臺灣臺北地方法院民事判決 101年度勞簡上字第7號上 訴 人 黃文章訴訟代理人 蕭嘉甫律師被上訴人 綠鄰企業有限公司法定代理人 張東永訴訟代理人 陳朝銘律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國100年12月28日本院臺北簡易庭100年度北勞簡字第133號第一審判決提起上訴，經本院於民國101年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人乃被上訴人之股東，且於民國86年11月14日起至95年12月29日止受僱於被上訴人，工作內容由被上訴人之法定代理人張東永指派，包括從事顧店、送貨、園藝造景、現場監工、指揮調度工人，以及對外接洽業務、簽約，將接案交回公司，由張東永確認用印估價單、出貨單及統籌分派工作人員前往施工，完工後再代表公司向客戶請領款項等，每日無固定上下班時間，請假時需事先以電話或當面告知張東永或其配偶潘玉慧，每月領薪時，被上訴人會提示薪資計算明細表，以示扣除勞健保、預扣所得稅等費用後之實領金額，並要求上訴人在「薪資領取簽名表格」上簽名後，以現金發放薪資，故兩造間有從屬及指揮監督之關係。詎被上訴人自96年1月1日起拒絕上訴人提供勞務，且未依法給予1個月預告期間，即任意終止勞動契約，而上訴人任職年資計9年4月，離職前平均工資為45,000元，爰依勞動基準法第16條第1項第3款及第17條規定，請求被上訴人給付1個月預告期間之工資，及相當9個月又4/12個月平均工資之資遣費，合計共465,000元等語。聲明請求被上訴人給付上訴人465,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：兩造間並無僱傭關係，應屬委任關係。上訴人係與被上訴人之法定代理人張東永共同經營公司，由張東永掛名負責人，上訴人得對外承接工程業務及指揮調度工程人員，處理事務有獨立裁量權及指揮權，且無須於上下班簽到，以計算工時及加班時數，而係採上下班責任制即無固定上下班時間，請假亦無需徵得張東永之同意，每月報酬亦係依其與張東永之協議領取，被上訴人均依勞工保險條例第8條第1項第3款規定，為上訴人及張東永投保勞工保險，並因會計記帳所需，均曾對上訴人及張東永開立薪資所得憑單，故上訴人非依從屬關係提供勞動力並領取工資。上訴人嗣因與張東永之經營理念不同，於95年12月7日與張東永簽訂協議書（下稱系爭協議書），係以股東身分與張東永協議拆夥，並自行離職，自無權請求給付資遺費及預告期間之工資等語。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（1）原判決廢棄。（2）被上訴人應給付上訴人465,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。查上訴人本於勞動契約終止之法律關係請求被上訴人給付資遣費及預告期間之工資，被上訴人則否認兩造間曾存在僱傭關係，依據上開舉證責任分配之規定，應先由上訴人就其主張兩造間曾存在僱傭關係之事實負舉證責任。
（二）上訴人主張與被上訴人間曾存在僱傭關係，係以上訴人受被上訴人指揮監督及按月領取薪資，被上訴人並為上訴人投保勞工保險及提撥勞工退休金至勞工退休專戶等情為據。經查：
（1）上訴人雖主張受被上訴人指揮監督及按月領取薪資云云，然證人即被上訴人之會計兼總務潘玉慧結證稱：上訴人與張東永是老闆，薪資的發放權限是張東永與上訴人決定，薪資表裡面有上訴人的名字，但因為上訴人與張東永均是老闆，所以沒有薪資明細表，但有領薪水的簽名，上訴人沒有派工單，正職與點工才有派工單，上訴人工作不需要接受張東永的調派、指揮，除了上訴人、張東永及證人外，其他人均有工作簽名表，上訴人與張東永因理念不合才會簽署協議書，上訴人取得公司財產，但沒有取得店面承租權，上訴人是自行離開的等語（見原審100年11月19 日言詞辯論筆錄）；證人即被上訴人之員工蔡維嚴結證稱：公司有兩位老闆，看那位老闆接到業務需要支援我就支援誰，老闆是上訴人及張東永，上班請假看是上訴人或是張東永誰在，就向他們口頭報告就可以，知道上訴人與張東永拆夥的事情，上訴人是自行離開等語（見原審100年11月19日言詞辯論筆錄）；證人即被上訴人之員工徐瑋良結證稱：上訴人也是老闆，因為認識上訴人，經上訴人告知可以到被上訴人公司去做PART TIME，所以認為上訴人也是老闆，知道上訴人與張東永拆夥的事等語（見本院101年7月10日準備程序筆錄）；證人即被上訴人之離職員工李東昇結證稱：任職被上訴人期間，工作是上訴人或張東永指派，上訴人與張東永兩個是老闆，面試的時候，張東永有提到上訴人也是老闆，要聽兩個人的指揮，上訴人與張東永會去協調工人的工作，知道上訴人與張東永拆夥等語（見本院101年7月10日準備程序筆錄）。依據上述證人之證詞內容，可知上訴人與被上訴人之法定代理人張東永原共同經營公司，上訴人對被上訴人之員工有指揮、任命及調派權；且檢視被上訴人於原審所提工作簽名表、工作時間表、薪資明細資料，均無上訴人之簽名及工作紀錄，核與證人潘玉慧證述因為上訴人是老闆，所以沒有薪資明細表，沒有派工單，除了上訴人、張東永及證人潘玉慧外，其他人均有工作簽名表等情相符，上訴人亦未提出有其簽名及工作紀錄之工作簽名表、工作時間表為證，足見上開證人證述上訴人原為被上訴人之實際負責人而非員工等情，應可採信。至於上訴人另主張其請假亦須經被上訴人同意，且須遞交請假條，薪資係依出缺勤情況計算云云，亦為被上訴人所否認，上訴人就此部分主張，均未能提出證據以實其說，自不可採。
（2）至於被上訴人雖曾為上訴人投保勞工保險及提撥勞工退休準備金，然勞工保險之被保險人並不限於勞工身分，依勞工保險條例第8條第1項第3款規定，實際從事勞動之雇主亦得準用該條例之規定，參加勞工保險，且兩造非不得約定比照勞動基準法規定之勞動條件，而由被上訴人按月為上訴人提撥勞工退休準備金，專戶存儲。故尚難因被上訴人曾為上訴人投保勞工保險及提撥勞工退休準備金，遽謂兩造間有勞動契約關係。兩造間之法律關係，仍須以上訴人實際之工作內容、方式是否符合勞工之定義而為認定。
（3）何況，審酌上訴人主張其為被上訴人之「執行業務股東」等語（參見原審卷第50頁之準備書㈠狀），且曾於95年12月7日與被上訴人之法定代理人張東永協議，將上訴人持有之被上訴人股權讓與張東永，雙方協議股權條件包括：①張東永給付上訴人100萬元，附加公司小貨車、數位相機、電話號碼、芸廬造園店名，另後山空地承租權由上訴人繼續承租，其餘資產及店面承租權歸張東永所有。②原由被上訴人承包之保養工程，部分由上訴人承接，上訴人承接後負有換約之責。③上訴人繼續承接之工程，保固期間內之工程款分擔之約定。④被上訴人95年11月30日前工程應收款、應付款及負債或盈餘決算後，盈虧由上訴人與張東永各一半⑤協議成立後，上訴人僅能從店裡攜出私人物品，其餘資產均屬張東永所有等情，有被上訴人所提協議書為證（參見原審卷第40、41頁），上訴人亦不爭執。
再者，上訴人確曾為被上訴人之股東（參見原審卷第32頁之公司變更登記表），且曾以張東永為被告，於99年間提出起訴狀，記載「兩造因經營理念不合，乃於95年12月7日簽訂協議書」等語（參見原審卷第35頁），案列本院99年度訴字第1332號履行契約事件，復於該事件提出民事反訴答辯狀，記載「兩造於95年12月7日簽訂協議書之前，雙方為了達成拆夥協議」等語（參見原審卷第37頁），可見上訴人與被上訴人之法定代理人張東永於95年12月間簽訂協議書，係為終止上訴人與張東永間共同經營被上訴人之法律關係並為結算、財產分配，上訴人於簽訂系爭協議書後，應另行經營事業，而被上訴人則由張東永繼續經營。再審酌上訴人主張被上訴人於95年12月29日終止與上訴人間之勞動契約，並拒絕上訴人繼續提供勞務之時點，與系爭協議書約定之時間相當，且上訴人主張其曾就本件勞資爭議，於100年7月21日向臺北市政府申請調解，依所提申請書記載「本人因於95年12月4日與張東永拆夥」等語（參見原審卷第13頁），可見被上訴人抗辯上訴人係因95年12月間終止與張東永共同經營被上訴人之關係而離開公司，非因終止勞動契約等語，即非無據。
（三）綜上所述，上訴人之前開舉證，均難認其與被上訴人間有僱傭關係或勞動基準法所規範之勞動契約關係，被上訴人抗辯與上訴人間無僱傭關係為可採。故上訴人請求被上訴人應給付終止勞動契約之資遣費及預告期間工資共計465,000元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
勞工法庭審判長法 官 林玲玉
法 官 汪怡君法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 王怡屏