人基於承攬契約所得之業務津貼應否列入平均工資計算？㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？金額若干？㈠被上訴人基於承攬契約所得之業務津貼應否列入平均工資計
算？⒈按雇主應依勞基法第17條給付資遣費者，係以該契約係屬勞
動契約為前提；若勞務提供者係基於委任、承攬等其他契約關係供給勞務，則不在勞動基準法之適用範圍內，受領勞務者除依兩造契約給付報酬外，並無依勞動基準法給付資遣費之義務。又勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第 1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。本件被告所從事者為保險業，行政院勞工委員會（下稱勞委會）固指定保險業自87年4月1日起適用勞動基準法，但非謂保險業之從業人員即當然適用該法，仍應依實際勞務履行過程認定原告擔任被被告公司保險業務員及保險業務主管，是否與被告成立勞動契約關係。
⒉經查：
⑴本件兩造簽訂之系爭承攬契約書約定：「茲因乙方（即被上
訴人）願為甲方（即上訴人）招攬保險業務，雙方依誠實信用原則合意訂立承攬契約如下：第一條、承攬事項：⒈甲乙雙方同意就招攬保險契約之工作依本契約之約定成立承攬關係，不適用民法僱傭或其他勞動法令之規定。⒉乙方同意為甲方招攬保險業務，甲方並授權乙方得為下列招攬行為：…第二條、權利義務：乙方以甲方業務員身份從事招攬保險業務，必須遵守有關法律命令（包括但不限於保險法、保險業業務員管理辦法、洗錢防制法、個人資料保護法、著作權法、商標法等）、甲方所訂定之各項規範及要求，包括但不限於業務人員招攬行銷作業細則（附件一）、業務品質評議管理辦法暨作業相關細則（附件二）、保誠集團商業行為準則（附件三）。第三條、承攬報酬：⒈乙方必須將有要保意願客戶簽妥之要保書及首期保險費（依各別客戶實際繳費方式而定）轉交予甲方，經甲方同意承保且保險契約效力確定後，乙方始得按本契約附件四『保險招攬報酬支給標準』請領報酬。…」（見原審卷第46頁），是上訴人僅規範被上訴人於不違反相關法律命令及被上訴人之規範情形下，得以自行決定招攬保險之對象及方式，並未限制被上訴人義務履行之地點、時間及給付數量、方式過程等，尚難謂其對上訴人有人格從屬性。又被上訴人所招攬之保險契約需經被告同意承保且保險契約效力確定後，被告方依保險招攬報酬支給標準給付報酬，並依被上訴人所招攬之保險契約及客戶繳交保險費，按比例計算業務津貼（見本院卷第12至19頁），堪認上訴人給付被上訴之獎金等乃來自客戶繳交之保費，而領取金額多寡則視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否如期繳交保費等達成率而定，並非以被上訴人其從事招攬行為即提供勞務本身所為之對價給付，自不具有經濟上從屬性。再者，被上訴人得以獨立完成保險招攬業務，無須與上訴人其他成員共同進行保險招攬，亦難遽認被上訴人已納入上訴人之組織與生產結構中。因此，被上訴人依系爭承攬契約之約定，與上訴人間並無從屬性，即非屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約，自無勞基法規定之適用。加以被上訴人雖提出其他離職員工所簽訂之同意終止協議書及終止契約離職試算表（見原審卷第93至95頁、本院卷第28、29、184至186頁），主張上訴人有將承攬契約之報酬計入離職金之計算，故應比照辦理給付被上訴人資遣費云云，然為上訴人所否認，並抗辯系爭離職金並非資遣費，而係上訴人因業務移轉，與業務主管個別協商後，給予具業務主管身分之員工離職金，而斯時被上訴人已不具業務主管之資格，故未能比照辦理等語（見本院卷第 126頁背面）。觀諸系爭終止契約離職金試算表年資積數計算欄位，確實記載「自任職業務主管工作月起」，並計算至 98年2月即上訴人與中國人壽公司簽約移轉業務時止，且其試算方式與資遣費之計算標準並非一致，並由上訴人擇優給付離職員工，堪認與勞基法關於資遣費之請求有所不相同，被上訴人據此作為其資遣費請求之依據，委無足採。綜上，被上訴人主張上訴人依承攬契約書之附件 4「保險招攬報酬支給標準」所發給之各項獎金即「承攬報酬／業務主管其他非經常性津貼獎金類明細表」所列「非經常性所得」應屬勞動基準法規定之工資，應依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條規定計入平均工資以核算資遣費，並無理由。
㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？金額若干？⒈按勞委會曾於85年10月17日以（85）台勞動一字第139739號
函發佈修正「僱用部分時間工作勞工實施要點」，定義「部分時間工作勞工」謂其工作時間，較該事業單位內之全時勞工工作時間（通常為法定工作時間或企業所定之工作時間），有相當程度縮短之勞工，其縮短之時數，由勞資雙方協商訂之，但不得低於工作時間比例計算之基本工資。嗣於92年3月4日以勞動一字第0000000000號含將上述「僱用部分時間工作勞工實施要點」廢止，同日並頒布「僱用部分時間工作勞工參考手冊」，提供事業單位僱用部分時間工作勞工之參考，其內容與原先「僱用部分時間工作勞工實施要點」大致相同，是事業單位因實際業務需要，與勞工約定部分工時工作，並依工作時間比例計算之基本工資給予薪資，儘管薪資之總額低於基本工資，但並無違反勞基法第 21條第1項規定。又按，勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作時數不得超過84小時，勞基法第30條第1項訂有明文。⒉次按勞動基準法第11條第1項第5款、第17條分別規定：「非
有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「雇主依上開規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿 1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」。惟勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿 1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。而本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定，勞退條例第12條第1項、第8條第1項前段定有明文。⒊經查：依兩造間簽訂之聘僱契約書記載「茲為甲方（即上訴
人）聘僱乙方（即被上訴人）發展保險業務，雙方依誠信原則合意訂立本聘僱契約如下：第一條、聘僱事項：乙方同意受聘擔任甲方之通訊處處經理/業務主管。負責/協助通訊處業務之推動、發展與管理並依甲方之作業規定辦理所轄各級業務人員之招募、訓練、輔導及管理。…第三條、報酬：⒈乙方之報酬包括因擔任主管工作而獲得之經常性給付及非屬經常性之獎金及津貼，其詳細項目及核算標準，依乙方所屬職級及甲方有關規定辦理。…」；又依上訴人之業務主管工作規則第 2條規定：「凡受本公司（即上訴人）聘任從事工作獲致報酬之業務主管均適用之。」、第3條工作時間規定：「勞資雙方同意，得依業務推展需要，調整每月工作時數為15小時。」、第12條薪資規定：「業務主管之薪資以不低於中央主管機關所核定基本工資之10％為原則，其核發項目及標準，依業務主管職級及公司之規定辦理。業務主管主要薪資項目如下：業績獎金、增員獎金及主管產能獎金。」另系爭業務主管工作規則就聘任業務主管之休息時間、例假日、特別休假、請假手續、津貼、獎金、考勤、獎懲、資遣、離職及退休等事項，均有完善之規定，並依照勞基法之相關規定辦理，堪認上訴人為維持公司業務運作，另與被上訴人簽訂聘僱契約，且因職務之特殊性，而約定部分工時，於法並無不合。次查，兩造約定工作時數為每月15小時，以上開每日工作 8小時為全時工時計算，約定工資如不低於基本工資之 6.25%（15÷30÷8=0.0625），即未違反勞基法第21條第 1項有關基本工資之保障。又勞委會於96年6月22日勞動2字第0000000000號函發佈96年7月1日公告之基本工資為1萬7,280元，6.25%為1,080元，而上訴人已依系爭業務主管工作規則第12條規定，以不低於中央主管機關核定基本工資之10％補足被上訴人之月薪為 1,728元，揆諸上開說明，並未違反勞基法第21條第1項之強制規定。
⒌又被上訴人於 97年6月30日因業績考核未達標準，經上訴人
依系爭聘僱契約書第5條第1項第 2款之約定，終止兩造間之聘僱契約，且被上訴人業務津貼非勞基法第2條第4款之工資，已如前述，則被上訴人之平均工資，應以聘僱契約終止前6個月，依聘僱契約領取之工資計算。又被上訴人自97年1月至97年6月止，依聘僱契約領取之薪資分別為 5,958元、254元、 383元、519元、1284元、145元，有業務主管薪資類（經常性所得）明細表在卷可查（見原審卷第83至88頁）；又上訴人已將被上訴人 97年1月至97年12月不足基本薪資10％之部分補足至1,728元。從而，被上訴人之平均工資應為2,433元【計算式： （5958＋1728＋1728＋1728＋1728＋1728）÷6＝2433） 】，堪予認定。又被上訴人適用勞退舊制之工作年資為 4年6月，適用勞退新制之年資為3年，是本件上訴人應給付被上訴人資遣費為1萬4,598元【計算式：2433×（4+6/12）＋2433×3×1/2＝14598） 】，惟上訴人同意依給付被上訴人資遣費 1萬4,602元（見本院卷第201頁背面），是上訴人於此範圍之請求，為有理由。
末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第1項、第233條第1項前段、民法第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付資遣費，係以支付金錢為標的，自得請求依法定利率計算之遲延利息，另依勞動基準法施行細則第8條規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給。據此規定，上訴人應在其於97年6月30日終止勞動契約後30日內即97年7月29日前給付被上訴人資遣費，惟上訴人迄未給付上開資遣費，為其所不爭執，則被上訴人請求加計自起訴狀繕本送達翌日即101年4月10日起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據；逾此部分請求，則無理由。
綜上所述，被上訴人依勞基法第17條及勞退條例第12條第1
項、第2項規定，請求被告給付資遣費1萬4,602元，及自101年4月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則無理由。原審於就上開範圍內，判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無不合，上訴人指摘該部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由；至於被上訴人之請求不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，即有未洽，上訴人求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。
本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及
證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴
訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 14 日
勞工法庭審判長 法 官 劉又菁
法 官 賴淑芬法 官 葉雅婷本判決不得上訴。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 103 年 7 月 14 日
書記官 鍾雯芳