臺灣臺北地方法院民事判決 101年度勞訴字第190號原 告 賴小蓉
羅文玲陳彩惠共 同訴訟代理人 吳孟玲律師被 告 戴致遠即台灣電力股份有限公司台電聯合診所訴訟代理人 楊適旭上列當事人間給付工資等事件，本院於民國 103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告賴小蓉新臺幣壹拾貳萬貳仟捌佰零柒元、原告羅文玲新臺幣壹拾肆萬叁仟零貳拾伍元及原告陳彩惠壹拾捌萬玖仟陸佰玖拾柒元，及均自民國一百零二年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提撥新臺幣陸萬捌仟伍佰捌拾貳元至原告賴小蓉勞工退休準備金專戶、提撥新臺幣壹拾萬零伍佰陸拾貳元至原告羅文玲勞工退休準備金專戶及提撥新臺幣叁萬柒仟貳佰肆拾捌元至原告陳彩惠勞工退休準備金專戶。
本判決第一項及第二項得假執行；但被告以新臺幣陸拾陸萬陸仟伍佰貳拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘之訴及其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時原聲明請求：㈠被告應給付原告賴小蓉新臺幣（下同） 15萬6,546元、原告羅文玲18萬9,613元、原告陳彩惠20萬7,981元，及各自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應提撥 5萬5,770元至原告賴小蓉之勞工退休準備金專戶、提撥 10萬0,562元至原告羅文玲之勞工退休金專戶、提撥4萬1,856元至原告陳彩惠之勞工退休準備金帳戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國103年2月11日具狀變更請求內容如後（見本院卷㈡第84頁至背面），揆諸前開規定及說明，應認原告上開聲明之擴張與減縮係屬合法，應予准許，合先敘明。
本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分原告起訴主張：
㈠原告賴小蓉、羅文玲及陳彩惠分別於 97年10月1日、97年11
月3日及 98年7月1日起，受僱被告擔任血液透析中心（下稱洗腎部門）之透析護理師，並與被告簽訂聘用人員契約書（下稱聘用契約）。原告賴小蓉、羅文玲及陳彩惠與被告之聘用契約分別於 101年6月30日以及99年6月30日屆期，惟原告仍繼續工作為被告所未反對，而視為不定期契約。詎被告於101年 2月6日召開部門會議時，當場宣布洗腎部門因為病患人數不足，預定於當月底裁撤，並於同月29日以勞動基準法（下稱勞基法）第 11條第2款虧損或業務緊縮為由，資遣包含原告在內之全部部門人員，然並未給付原告資遣費、不足日數之預告期間工資、101年2月份加班費及休假日之工資。
其後原告雖為此向臺北市政府勞工局申請調解，惟因被告拒絕給付而調解不成立。嗣後原告發現被告於原告任職期間，對於原告之薪資有高薪低報之情形，致原告陳彩惠領取之生育給付及育兒留職停薪津短少，遂提起本件訴訟，請求如下金額：
⒈資遣費部分：
被告於 101年2月29日依勞基法第11條第2款終止兩造間之勞動契約，則依同法第 17條、勞工退休金條例第12條第1項規定，被告應給付原告資遣費如下：
⑴原告賴小蓉部分：
其任職時間自 97年10月1日起迄101年2月29日止，兩造間勞動契約終止前6個月即100年8月至101年1月所得工資總額為34萬6,400元【計算式：60925＋65025＋46475＋51550＋60100＋62325＝346400】，核算其平均工資為5萬7,733元【計算式：346400÷6＝57733，小數點以下以四捨五入，下同】，是原告賴小蓉得請求之資遣費為9萬8,621元【57733元×（3＋152/365）×0.5＝98621】。
⑵原告羅文玲部分：
其任職時間自 97年11月3日起迄101年2月29日止，於兩造間勞動契約終止前 6個月即100年8月至101年1月所得工資總額為42萬8,575元【69250＋63100＋71825＋73200＋72825＋78375＝428575】，核算其平均工資為7萬1,429元【428575÷6＝71429】，得請求之資遣費為11萬8,690元【71429×（3＋118/365）×0.5＝118690】。
⑶原告陳彩惠部分：
其任職期間自98年7月1日起迄101年2月29日止，於100年3月留職停薪前6個月即99年9月至100年2月所得工資總額為29萬9,800元【51300＋50600＋49550＋48550＋48850＋50950＝299800】，其平均工資為4萬9,967元【299800÷6＝49967】，得請求之資遣費為6萬6,668元【49967×（2＋244/365）×0.5＝66668】。
⒉預告期間不足之工資：
原告賴小蓉、羅文玲自任職時起迄被告終止勞動契約時止，已繼續工作 3年以上，依勞基法第16條第1項第3款之規定，被告終止勞動契約之預告期間應為30日。惟被告於101年2月
6 日開會時當場告知原告將於當月底裁撤血液透析中心並資遣該部門員工，被告終止與原告賴小蓉、羅文玲之勞動契約，預告期間尚不足 7日，原告賴小蓉、羅文玲請求預告期間不足之工資如下：
⑴原告賴小蓉部分：
依法應發給不足日數之預告期間工資為1萬3,468元【計算式：57733÷30×7＝13468】。
⑵原告羅文玲部分：
依法應發給不足日數之預告期間工資為1萬6,667元【計算式：71429÷30×7＝16667】。
⒊101年2月份延長工時之加班工資：
依兩造間聘用契約第5條第1項約定，原告之工作時間需按照個部門規定，必要時配合輪班及調派，每月工作總時數按診所規定之公告時數計算，被告並因此有公告各部門應上班時數，同時按月清算原告之每月加班時數，被告既公告原告服務部門於 101年2月間應上班時數為160小時，並清算當月份原告賴小蓉及羅文玲總工作時數分別為234小時及211小時，是扣除當月應工作時數 160小時及特別休假後，原告賴小蓉、羅文玲當月得請求之101年2月份延長工時之加班工資如下：
⑴原告賴小蓉部分：
其已請特別休假為4日，每日以8小時計算後，仍超時工作42小時【000－000－0×8＝42 】，又其時薪為241元【計算式：57733元30÷8＝240.5 ，小數點以下四捨五入】，其自得請求101年 2月份延長工時之加班工資為1萬3,462元【241×42×1.33＝13462】。
⑵原告羅文玲部分：
其已請特別休假為3日，每日以8小時計算後，仍超時工作27小時【 000－000－0×8＝27】，又其時薪為298元【計算式： 71429元30÷8＝297.6，小數點以下四捨五入】，其自得請求101年2月份延長工時之加班工資為1萬0,701元【298×27×1.33＝10701】。
⒋未休特別休假之折算工資：
依原告賴小蓉、羅文玲及陳彩惠受僱被告年資，分別應有10日、10日及7 日之特別休假，迄被告終止勞動契約時止，原告賴小蓉尚餘3日、羅文玲尚餘6日及陳彩惠尚餘10.5日之特別休假未休，且以原告於經被告資遣前，尚未及行使特別休假權利，原告自得向被告請求給付特別休假應休未休之工資如下：
⑴原告賴小蓉部分：
被告應發給3日特別休假應休未休之工資 5,772元【1924×3＝5772】。
⑵原告羅文玲部分：
被告應發給6日特別休假應休未休之工資 1萬4,286元【2381×6＝14286】。
⑶原告陳彩惠部分：
被告應發給10.5日特別休假應休未休之工資1萬7,493元【1666×10.5＝17493】。
⒌原告陳彩惠生育給付及育兒留職停薪津貼短少之損失：
依勞工保險條例及就業保險法相關規定，被告應按實際給付薪資為原告投保勞工及就業保險，惟原告陳彩惠自受僱被告時起，被告即有將其勞工保險投保薪資高薪低報之情形，因此導致其原可向勞工保險局申請關於兩名子女之生育給付津貼，以及100年3月1日至 101年2月29日留職停薪期間之育兒津貼給付均短少，原告陳彩惠自得據此請求因此所受生育給付短少損失1萬5,100元 【00000－00000＝15100】及育嬰留職停薪津貼短少10萬8,720元【（00000－00000）×60％×6×2＝108720】之損失。
⒍提繳勞工退休金之損失：
被告自僱用原告時起，即有將原告之勞工保險投保薪資高資低報之情形，致原告於任職被告診所期間，受有提繳勞工退休金提繳不足額之損害，原告請求被告提繳勞工退休金如下：
⑴原告賴小蓉部分：
依其平均工資計算提繳勞工退休金級距應為5萬7,800元，但被告僅以3萬3,300元、4萬5,800元辦理提繳，原告賴小蓉得請求被告向勞工保險局提繳不足之金額6萬8,582元【（00000－00000）×0.06×2＋（00000－00000）×0.06×30+（00000-00000）×0.06×5＝68582】至原告賴小蓉之勞工退休準備金專戶。
⑵原告羅文玲部分：
依其平均工資計算提繳勞工退休金級距應為7萬2,800元，但被告僅以1萬7,280元、2萬8,800元、3萬3,300元及4萬3,900元辦理提繳，原告羅文玲得請求被告向勞工保險局提繳不足之金額10萬0,562元【（00000－00000）×0.06×2＋（00000－00000）×0.06×26＋（00000－00000）×0.06×7＋（00000－00000）×0.06×5＝100562】至原告羅文玲之勞工退休準備金專戶。
⑶原告陳彩惠部分：
依其平均工資計算提繳勞工退休金級距應為4萬8,200元，但被告僅以2萬8,800元辦理提繳，原告陳彩惠得請求被告向勞工保險局提繳不足之金額3萬7,248元【（00000－00000）×
0.06×32＝37248】至原告陳彩惠之勞工退休準備金專戶。⒎聲明如下：
⑴被告應給付原告賴小蓉13萬1,323元、原告羅文玲16萬344元
、原告陳彩惠20萬7,981 元，及各自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵被告應提撥6萬8,582元至原告賴小蓉之勞工退休準備金專戶
、提撥10萬562元至原告羅文玲之勞工退休金專戶、提撥4萬1,856元至原告陳彩惠之勞工退休準備金帳戶。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠原告均為被告診所之護理人員，依醫療法第72條及兩造所簽
立之聘用契約書第 9條約定，對於因業務而知悉或持有病人病情或健康資訊，不得無故洩漏。惟自101年2月起，原告陸續將被告診所之病患資料洩漏轉賣予訴外人松禾診所、紹善聯合診所及江盈安醫師等人，嚴重違反醫療法及兩造間之聘用契約，導致被告診所病患自原先每月400多人次減少為200多人次，營收嚴重虧損，情節重大，被告自得依勞基法第12條第1項第4款及第 5款之規定，終止兩造間之僱傭契約。被告於101年1月底召開主管會議時即決定將於同年 2月底結束血液透析中心業務，並轉介原告前往羅斯福及匯安等診所任職，其中羅斯福診所亦同意併計原告之工作年資，惟原告均不願配合，被告已盡安置原告從事適當工作之義務，自得不經預告終止契約，且為避免原告將來在醫療界謀職困難，故於原告之離職證明書記載被告係依勞基法第 11條第2項公司虧損或業務減縮為由，終止兩造間僱傭關係，實則被告係依勞基法第14條第1項第4款及第5款之規定，於 101年2月29日終止兩造間之僱傭契約，是原告請求給付資遣費及預告期間工資為無理由。
㈡依勞基法施行細則第11條規定，基本工資係指勞工在正常工
作時間內所得之報酬，延長工時、休假日、例假日加給之工資均不計入。原告之基本工資均為3萬2,000元，然渠等竟將延長工時、休假日、例假日加給之工資及均列入平均工資計算之依據，顯無理由。
㈢原告請求101年2月份延長工時工資及未休特別休假折算工資
部分：原告擔任被告血液透心中新醫護人員，所主張101年2月延長工時部分，仍適用 87年9月15日勞動二字第040777號公告，屬於勞基法第 84條之1第1項第3款特殊性質工作者，其工時、例假、休假由勞雇雙方自行約定，而排除同法第30、32、36及37條之適用。又被告診所員工每月排定之班表為168小時，並無違反勞基法第30條每2週工作總時數不得超過84小時之規定，且原告之班表均為自行排定，101年2月份之正常上班時數為 160小時，超出時數採累計方式計算，已於離職當日一併核發，並無積欠；況被告診所於101年2月份實際洗腎病患共計28人，按正常醫護人員可以同時照顧4至5人，該月份被告診所編制上有護理人員 5人，既然每日病患人數不到14人，平均上午或下午僅需照顧 7人，衡情護理人員僅 2名即可應付，並可縮短工時請求特別休假，惟原告為圖薪資，仍大量編列工時，且不請求特別休假，請求給付該月份延長工時工資及未休特別休假折算工資，顯屬無據。
㈣原告陳彩惠係在原僱主屏東基督教醫院服務期間，於 00年0
月 0日生下長子林聖哲，此部分之生育給付及育嬰津貼自應向原僱主申請；原告竟連同次子林靖軒部分一併向被告請求1年之育嬰假津貼，顯已違反就業保險法第19條之2之規定。
又原告陳彩惠與被告間之聘用契約於 99年6月30日即已屆滿，惟因原告陳彩惠有照顧幼兒之需求，故兩造間並非轉為不定期聘用契約，僅為臨時工約僱性質。
㈤被告已為原告提繳退休金，且金額遠高於原告新雇主所提繳之金額，顯見原告主張提撥金額不足，為無理由。
㈥原告上開洩漏診所病患資料與其他醫療院所之行為，已違反
聘用契約第11條第5項，應依第10條第5款賠償被告相當 2年薪資之損害賠償，故原告賴小蓉、羅文玲及陳彩惠各應賠償被告105萬3,600元【計算式： 43900×12×2＝0000000】，被告並依民法第334條規定主張抵銷。
㈦聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
兩造不爭執事項：
㈠原告賴小蓉自97年10月1日、原告羅文玲97年11月3日、原告
陳彩惠自98年7月1日起，受僱被告診所擔任洗腎部門之護理師，兩造並簽訂臺灣電力股份有限公司台電聯合診所聘用人員契約書，兩造間為僱傭關係。
㈡被告開立離職證明書予原告，其上記載「離職日期民國 101
年2月29日」、備註「勞基法第11條第2項（公司虧損或業務緊縮）」。
㈢被告不爭執就原告之勞工退休金未足額提繳。
㈣被告對原告賴小蓉、羅文玲提起刑事告訴，經臺灣臺北地方
法院檢察署檢察官以 102年度偵字第9265號為不起訴處分確定。
得心證之理由：原告主張被告以勞基法第 11條第2款虧損或
業務緊縮為由，終止兩造間之不定期僱傭契約，請求被告給付預告期間工資、資遣費，且被告未給付原告101年2月份之加班費、未休特別休假折算工資，另因被告高薪低報，致提繳勞工退休金不足，原告陳彩惠因而受生育給付及育兒留職停薪津貼短少之損失等節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠被告終止兩造間之僱傭契約之事實及依據為何？是否合法終止？㈡原告請求被告給付資遣費、預告期間工資，有無理由？㈢原告賴小蓉、羅文玲請求被告給付101年2月份之延長工時工資有無理由？金額若干？㈣原告請求被告給付未休特別休假日折算工資有無理由？金額若干？㈤原告請求被告提繳不足額之勞工退休金至其勞工退休金專戶有無理由？金額若干？㈥原告陳彩惠請求被告賠償生育給付短少之損失有無理由？金額若干？㈦原告陳彩惠請求被告賠償育兒留職停薪津貼短少之損失，有無理由？金額若干？㈧被告抗辯原告有違反聘用人員契約第 11條第5項約定，洩漏營業秘密之行為，依約應賠付相當於 2年薪資所得之金額，並據此抵銷，有無理由？可主張抵銷之金額若干？如經抵銷後，上訴人應給付之金額若干？茲分項析述如下：㈠被告終止兩造間之僱傭契約之事實及依據為何？是否合法終
止？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第 277條前段定有明文。次按主張法律關係變更、消滅之當事人，應就該法律關係業已變更、消滅之要件事實，負舉證責任。次按定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者；勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四違反勞動契約或工作規則，情節重大者；五故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者，勞動基準法第 9條第2項第1款、第12條第4、5款定有明文。
⒉經查：
⑴原告賴小蓉、羅文玲於100年7月1日，原告陳彩惠於98年7月
13日簽訂之勞動契約約定之效期先後於101年6月30日及99年
6 月30日屆滿後，仍繼續至被告診所上班之事實，有班表、薪資明細表（見本院卷㈠第21至23頁、第44至53頁）在卷可稽，且為被告所不反對，依勞動基準法第 9條第2項第1款之規定，視為不定期契約，是兩造間為不定期勞動契約關係，核先敘明。
⑵原告主張被告係以公司虧損及業務緊縮為由，終止兩造間之
僱傭契約，為被告所否認，然觀諸被告核發予原告之離職證明書備註欄記載「勞基法第 11條第2項（公司虧損或業務緊縮」（見本院卷㈠第16至18頁），且依卷附錄音譯文（見本院卷㈠第111至117頁）所示，被告院長楊適旭於101年2月20日視察洗腎護理站時，向原告及其他部門員工表示「因為我們績效一直是不好的，所以我大概沒有能力付，…因為這裡虧損真的很嚴重，嚴重到都要去補貼了…」（見本院卷㈠第115頁）、「…這裡每個月賠 20至30，整個算過來我們經營洗腎室，就是你們工作的地方，應該賠了1000萬…」，且為被告之書狀中所是認（見本院卷㈠第 118、202、261頁），則原告主張被告以公司虧損及業務緊縮為由，終止兩造間之僱傭契約，堪認為真。
⑶被告既否認係依離職證明書上所記載之事由終止契約，抗辯
兩造間勞動契約係於同日經其依勞動基準法第12條第 4款及第 5款之規定而終止，就此變態事實，自應負舉證責任。被告雖以原告於任職期間，將被告診所病患之資料洩漏轉賣給松禾診所、紹善聯合診所及江盈安醫師，致被告診所洗腎業務量嚴重萎縮，虧損連連而有勞基法第12條第1項第4款及第
5 款之事由云云，然為原告所否認，查：被告於審理中自承，被告診所洗腎部門（即血液透析中心）於100年9月起，業務量呈現下滑之勢，經數月之觀望仍無起色，被告不堪連連虧損，1月間即告知原告羅文玲洗腎部門將於2月底結束（見本院卷㈠第118 頁），而依被告提出指摘原告賴小蓉涉嫌洩漏商業秘密之電話譯文，通話間分別為 101年2月4、15、21及24日，通話內容為大致為被告診所洗腎業務將結束營業，並將病患張嘉宏轉介至其他診所續行洗腎之療程（見本院卷㈠第82至89頁），惟被告並未指明原告究竟將何病患之資料提供或轉賣給其他診所或醫師，且被告診所長期以來業務量減縮，營運虧損，並非突發狀況（詳如後述），被告縱因耳聞被告有意結束該部門之業務，而協助轉介病患至其他診所以繼續洗腎療程，或考慮其他診所邀約面試，尚難據此認定原告即有洩漏病患資料轉賣其他診所之情形。加以被告對原告賴小蓉及羅文玲提出背信之刑事告訴，案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於102年6月18日以102年度偵字第 9265號為不起訴處分確定（見本院卷㈠第280至282頁），是被告抗辯原告有違反勞基法第 12條第1項第4款及第5款之事由，並據此終止與原告間之勞動契約云云，自屬無據。
㈡原告請求被告給付資遣費、預告期間工資，有無理由？⒈按勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲
得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100年台上字第801號判決可資參照）。又按平均工資：
謂計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。次按雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2款定有明文。而雇主依勞動基準法第 11條或第13條但書規定終止勞動契約者，對於繼續工作 3年以上者，應於30日前預告之，雇主未依前揭規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；並應按勞工工作年資發給勞工資遣費。勞動基準法第16條第1項、第3項、第17條分別定有明文。又勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第 17條之規定，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第 1項定有明文。
⒉經查：
⑴被告因公司虧損及業務緊縮為由，於101年2月29日終止兩造
間之僱傭契約，已如前述，是被告既依勞基法第 11條第2款終止契約原告自得依勞退條例第12條第 1項請求資遣費。原告主張以實際領得工資作為計算平均工資之依據，為被告所否認，抗辯應扣除延長工作時間工資、休假日、例假日工作加給之工資、夜班津貼、手機津貼云云。查原告提出兩造終止契約前 6個月之薪資明細表（見本院卷㈠第44至56頁）為據，而審酌各該給付項目均為原告因工作而獲得之報酬之經常性給與，核屬有據；而被告提出之核薪表、新進人員試用期滿考核表、調薪表、員工核薪表（見本院卷㈠第262至273頁），均為原告任職之初薪資考核資料，而被告對於各該給付原告薪資之項目，並無勞務對價性或非經常性給予，並未見舉證說明，其所辯前詞，顯不足採。
⑵又依勞基法第 3條款之規定，平均工資之計算，應以終止契
約前 6個月之工資總額除以該期間之總日數，是依此計算標準，原告賴小蓉之平均工資應為5萬6,478元【計算式：346400÷（31＋30＋31＋30＋31＋31）×30＝56478 】、每日工資為1,883元（小數點以下四捨五入）、時薪為235元；原告羅文玲之平均工資應為6萬9,870元【計算式：428575÷（31＋30＋31＋30＋31＋31）×30＝69870】、每日工資為2,329元（小數點以下四捨五入）、時薪為 291元；原告陳彩惠之平均工資應為4萬9,680元【計算式：299800÷（30＋31＋30＋31＋31+28）×30＝49680】、每日工資為 1,656元（小數點以下四捨五入）、時薪為207元。
⑶被告對於原告主張之工作期間並無爭執（見本院卷㈡第28頁），是原告得請求之資遣費如下：
①原告賴小蓉部分：
工作年資為3年4月又28日，得請求之資遣費為9萬6,167元【計算式：56478×（3+148/365）×1/2＝96167.3，小數點以下四捨五入】。
②原告羅文玲部分：
工作年資為3年3月又26日，得請求之資遣費為11萬5,908元【計算式：69870×（3+116/365）×1/2＝115907.6，小數點以下四捨五入】。
③原告陳彩惠部分：
工作年資為2年7月又28日，得請求之資遣費為6萬5,877元【計算式：49680×（2+238/365）×1/2＝65877.04，小數點以下四捨五入】。
⑷預告期間工資：
按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第94、95條定有明文。又雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間為繼續工作3年以上者，於30日前預告之；雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準法第16條第1項第3款、第 3項定有明文。經查，本件原告賴小蓉、羅文玲主張被告係於 101年2月6日召開部門會議時，通知原告將於同年月29日終止兩造間勞動契約，為被告所爭執，抗辯係於同年 1月春節前之主管會報中即已宣布洗腎部門將於同年 2月底結束營業，故無預告期間不足之情形云云。
查部門結束營業與終止勞動契約為不同之法律關係，亦非必然伴隨發生，縱被告抗辯於 1月底召開主管會議時即已宣布洗腎部門將於同年 2月底結束營業，亦非等同於向原告為終止契約之意思表示；況本件原告賴小蓉並非主管職務，被告亦未能舉證證明原告賴小蓉於該次會議亦有參與，或於主管會議中已對原告為終止契約之意思表示，被告所辯，尚不足採，是本件原告主張於 101年2月6日經被告通知將於同年月29日終止契約可採。又原告賴小蓉、羅文玲於被告診所之工作年資均已繼續達 3年以上，已如前述，是依上開規定，預告期間均為30日，被告於 101年2月6日通知，於同年月29日終止契約，預告期間僅23日，則被告尚應給付原告賴小蓉及羅文玲7日之預告期間工資如下：
①原告賴小蓉部分：
依法應發給不足日數7日之預告期間工資為 1萬3,178元【計算式：56478÷30×7＝13178.2，小數點以下四捨五入】。
②原告羅文玲部分：
依法應發給不足日數之預告期間工資為1萬6,667元【計算式：69870÷30×7＝16303】。
㈢原告賴小蓉、羅文玲請求被告給付101年2月份之延長工時工
資有無理由？金額若干？⒈經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行
約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。
二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉，勞基法第 84條之1定有明文。又勞動基準法第 84條之1規定之立法目的無非係就特殊工作者，因其自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。則勞雇雙方既得自行約定該勞動條件，並非需經主管機關許可始生效力，故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請主管機關核備，僅屬行政管理上問題，並非該約定無效（最高法院101年度台上字第258號判決參照）。
⒉原告主張行政院勞工委員會 （87）台勞動2字第040777號函
雖公告醫療保健服務業中「血液透稀室之醫事及技術人員」為勞基法第84條之1第3款之工作者，然該函已於101年3月30日以勞動2字第 0000000000號函公告不再援用，且被告並未報請主管機關核備，核與勞基法第 84條之1規定不符。查本件原告請求給付之延長工時工資為101年2月份，斯時行政院勞工委員會（87）台勞動字第040777號函仍為有效，是本件兩造應適用勞基法第 84條之1規定；又被告雖於成立勞動契約契約後，未依上開規定報請主管機關核備，然依前揭說明，勞雇雙方於約定後未依上開規定報請主管機關核備，僅屬行政管理上問題，並非該約定無效，兩造勞動契約仍有勞動基準法第 84條之1規定之適用，是被告自可依其事業性質及勞動態樣，與原告另訂勞動條件。參以兩造間之聘用契約書第 5條約定「每月工作總時數按診所規定公告之時數計算」（見本院卷㈠第13至15頁），而101年2月份被告公告之時數為160小時（見本院卷㈠第23頁），於法尚無不合。
⒊次按勞動基準法第24條、第32條明定：「雇主延長勞工工作
時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之…」、「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」，準此勞工有在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核備後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之。本件原告主張班表為洗腎部門製作完成後，送交被告審視，經被告同意後施行，為被告所否認，並抗辯原告係為貪圖薪資大量編列工時云云。經查，證人林雅淑於審理中證稱：伊曾任被告洗腎部門書記，洗腎室工作時間為早上7時到下午3時，星期一、
三、五到晚上，二、四、六是只有早上半天，若病人要洗二、四、六下午，就會加班，會盡量配合病人洗腎之時間，病人是 1個禮拜洗3天。班表是由原告羅文玲所排，伊負責KEYIN，排班需在2、3週前排妥，班表需按月交給被告過目，待月底結算時數時會給被告閱覽以結算工資。病人與護士數量為3比1或4比1，為原告羅文玲所決定，但實際狀況需視病人有無取消預約而定，有亦可能為2比1或4比2，被告表示此種情形尊重伊等之決定。排班的時候不會發生，是因為那時候會遵守前面所述 3比1或4比1的規則。若病人為畸零數就加1個護士，除非病人事後取消，才會有護士比例較高之情形。此種情形向被告反應後，原告羅文玲排班時會按照被告要求做變動，就是相同的情形下少 1個護士，之後特殊情形下問被告意見，被告回覆尊重伊等之決定（見本院卷㈠第198至199頁），是系爭班表既經被告事前審視同意，且病患人數及現場實際狀況均為被告所能掌控，被告事後抗辯斯時被告業務減縮病患減少，原告並無延長工時必要云云，即屬無據。
則原告賴小蓉、羅文玲得請求之延長工時工資如下：
⑴原告賴小蓉部分：
其已請特別休假為4日，每日以8小時計算後，仍超時工作42小時【000－000－0×8＝42】，又其時薪為 235元【計算式：5647830÷8＝235.3 ，小數點以下四捨五入】，其自得請求101年2月份延長工時之加班工資為1萬3,462元【235×42×1.33＝13127】。
⑵原告羅文玲部分：
其已請特別休假為3日，每日以8小時計算後，仍超時工作27小時【000－000－0×8＝27】，又其時薪為 291元【計算式：69870元30÷8＝291.1 ，小數點以下四捨五入】，其自得請求101年2月份延長工時之加班工資為 1萬0,450元【291×27×1.33＝10449.8，小數點以下四捨五入】。
㈣原告請求被告給付未休特別休假日折算工資有無理由？金額
若干？⒈特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日
數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第 3款雖定有明文。惟勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函釋參照）。
⒉本件依原告提出特別休假天數表為據（見本院卷㈠第24頁）
，主張原告賴小蓉尚有3日、原告羅文玲6日、原告陳彩惠10.5日之特別休假未休，為被告所爭執。然查，系爭天數表製作人為何，無從得知，其上關於特別休假日數多有塗改，且記載原告賴小蓉特別休假10日已全數休畢，何以另有補給特別休假1日4小時？何以總計天數為由原本 1日4小時塗改為3日？均未見原告賴小蓉釋明。又原告羅文玲部分剩餘特別休假日數為5日，加上補給特別休假日數為5日，何以其上塗改後其特別休假日數為 6日？原告羅文玲對於所主張特別休假之日數，亦未能說明。況被告營運狀況長期不佳為兩造所是認，則被告診所之洗腎病患人數銳減，業務減縮之情況下，被告抗辯原告未能利用業務量減少之時間休假，尚難歸責於被告等情，應屬有據。另原告陳彩惠部分特別休假為 7日，加上補給休假3日4小時，共計 10日4小時，惟因其尚在育嬰留職停薪期間，致無法請求特別休假，此部分亦非可歸責於被告，是原告請求未休之特別休假折算工資，為無理由。
㈤原告請求被告提繳不足額之勞工退休金至其勞工退休金專戶
有無理由？金額若干？⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資 6%，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。是雇主未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，而造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至其勞工退休金專戶以填補其損害。
⒉原告均為勞工退休金條例施行後任職，被告應自原告任職時
起，各依當時有效之「勞工退休金月提繳工資分級表」按月為原告提繳退休金，是則：
⑴原告賴小蓉部分：
原告賴小蓉平均工資為5萬6,478元，依勞工退休金月提繳工資分級表所示，其計算提繳勞工退休金級距應為5萬7,800元，但被告僅以3萬3,300元、4萬5,800元辦理提繳，原告賴小蓉請求被告向勞工保險局提繳不足之金額6萬8,582元【（00000－00000）×0.06×2＋（00000－00000）×0.06×30+（00000-00000）×0.06×5＝68582 】至原告賴小蓉之勞工退休準備金專戶，為有理由。
⑵原告羅文玲部分：
原告羅文玲之平均工資應為6萬9,870元，依勞工退休金級距應為7萬2,800元，但被告僅以 1萬7,280元、2萬8,800元、3萬3,300元及 4萬3,900元辦理提繳，原告羅文玲得請求被告向勞工保險局提繳不足之金額10萬0,562元【（00000－00000）×0.06×2＋（00000－00000）×0.06×26＋（00000－00000）×0.06×7＋（00000－00000）×0.06×5＝100562】至原告羅文玲之勞工退休準備金專戶，為有理由。
⑶原告陳彩惠部分：
原告陳彩惠之平均工資應為4萬9,680元，依其平均工資計算提繳勞工退休金級距應為4萬8,200元，但被告僅以2萬8,800元辦理提繳，原告陳彩惠得請求被告向勞工保險局提繳不足之金額 3萬7,248元【（00000－00000）×0.06×32＝37248】至原告陳彩惠之勞工退休準備金專戶。
㈥原告陳彩惠請求被告賠償生育給付短少之損失有無理由？金
額若干？⒈按被保險人合於左列情形之一者，得請領生育給付：一、參
加保險滿 280日後分娩者。被保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被保險人或其受益人得依本條例規定，請領保險給付。以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算。前項平均月投保薪資之計算方式如下：二、其他現金給付之平均月投保薪資：按被保險人發生保險事故之當月起前 6個月之實際月投保薪資平均計算；其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以30計算；又生育給付標準，依左列各款辦理：一、被保險人或其配偶分娩或早產者，按被保險人平均月投保薪資一次給與分娩費30日，流產者減半給付。另投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第19條第3項第2款、第31條第1項第1款、第32條第1項第1款及第72條第3項分別訂有明文。
⒉經查，原告陳彩惠於00年00月0日生產長子（見本院卷㈠第3
9頁），距其參加勞保已滿280日，原告自合於請領生育勞保給付之規定。又原告陳彩惠於事由發生前6個月薪資分別為4萬4,450元、4萬4,450元、5萬1,425元、5萬1,300元、5萬0,600元及4萬9,550 元，有薪資明細表在卷可稽（見本院卷㈡第121至125頁），被告雖以2萬8,800元為月投保薪資為原告陳彩惠投保勞保，惟原告之薪資並不固定，而勞工保險條例第14條既已明定投保單位應按被保險人之月薪資總額投保，則被告應依實際薪資為原告投保勞保，則原告陳彩惠平均月投保薪資應為4萬8,629元，對照勞工保險投保薪資分級表，是原告請求被告賠償生育給付差額1萬5,100元【計算式：00000－00000＝15100】，為有理由。
㈦原告陳彩惠請求被告賠償育嬰留職停薪津貼短少給付之損失
有無理由？金額若干？⒈按本保險各種保險給付之請領條件如下：四、育嬰留職停薪
津貼：被保險人之保險年資合計滿1年以上，子女滿3歲前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪；育嬰留職停薪津貼，以被保險人育嬰留職停薪之當月起前 6個月平均月投保薪資百分之60計算，於被保險人育嬰留職停薪期間，按月發給津貼，每1子女合計最長發給6個月。前項津貼，於同時撫育子女2人以上之情形，以發給1人為限。父母同為被保險人者，應分別請領育嬰留職停薪津貼，不得同時為之。投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第11條第1項第4款、第19條之2及第38條第3項訂有明文。
⒉查原告陳彩惠自 100年3月1日起迄同年9月1日止，以長子名
義聲請育嬰假半年，自100年10月1日起至101年2月29日改以長女名義申請育嬰假半年（見本院卷㈠第33至43頁），並於育嬰假末日與被告終止勞動契約，而原告陳彩惠於 99年9月起至100年2月止之薪資所得，分別為5萬0,475元、4萬2,525元、4萬7,725元、3萬5,850元、4萬7,996元及4萬4,721元（見本院卷㈠第56頁、卷㈡第122頁背面、123頁），而就業保險法第38條既已明定投保單位應按被保險人之月薪資總額投保，則被告應依實際薪資為原告投保勞保，則原告陳彩惠平均月投保薪資應為4萬4,882元，對照勞工保險投保薪資分級表，是原告請求被告賠償育嬰留職停薪薪津差額 10萬8,720元【計算式：（00000－00000）×60﹪×6×2＝108720】，為有理由。
㈧被告抗辯原告有違反聘用人員契約第 11條第5項約定，洩漏
營業秘密之行為，依約應賠付相當於 2年薪資所得之金額，並據此抵銷，有無理由？可主張抵銷之金額若干？如經抵銷後，上訴人應給付之金額若干？⒈按憲法第15條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保
障，乃國家對人民而言。人民之工作權並非絕對之權利，此觀諸憲法第23條之規定自明。故關於競業禁止之約定，乃雇主為免受僱人於任職期間所獲得其營業上之秘密或與其商業利益有關之隱密資訊，遭受僱人以不當方式揭露在外，造成雇主利益受損，而與受僱人約定在任職期間及離職一定期間內，不得利用於原雇主服務期間所知悉之技術或業務資訊為競業之行為。鑑於私法自治乃民事法律最高之指導則原則，而契約自由原則則係自治經濟活動規範之具體實現，是依此原則，雇主即可藉由與受僱員工訂立勞動契約中約定任職期間及離職後競業禁止之條款，以達企業雇主保障其營業上正當利益、防止其營業秘密外洩之目的，避免同業間惡性挖角或受僱勞工惡意跳槽，並利用過去服務期間所知悉之技術或業務資訊為同業服務或打擊原企業雇主造成傷害，而與員工為離職後禁止競業之約定，使原企業雇主免於離職受僱人之不正競業行為及惡性競爭，是其本質側重於防免不正競爭，基於當事人契約原則之尊重，此項約款如非出於一方之強迫、脅迫或利用當事人之急迫、輕率或無經驗，亦未違反公序良俗或強行法規，且未逾合理程度而有顯失公平之情事原則上該約定尚難謂為無效。而競業禁止約款是否具備合理性，並應就當事人間之利害關係及社會的利害關係作總合的利益衡量而為判斷，一般合理性之審查標準計有：雇主需有依競業禁止特約而受保護之正當利益存在，諸如雇主之固有知識或營業祕密。受僱人在前雇主處之職務及地位，如係主要營業幹部，非處於較低職務技能，而能知悉上開正當利益，如無特別技能、技術且職位較低，非企業之主要營業幹部、處於弱勢之勞工，縱離職後至相同或類似業務之企業任職，亦無妨害原雇主營業之可能，此時之競業禁止約定應認拘束勞工轉業自由，乃違反公序良俗而無效，限制受僱人轉業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，需未超逾合理之範疇。需有填補勞工因競業禁止損害之代償措施存在，使受僱人之生活不致陷於困境中等項。次按附合契約若有下列各款情況，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者加重他方當事人之責任者使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1亦有明定。依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，原則上固屬定型化契約，惟按契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據（最高法院92年台上字第96
3 號判決意旨參照）。且所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件（最高法院90年度台上字第2011號判決、91年台上字第2220號判決、92年台上字第39號判決意旨參照）。
⒉經查，觀諸原告 3人所簽訂之聘用人員契約書之職稱及日期
不同外，約款內容均相同，且為被告單方片面擬妥印製之契約內容，原告於簽立系爭競業禁止條款時並無選擇締約對象或拒絕締約餘地，而為定型化契約，自有民法第247條之1規定之適用。又依系爭聘用人員契約書第 10條第5項約定：如乙方（即原告）因係洩漏職務上所知悉之醫療資訊或病患個人資訊與任何無關人員造成甲方（即被告）損害，乙方同意賠償甲方相當於 2年薪資之損害性賠償，並承擔所有因而導致直接與間接之損失金額（見本院卷㈠第13至15頁），核屬兩造間所為之競業禁止約款，其內容對於競業禁止之期間長短並無約定，且僅規範被告診所權利之保護，對原告課以高達 2年薪資所得之損害賠償義務（被告主張此部分原告賴小蓉、羅文玲各應賠償 105萬3,600元、原告陳彩惠應賠償119萬9,200元，見本院卷㈠第71、290頁），尚不包括其他因而導致直接或間接之損失金額，況就被告違約時，原告有無求償權，則無規範，而針對被告要求原告應行競業禁止之期間、地點及範圍均未特定，亦未相對提供合理之代償措施，自不合理，堪認系爭競業禁止契約係被告片面制定之單方利益條款，係加重原告之責任並有重大之不利益，因認系爭定型化契約內容確有顯失公平處。再參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過情形，因認系爭契約之簽訂，確有顯失公平之情事。則兩造所訂間之系爭競業禁止約款，已難認為有效。
⒊綜上所述，系爭聘用人員契約書第 10條第5項及系爭競業禁
止條款對於限制競業之期間、地域無範圍限制，已逾合理之範疇，尤被告並未提供代償措施，顯致影響原告之經濟生存能力，是認系爭競業禁止約款係純為被告為自身之利益而訂，片面限制原告任職期間之工作權，暨加諸被告單方所負擔之義務，而無合理之補償，對被告顯失公平，系爭約款既欠缺合理性、必要性，且有違民法第247之1條規定顯失公平之情事，該約款即為違背公序良俗而應屬無效。被告據此主張原告洩漏病患資料而應賠償上開金額，進而主張抵銷，顯無理由。
末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第233條第1項前段、民法第 203條分別定有明文。本件原告請求被告給付上述金額，係以支付金錢為標的。另依勞基法施行細則第8條及勞工退休金條例第12條第2項規定，資遣費應於終止勞動契約 30日內發給。據此規定，被告應在原告101年2月29日終止勞動契約後 30日內給付資遣費，被告迄未給付上開資遣費、預告期間工資，延長工時工資、生育給付及育嬰津貼短少金額，是原告僅請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即101年8月15日（見本院卷㈠第60頁）起至清償日止，均按年息5%計算之利息，核屬有據，應予准許。
綜上所述，原告依據僱傭契約關係、勞基法第17條、第39條
、就業保險法第38條、勞工退休金條例第12條、第31條等規定，請求被告應給付原告賴小蓉12萬2807元、原告羅文玲14萬3,025元及原告陳彩惠18萬9,697元，及均自102年8月15日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。另原告請求被告應提撥6萬8,582元至原告賴小蓉勞工退休準備金專戶、提撥 10萬0,562元至原告羅文玲勞工退休準備金專戶及提撥4萬1,856元至原告陳彩惠勞工退休準備金專戶，亦有理由，應予准許，至逾上開請求部分，不應准許，應予駁回。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原
告勝訴部分，未逾50萬元，由本院依職權宣告假執行；至被告免為假執行宣告之聲請，爰由本院酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟
酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
勞工法庭 法 官 葉雅婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 鍾雯芳