臺灣臺北地方法院民事判決 101年度勞訴字第135號原 告 洪堅豪訴訟代理人 吳國輝法扶律師被 告 仟丞消防有限公司法定代理人 王坤祥訴訟代理人 林維信律師複代理人 陳韋志上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國102年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣拾參萬陸仟參佰柒拾元，及自民國一百零一年八月十六日起至清償日為止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時原聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）762,811元，及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本卷第3頁），嗣於民國102年2月7日變更請求內容如聲明，經核原告所為訴之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠伊自95年4月27日至被告公司任職，約定日薪為1,900元，月
薪平均為48,973元。被告突於101年4月21日通知伊不要再去上班，而片面終止勞動契約。
㈡被告依法應給付原告下列款項：
⒈工資：伊自101年4月1日起至被告終止勞動契約時止，計工作15天，應領薪資為28,500元，被告迄未給付。
⒉預告期間工資與資遣費：原告依勞動基準法第11條第5款之
事由與之終止勞動契約，依同法第16條第1項、第3項、第17條規定，應給付伊預告期間工資與資遣費。縱認被告非依同法第11條第5款規定與之終止勞動契約，伊也已於101年5月18日申請勞資爭議協調，依同法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，請求被告應就其無故通知原告不需再去上班乙節，給付伊預告期間工資與資遣費。伊自任職被告時起至101年4月21日離職，已工作滿6年，被告應給付30日預告期間工資計48,973元，及6個月之平均工資的資遣費293,838元。
⒊職業災害補償：伊任職期間，於100年7月18日在工作場所遭
遇職業災害，醫師囑託需長期復健，於100年8月11日手術後，計入放置支架鋼釘之8週休養時間及復健時間1個半月，至100年11月30日止，合理不能工作時間為4個月又13天，依勞動基準法第59條第2款規定，被告應給付原領工資補償合計為256, 500元（計算式：1,900135天＝256,500元），爰依兩造間勞動契約、勞動基準法第11條第5款、第14條第1項第6款、第16條第1項及第3項、第17條、第59條等規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告627,811元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告抗辯略以：㈠本件既由原告提起本件訴訟，則原告就其所主張債權發生原
因之事實，自應負舉證責任。惟原告就本件請求之原因事實幾未舉證，實難認原告已盡舉證責任。
㈡原告自承伊以日薪計薪，有做才有錢，足徵原告是臨時性日
薪制勞工。於101年6月12日臺北市政府勞資爭議調解紀錄中，兩造不爭議點僅有「…在100年7月18日，勞方確實在工地受傷…」，顯見兩造於調解時，未就原告任職期間有所合意或不爭執，上開調解紀錄難為原告有利之證據。且以被告是因承攬特定期間內完成之工程，而僱用原告負責施作所承攬工程之消防設施配線工項，應認原告於施作工程完工後，兩造間勞動契約即告終止，而屬特定性定期工作性質。縱認兩造間成立不定期勞動契約，惟於99年2月11日起至99年8月8日止期間，原告在未告知正當理由情形下即未上工，擅自曠職達5個多月，客觀上足認是原告自行終止兩造間勞動契約關係，依勞動基準法第12條第1項第6款規定，亦可認兩造間不定期勞動契約已告終止。是原告稱自95年4月起持續為被告工作云云，顯非事實，更無從認定兩造間自95年4月起即存有不定期勞動契約。
㈢被告曾於96年7月6日為原告投保勞工保險，可知被告一直有
為原告投保之意願。嗣因原告要求，堅持被告不得為其投保勞工保險，被告方不再為伊加保，詎原告卻反稱係被告不願為伊投保云云。另原告於100年7月18日受傷後，自100年11月3日起已恢復工作，並非於100年7月至11月皆無工作。且被告於原告受傷期間，已補償原告總金額112,000元，已逾原告因職業災害受傷不能工作之日數，原告重複向被告請求，顯無理由。
㈣被告所承攬新案場之業主要求相關工作人員須符合若干資格
，包含身體健康檢查、投保營建業相關行業勞工保險等，方能申請工作證好進場上工，被告為讓原告能至新案場上工，不但安排原告至三軍總醫院做健康檢查，也曾苦勸原告由被告為其投保勞工保險，然原告仍堅持拒絕投保，對於工作規則置之不理、不願遵守，應認係原告自行終止勞動契約，非被告片面終止勞動契約。又工地業主既然要求應投保營建業相關行業之勞工保險，原告卻拒絕投保以符合業主之規定，應認係原告違反勞動契約或工作規則情節重大，被告自得不經預告終止契約。再依勞動基準法第18條第1項規定，原告既不願投勞工保險而自行終止兩造間之契約，或違反業主投保之規定，致兩造勞動契約終止，原告自不得請求預告期間工資及資遣費等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執：㈠原告自任職於被告公司起，擔任消防配管工作，工資為每日1,900元，兩造並約定薪資匯入原告配偶銀行帳戶。
㈡原告於100年7月18日於被告所指派之工地因工作而受傷。
㈢被告曾於96年7月6日為原告投保勞工保險等情，業據原告提
出臺北市政府勞資爭議調解紀錄、勞工保險被保險人投保資料表、安泰銀行存款往來對帳單、長庚醫院醫療費用繳費證明為證（見本院卷第13頁、第53頁、第61頁、第63頁），且為兩造所不爭執，均堪信真實。
四、得心證之理由：原告主張被告以伊未投保勞工保險為由，終止兩造間勞動契約，而請求被告給付101年4月之薪資、預告期間之工資、資遣費，及因工作中遭遇職業災害，不能工作期間之原領工資補償等節，為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：㈠原告與被告間勞動契約究何時開始？是否為不定期契約？㈡被告有無遲延給付原告101年4月薪資？金額為何？㈢被告是否應給付原告預告期間工資及資遣費？㈣原告請求被告給付職業災害補償256,500元，有無理由？茲分項析述如下：
㈠原告與被告間勞動契約究何時開始？是否為不定期契約？⒈按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性
、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約，勞動基準法第9條第1項定有明文。又所謂「特定性之工作」，係指可在特定期間完成之非繼續性工作而言（同法施行細則第6條第4款參照）。另雇主為處理事業永續經營必然伴隨之事務所訂立之勞動契約，應以不定期契約為原則，至於事業因一時特定工作之需，於工作完成後即無勞力需求者，則應承認雇主亦得訂立定期勞動契約，以資因應，畀免雇主負擔非其事業所需之勞務成本，致危及事業之存續。然定期勞動契約相較於不定期勞動契約，究對勞工甚為不利，對僱主可免除資遣費、退休金等給付義務，易使雇主利用徒具形式之特定性定期勞動契約以規避其義務。因此特定性定期勞動契約除應具備約定僱用期限之形式以外，實質履約過程並應具備僅為特定工作提供勞務之特性。
⒉被告否認兩造自95年4月27日起締結繼續性勞動契約，抗辯
兩造間之勞動契約應屬特定性工作之定期契約云云，並以原告自承伊是有做才有錢等節為證，但以原告上開自承內容觀之，僅能得知原告之工作性質為以日計薪之工作，未上工之日即無法領取薪資，尚無法以此即推知兩造間之勞動契約屬於特定性工作之定期契約。又依被告公司設立登記表所示，被告公司營業項目包含消防安全設備批發、水器材料批發業、消防安全設備零售業、水器材料零售業等諸項業務（見本院卷第29頁），兩造且不爭執原告工作內容包含裝設消防管線及維修（見本院卷第37頁背面、第116頁背面），由此可知，被告公司經營之業務除了安全設備、水器材料之批發、零售外，為提供客戶購買相關設備之便利與購買前後之服務，尚包含相關設備裝設及維修服務在內，關於該等裝設、維修工作既屬被告銷售貨品持續性提供客戶之服務，顯非特定期間得以完成之工作。而由兩造並未約定僱用期限，原告之工作內容為被告營業項目所包含之工作項目，屬被告營業中經常需要之勞務給付等情以觀，被告復未能舉證實質履約過程應具備僅為特定工作提供勞務之特性，自難認被告抗辯系爭勞動契約屬於特定性工作之定期契約為可採，依勞動基準法第9條第1項解釋，即應認為屬不定期契約。
⒊次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。而主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任。關於兩造間勞動契約之始期，經本院依原告聲請向國泰世紀產物保險股份有限公司調閱被告投保團體意外保險資料，被告自95年6月26日即為原告加入保險，中間雖曾於99年3月2日退保，但又於99年9月27日加保，迄101年5月7日始又再退保，有國泰世紀產業保險股份有限公司101年10月31日（101）法字第F00-80號函存卷可按（見本院卷第73頁），堪認原告應於95年6月26日前即已受僱被告，被告雖抗辯原告有於99年2月間無正當理由不提供勞務而自行終止兩造間勞動關係乙情，但亦為原告所否認，揆之前揭說明，自應由被告先就渠等間勞動契約於斯時曾經合意或依法終止乙節負證明之責。被告就此雖提出被告公司99年2月至8月出勤記錄為證（見本院卷第125至131頁），原告也不爭執於99年2月11日至99年8月8日期間未為被告提供勞務等情（見本院卷第142頁背面），然合意終止契約關係核屬契約行為，應經契約雙方互相為意思表示且達成一致為必要，勞工單純於特定期間內未為雇主提供勞務原因眾多，尚未能僅以此一客觀事實遽認兩造間已有合意終止勞動契約之意思。被告雖又以原告自99年3月8日起以金門區漁會為投保單位乙節，抗辯原告於99年2月11日至99年8月8日期間係自被告處離職另從事其他工作云云，但以原告以金門區漁會為投保單位期間係自99年3月8日起至101年6月14日止，有該原告之投保資料表存卷可按（見本院卷第163頁），其投保期間與被告不爭執兩造於99年8月9日起至101年4月20日止存有勞動關係之期間部分重疊，被告復不爭執於上開受僱期間內原告有正常提供勞務等情，即難僅以原告之投保單位為第三人，遽認原告有自請離職、另從事其他工作之情。而被告未據提出證據說明兩造曾於99年2月間以何事由與方式、在何種情形下終止系爭勞動契約等情，則以兩造間所締結者為繼續性不定期勞動契約，中間被告又未能提出其他證據證明兩造間勞動契約有何終止事由而曾中斷，應認原告所主張伊自95年4月27日起受僱被告等情為可採。
㈡被告有無遲延給付原告101年4月薪資？金額為何？
原告主張被告未給付101年4月共15日之薪資，經查，依被告所提出原告不爭執之給付數額及給付方式明細表記載（見本院卷第19 3頁）可知，被告確實未給付原告101年4月份之薪資，而以原告在101年4月工作15日，原告自得請求被告給付薪資28,500元（計算式：日薪1,900元15日＝28,500元）。
㈢被告是否應給付原告預告期間工資及資遣費？⒈查本件兩造間自95年4月27日起即有勞動契約存在，已經認
定如前，被告抗辯系爭勞動契約關係於101年4月21日因兩造合意終止而消滅云云，亦為原告所否認，被告自應就系爭勞動契約已於101年4月21日合意終止此一有利於己之事實先負證明之責。惟被告迄本件訴訟終結，就原告曾與其達成合意終止系爭勞動契約乙情，未據提出證據以實其說，自難信被告此部分抗辯為真。
⒉又按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止勞動契約，勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。故工作規則雖得就勞工違反勞動契約或其工作規則之情形為懲處規定，惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第4款規定之限制，即以其情節重大為必要。又所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其勞動契約關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準，最高法院95年度台上字第2465號、97年度台上字第825號、101年度台上字第326號民事判決意旨足資參考。
⒊被告固抗辯工地業主要求應投保營建業之勞工保險，原告因
拒絕被告為伊投保勞工保險以符合業主之規定，已符合勞動基準法第12條第1項第4款規定云云，並提出原告不爭執真正之電子郵件、健康檢查體檢總表等為證（見本院卷第133頁至135頁），原告對於伊有去健康檢查一事不爭執，但否認有因不願投保而違反勞動契約或工作規則等情，依被告提出電子郵件內容，僅能得知美孚工地須要以營建業相關行業投保等情，而被告未能提出證據證明兩造間之勞動契約或工作規則有約定原告須要投保勞工保險方能繼續在被告處工作，參以被告之業務種類繁多，原告至少於96年10月29日至99年2月期間，於未投保勞工保險情況下已在被告處任職多年，有原告之勞工保險被保險人投保資料表存卷可按（見本院卷第163頁），且為被告所不爭執，是縱使原告未辦理勞工保險致無法至美孚工地工作，被告尚能為原告安排其他工地裝設消防管線、進行維修工作或安排其他工作，況勞工不願或無法勞保勞工保險，尚難認為客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其勞動契約關係，而符合解僱的最後手段性，被告自難僅憑其所承接美孚工地需要投保勞工保險為由，遽認原告有何違反勞動契約或工作規則且情節重大之情，衡諸首揭說明，被告於101年4月21日依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止與原告之勞動契約，於法不合，不生終止效力。
⒋再按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約；又勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。第
17 規定於本條終止契約準用之，勞動基準法第14條第1項第6款、第2項、第4項定有明文。次按同法第17條規定，雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。惟勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。
⒌依前所述，被告自承其係以勞動基準法第12條第1項第4款為
由終止勞動契約（見本院卷第122頁），而非係以係以同法第11條第1項第5款為由終止勞動契約，雖其終止勞動契約並不合法，原告仍不得引被告是依同法第11條第1項第5款之理由與之終止勞動契約，而請求被告給付預告期間工資與資遣費。但原告已在被告於101年4月21日與之終止勞動契約後30日內之101年5月18日向台北市政府申請勞資爭議協調，以被告於101年4月21日通知伊不需再去上班為由，請求被告應給付伊預告期間工資與資遣費，業據原告提出該勞資爭議調解申請書、調解記錄為證（見本院卷第12、13頁），可認原告業以被告違法解僱伊，違反勞動契約與勞工法令為由，依同法第14條第1項第6款規定與被告終止勞動契約。次查，本件原告受僱被告係在勞工退休金條例於94年7月1日施行之後，則原告之資遣費當應適用勞工退休金條例第12條第1項規定計算，以原告主張伊自95年4月27日到職，至伊於100年5 月18日終止勞動契約之日止，年資為5年又22日。
⒍至於原告平均工資之計算，應以伊合法終止勞動契約前，可
正常工作之6個月內工資為計算依據，又兩造不爭執原告於100年7月18日遭遇職業災害，於100年10月30日以前原告並未提供勞務也未領取薪資等情，則原告因遭遇職業災害致未提供勞務之上開期間即應自計算平均工資的期間內扣除。至於100年11月份工作情形，被告雖抗辯原告自100年11月3日起即提供勞務，其已給付原告薪資30,271元云云，並引用原告提出之伊的配偶名義帳戶於100年12月5日之30,271元轉帳記錄及提出100年11月出勤記錄表為證（見本院卷第62頁、第132頁），但為原告所否認，而依被告提出原告於100年11月份出勤紀錄表記載，原告於11月份工作18天且加班3小時，依此計算，原告於100年11月應領薪資應為34,912元，非如被告抗辯之30,271元，被告又未能提出證據證明上開匯款即是給付原告100年11月份工作薪資及原告確實於100年11月份工作18日之情，應認被告此部分抗辯不可採，是就100年11月份也應排除於正常工作期間之外。故原告之平均工資的計算應自100年4月20日往回推算，採用101年3月21日至101年4月20日、101年2月21日至101年3月20日、101年1月21日至101年2月20日、100年12月21日至101年1月20日及100年12月1日至100年12月20日、100年6月19日至100年7月18日、100年6月9日至100年6月18日期間之工資計算平均工資，而兩造不爭執之原告自100年6月、7月及12月、101年1月至3月領取每月工資各為49,371元、30,400元、44,150元、39,550元、36,550元、40,350元（見本院卷第175頁、第193 頁），加以原告自承伊100年6月於9日以前工作日數為7日（見本院卷第59頁），則原告所領取6月薪資於扣除上揭7日、每日以1,900元計算之薪資後，原告於100年6月9日至100年6月30日期間所領取薪資為36,071元（49,371元-7日1,900元＝36,071元），加上前揭原告於101年4月工作至100年4月21日應領薪資為28,500元，原告於系爭勞動契約終止前6個月平均工資應為42,595元【計算式：（36,071元+30,400元+44,150元+39,550元+36,550元+40,350元+28,500元）6月＝42,595.166元，元以下四捨五入，以下均同】。依勞工退休金條例第12條第1項之規定，被告給付原告資遣費為107,770元【42,595元（5+22/ 365）年0.5＝107,769.6元】，是原告請求被告給付資遣費，於上開範圍內之金額為可採，超逾上開範圍之金額則無依據，應予駁回。
⒎再按依勞動基準法第14條第1項第6款規定而終止勞動契約，
並無準用同法第16條預告期間工資之明文，且原告以被告違反勞動契約或勞工法令為由，得自行決定何時行使終止權，在其主張終止之前，因兩造勞動契約仍屬有效存在，原告本得請求被告繼續給付工資，無以預告期間加以保障之必要，故本件原告依勞動基準法第14條第1項第6款主張終止兩造勞動契約關係，應無類推適用勞動基準法第16條之必要。況勞工依勞動基準法第14條第1項各款規定，既得不經預告即主動終止勞動契約，要無所謂「預告期間」之問題。則原告請求被告給付預告期間之工資48,973元，即無理由，不應准許。
㈣原告請求被告給付職業災害補償256,500元，有無理由？⒈繼按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病者，
勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第2款定有明文。又依勞動基準法施行細則第31條第1項規定，勞動基準法第59條第2款所稱原領工資，於按日計酬者，為勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。而勞工因遭遇職業災害，依勞動基準法第59條第2款規定請求雇主補償工資，以在醫療中者為限（最高法院95年度台上字第1513號判決意旨參照）。
⒉兩造不爭執原告係於100年7月18日因工作而受傷，係屬職業
災害等情（本院卷第175頁背面），原告自得依勞動基準法第59條第2款規定，請求被告按伊因職業災害醫療中不能工作之原領工資予以補償。查原告是按日計酬，伊於本件職業災害發生前1日正常時間所得工資為1,900元，又原告100年7月18日工作時受傷，復於100年8月15日開刀治療，原告於受傷後除於100年7月、8月回診頻率較高以外（見本院卷第63頁，約每月3至4次），自100年8月25日門診後，下次門診時間為100年9月29日，回診頻率約為每月1次，此段時間醫師除曾於100年8月15日之手術時以同意書告知伊：「需長期復健以後活動度會受限，以及支架鋼釘至少6至8週」外（見本院卷第94頁），並未提及其他關於原告無法從事消防工程工作之建議。而由於原告自100年8月25日起，傷勢已復原至僅需每月1次門診追蹤之狀況，且由原告100年9月29日之門診紀錄單觀之，原告傷口已結痂並進行拆線（見本院卷第108頁），若嗣後原告仍未痊癒，理應會在至門診接受治療，然原告自100年9月29日後已無治療之紀錄，亦有本院依原告聲請調閱原告在長庚醫院林口分院之病歷資料存卷可參（見本院卷第74至114頁），且此恢復期限也與原告於100年8月15日手術時醫囑預估之最低復健、休養期限相當，是以原告僅得請求自100年7月18日起至100年9月29日止之工資補償。但勞工在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，惟其醫療期間之正常生活，仍應予以維持，故按日計酬勞工之工資補償應依曆計算，並扣除例、休假日。按勞工每7日中至少應有一日之休息，作為例假，勞動基準法第36條定有明文；又依同法第37條及同法施行細則第23條規定，所謂國定假日全年共計有19天，依此計算，於原告請求被告應給付工資補償之100年7月18日起至100年9月29日止共計74日期間，應扣除例假日11日、休假日4日，準此，原告可請求上開醫療中不能工作期間的原領工資補償為112,100元【計算式：（74日-15日）×1,900元＝112, 100元】，逾此範圍請求，則無依據。
⒊又被告抗辯其已給付原告職業災害補償款112,000元，原告
不爭執確有收取該等款項（見本院卷第175頁背面），雖原告另主張上開款項部分是借款云云，但原告就此並未提出證據證明之，應認被告抗辯為可採。準此，原告得請求被告給付原領工資補償需扣除此部分之金額，故被告應補償原領工資於扣除已給付112,000元款項後，尚應給付原告原領工資補償計100元。
五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約，及勞動基準法、勞工退休金條例等規定，請求被告給付101年4月份薪資28,500元、資遣費107,770元及原領工資補償100元，合計136,370元（28,500元+107,770+100＝136,370），及自起訴狀繕本送達被告之翌日即101年8月16日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
勞工法庭 法 官 管靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
書記官 鍾雯芳