臺灣臺北地方法院民事判決 101年度勞訴字第250號原 告 劉姐均 住臺北市○○區○○○路○段訴訟代理人 財團法人法律扶助基金會陳怡伶律師複 代理 人 李文琪被 告 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 吳甲元律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於中華民國 102年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回；訴經撤回者，視同未起訴；民事訴訟法第 262條第1項、第4項及第263條第1項前段分別定有明文。經查原告起訴時於訴之聲明第二項請求被告應發給原告載有姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期為民國101年7月13日、離職原因為非自願離職之服務證明書，嗣於102年3月22日言詞辯論時撤回上開請求，被告訴訟代理人於期日到場，未為同意與否之表示，自該期日起，視為同意撤回（見本院卷㈠第 175頁），故該部分請求已因撤回而不存在，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊自85年7月5日起即任職於被告處，擔任被告壢富收費處組
長乙職，負責推展保險業務、從事壽險收費等相關工作。然伊於98年12月30日外出執行職務時，不慎於桃園縣楊梅鎮發生車禍，受有左鎖骨骨折，致左肩旋轉肌破裂、左腋神經病變、臂神經叢損傷、複雜性局部疼痛症候群，左上肢關節活動受限等重創，至少應休養至99年 8月13日以後，勞工保險局並核發伊職業傷病給付至101年1月1日滿2年止，是伊至10
1 年間仍無法工作。嗣伊持診斷證明書向被告申請公傷假，被告卻無視醫生診斷證明書及行政院勞工委員會勞工保險局（下稱勞保局）職業傷病給付函均認伊應繼續休養，竟於99年6月9日寄發存證信函予伊，要求伊應自收到存證信函起 3日內正常出勤；伊遂於同年 6月12日寄發存證信函告知尚無法工作事實並請求延續公傷假。詎料，被告仍於99年 7月15日再次寄發存證信函，以伊連續曠職3日以上，通知自99年6月21日起將伊免職，足徵被告違法終止勞動契約。
㈡而被告違法終止兩造僱傭關係後，僅給付伊不足額之職業災
害補償暨失能給付，是伊已先對被告提起給付職業災害補償及給付工資訴訟，經本院以99年度勞訴字第 364號審理後，兩造於101年5月10日成立訴訟上和解。惟兩造和解後，被告至今仍未依職業災害勞工保護法第27條規定安置伊適當之工作，是伊於101年7月13日逕依職業災害勞工保護法第24條第3款規定，通知被告終止兩造僱傭關係，並依同法第25條第1項規定請求被告給付資遣費，而伊發生職業災害前 6個月（即98年第 8工作月至第13工作月，被告公司工作天數以一個月28天為主，故 1年有13個工作月）之平均薪資，計入招攬保險所獲得之「業務推動費」，應為新臺幣（下同）10萬6,
194 元（如附表一），參以伊於101年7月13日發函終止兩造僱傭關係，故伊自85年7月5日至101年7月13日工作年資為16年，被告應給付伊資遣費169萬9,104元【計算式： 106,19416＝1,699, 104】。故伊爰依職業災害勞工保護法第25條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第14條第4項準用同法第17條之規定，請求被告給付資遣費1,69萬 9,104元。並聲明：被告應給付原告169萬9,104元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。
二、被告則以：㈠兩造於本院99年度勞訴字第 364號（下稱前審）給付職業災
害補償事件中已針對被告是否違法解僱、應否給付工資、應否給付職災補償等爭執事項進行充份之攻擊防禦，並於 101年5月10日同意以「給付原告200萬元」及「原告其餘請求拋棄」作為和解條件成立訴訟上和解，是原告應受其和解條件內容之拘束，不得就伊是否違法解雇之同一事件再行爭執。㈡勞基法第13條、第59條之醫療期間不應以醫療上建議之「復
健期間」為準，應以「是否回復原有工作能力」為準，而依臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）兩次專業鑑定之結果皆認定原告於99年 6月間已堪任組長之內外勤工作或其他輕便工作，並非處於勞基法第59條之「復健期間」或「醫療期間」，伊自無安排簡易工作之必要，且原告經伊要求原告回到原職務正常出勤之安排後，仍惡意拒絕提供勞務，則伊以原告不在醫療期間卻有連續曠職 3日為由，依法解雇自屬有據。
㈢又原告於解雇前係處於「客觀上可從事原有工作、簡便行政
工作」，而「主觀上拒絕從事任何工作」之狀態，經伊同意復健期間繼續給予公傷假或住院假後，原告卻拒絕從事任何工作，伊始未再為安排任何簡易工作，顯已盡其雇主之應有義務。若本件原告主張有理由，將會造成勞工客觀上可從事勞務卻主觀上拒絕提供勞務，雇主已主動提出願協調工作內容並給予彈性公傷假，卻仍被課予一須無限期等待勞工主觀上工作狀態認定之簡易工作安排義務，原告於101年8月20日前均可持醫生建議宜休養之診斷證明書向伊續請公傷假（更可持續支領薪資及職災補償），而伊在此 2年內對此一病情不但完全無法為任何置喙，更必須等待原告主動願意上班後，視原告身體狀況再為伊安排適當之工作，實已過度加重雇主之照護義務，使勞工毋須工作也可無限期請領薪資及有工作保障之結果，豈為當初勞基法設有「公傷假」、「職災補償」之意旨。
㈣再就年資計算部分，伊主張兩造既於另案達成訴訟上和解，
並拋棄對於被告之其餘請求，原告即應就99年 6月21日後之工資或相關問題受訴訟上和解結果拘束，不得再行請求，故原告實際上受雇年資，應僅計算至99年6月21日為止，僅為12年又24日。
㈤末依財政部台財稅字第00000000000號函示、被告95年6月14
日(95)外企字第0068號函示及其附件「組長業務推動費、區主任業務發展費核銷辦法」（見本院卷㈡第61頁至第65頁），可知伊公司要求「業務推動費」應檢具相關發票核銷，屬於推展保險業務之必要成本費用，此亦經主管機關函示此類保險業務員因招攬保險而發生之必要費用，依其費用性質核實列報，不宜逕予計入保險業務員之薪資所得，雖伊公司未對未檢具相關發票核銷之員工設有追償辦法，惟制度面上組長之業務推動費並非「工資」，而屬「費用支出」，自不得計入資遣費之計算，原告於職業災害發生前之平均薪資應扣除業務推動費，實為7萬0,669元（如附表二）。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院偕同兩造整理不爭執及爭執事項如下：㈠不爭執事項（見本院卷㈡第83頁背面至第84頁）：
⒈原告於85年7月5日起任職於被告，擔任被告壢富收費處之組長，負責推展保險業務、從事壽險業務收費等相關工作。
⒉原告在98年12月30日上午11時40分在桃園縣楊梅鎮發生車禍
，受有「胸壁挫傷、顏面擦傷、四肢多處合併擦傷」等傷害。嗣經怡仁綜合醫院、財團法人基督復臨安息日會臺安醫院及台北市立萬芳醫院治療，診斷受有「左鎖骨骨折、左腋神經病變及臂神經叢損傷、複雜性局部疼痛症候群、左肩旋轉肌破裂併鈣化性肌腱炎」等傷害。
⒊原告分別於99年1月11日、1月27日、2月25日、3月26日依據
怡仁綜合醫院及財團法人基督復臨安息日會臺安醫院診斷證明書，向被告提出公傷假申請，經被告核准自98年12月30日起至99年4月6日止共91天。被告於核准原告之公傷假期間屆滿後，同意針對原告骨折復健門診給予公傷假。
⒋被告於99年6月9日以存證信函通知原告應於 3日內到職，原
告於99年 6月12日以存證信函函覆被告確實無法工作，被告於99年7月15日以原告「連續曠職3日」為由，以存證信函通知原告溯及於同年6月21日將原告免職。
⒌原告於98年12月30日事故發生日起至99年 6月21日遭被告以存證信函通知解雇日止，未從事原勞務。
⒍兩造於本院99年度勞訴字第 364號民事案件審理中，已以被
告給付 200萬元，原告拋棄職災補償金、職災殘廢補償金及違法解雇工資之請求權等條件達成訴訟上和解，被告並已給付完畢。
⒎原告於98年12月30日車禍發生前6個月（98年第8工作月至第
13工作月）所領取之工資分別為7萬3,886元、7萬5,950元、4萬8,355元、3萬8,163元、7萬3,574元、13萬 9,209元，以及業務推動費分別為6萬5,681元、2萬7,705元、4萬0,204元、4,032元、1,234元、4萬9,168元（合計18萬 8,024元）。
⒏原告於100年5月12日受領勞工保險局所核發之第11等級職業傷害失能給付（240日，15萬3,600元）。
㈡爭執事項（見本院卷㈡第84頁至第84頁背面）：
⒈原告是否應受本院前審中所達成訴訟上和解之拘束，不得再
於本件起訴請求資遣費？⒉原告於被告核准公傷假期間結束後（即99年4月7日），至99
年6月9日以存證信函要求 3日內到職時，是否已經回復工作能力？⒊被告是否未依職業災害勞工保護法第27條規定，為原告安置
適當之工作？⒋被告以原告「連續曠職3日」為由，於99年7月14日以存證信
函解雇原告是否合法？⒌承上，如被告確有違法解雇原告，原告所得請求之資遣費金
額為多少？⑴承上，原告所得主張之年資係計算至99年6月21日或101年
7 月13日？原告以101年7月13日作為兩造勞動契約之合法終止日是否有理由？⑵承上，原告於98年 8月至同年13月（工作月）所領之「業
務推動費」項目是否應計入計算資遣費之平均工資？
四、本院得心證之理由：㈠原告是否應受本院前審中所達成訴訟上和解之拘束，不得再
於本件起訴請求資遣費？⒈按訴訟標的於確定終局判決中已經裁判者，有既判力，當事
人不得就該法律關係更行起訴，此觀民事訴訟法第400條第1項及第249條第1項第 7款之規定即明。次按和解成立者，與確定判決有同一之效力。民事訴訟法第380條第1項定有明文。是和解成立者，與確定判決有同一效力，當事人於訴訟進行中如發見同一訴訟標的，前業經和解成立者，即得請求法院裁定駁回原告之訴。
⒉經查，兩造對於原告因本件職業災害所得請求之職業災害補
償、殘廢補償及工資補償曾於101年5月10日在本院成立和解，由被告於101年6月15日前給付原告 200萬元，原告拋棄其餘請求等節，此有本院101年5月10日和解筆錄（見本院99年度勞訴字第 364號卷【下稱前審卷】㈡第165頁至第170頁）可稽，並為兩造所不爭執，應可信為真實。
3.被告雖抗辯原告基於同一職業災害之原因事實於本件訴訟請求資遣費，實與前開和解之主張相同，且原告於和解程序中已拋棄其餘請求，顯見兩造和解成立之真意係原告不得針對同一職業災害另行起訴，被告乃同意和解方案，是兩造和解成立之範圍應包含資遣費之請求，原告提起本件訴訟，已違一事不再理原則云云。惟查，原告於起訴時所請求之範圍係職業災害補償、殘廢補償及工資補償（見本院前審卷㈡第15頁至第18頁），佐之兩造於前審和解成立前最後一次言詞辯論中，就原告所提之和解金額 220萬元計算方式，原告當庭表示係以職業災害補償及殘廢補償來計算，違法解雇（工資補償）部分請求很少，工資部分業已扣除兩造有爭執之業務推動及每季達成獎金部分，被告則未就此一和解範圍表示不同意見（見本院前審卷㈡第162頁至第163頁）可稽，足認兩造於前審成立和解之範圍僅限於基於本件職業災害原因事實所生之職業災害補償、殘廢補償及工資補償，至於資遣費部分，自非上開和解成立之效力所及，是被告辯稱兩造和解成立之真意係原告不得另行起訴請求資遣費云云，即不足採。
㈡原告於99年6月9日時，是否已回復工作能力：
⒈按行政院勞工委員會78勞動3字第12424號函釋：「勞動基準
法第59條所稱醫療期間係指醫治與療養。一般所稱復健係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限」，據此，醫療期間應包括後續之醫治行為。另依行政院勞工委員會85年 1月25日台85勞動三字第100018號函釋：「查勞動基準法第59條第 2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作（下略）」，於解釋上，自應將「喪失原有工作能力」解釋為「喪失原有勞動契約中約定之工作能力」，始符合法律體系解釋上之一致性，及成就勞基法保障勞工權益之立法目的（勞基法第1條第1項參照）。而本件原告於兩造勞動契約中所約定之工作內容，依據兩造所不爭執之被告組長管理辦法第 7條規定：「組長之職責如下：⒈受處經理（處長）及區主任之指揮監督，並遵守公司一切規章。⒉策劃及執行所分配之新契約業績。⒊協助區主任增員。⒋按規定出席早會、檢討會及各種會議。⒌按規定填報各種報表。⒍協助公司失效契約之保全。⒎有關體檢、生調之聯絡及第一次保費收取工作。⒏負責轉發或收回逾期之第一次保費送金單。⒐保險事故契約書、保告之轉達、聯絡及保戶服務事項。⒑保費組長負責二次後保費及貸款利息之收取。⒒市場調查與資料蒐集。⒓綜理轄內保險業務之推展及管理事項。⒔對保戶之各項服務及疑問之解釋。⒕其他有關公司交辦事項之處理」（見本院卷㈠第15頁），是原告於99年6月9日時是否已經恢復工作能力，自應綜合事證判斷其當時是否可履行上開管理辦法中所約定之工作內容。
⒉經查：
⑴原告主張伊於99年6月9日時尚因本件車禍傷害而無法工作
，並提出多份診斷證明書為證（見本院卷㈠第53頁至第59頁、第62頁），然觀之原告所提出之診斷證明書，雖經萬芳醫院醫院分別於99年 5月18日診斷「需修養四週，持續復健治療及門診追蹤」（見本院卷㈠第55頁），於99年 6月11日、同年7月13日、同年7月31日、同年9月7日、同年10月 5日均診斷「病患因上述診斷造成左上臂多處關節僵硬及疼痛，肩部半動關節活動度：前舉70度後舉 0度；左肘屈曲120度伸展0度；左腕掌屈20度，背屈30度。左上肢肌力 4分，因左上肢乏力，不宜騎乘機車，需繼續休養四週，復健治療及門診追蹤」（見本院卷㈠第207頁、第217頁、第218頁），於99年6月22日診斷「病患因上述診斷造成左上臂多處關節僵硬及疼痛，肩部半動關節活動度受限」（見本院卷㈠第55頁反面），於99年10月18日診斷「宜持續休養及復健治療」（見本院卷㈠第56頁），於99年11月27日診斷「需休養及復健治療」（見本院卷㈠第56頁反面），於99年12月14日診斷「病患因上述診斷造成左上臂多處關節僵硬及疼痛、左上肢乏力，不宜騎乘機車。宜繼續休養及消極性復健治療」（見本院卷㈠第57頁），於10
0 年1月4日診斷「病患因上述診斷造成左上臂多處關節僵硬及疼痛，肩部半動關節活動度：前舉70度後舉 0度；左肘屈曲120度伸展0度；左腕掌屈20度，背屈30度。至今治療已逾六個月，臨床仍呈左上肢乏力，肌力 4分，關節活動度缺損，遺存顯著運動障礙，症狀固定，宜休養及消極性復健」（見本院卷㈠第57頁反面），於100年3月23日診斷「上述診斷造成左上臂多處關節僵硬及疼痛，關節活動度缺損，遺存顯著運動障礙，症狀固定」（見本院卷㈠第58頁），於100年10月28日、同年11月25日及101年 1月13日診斷「症狀固定，無法久站、久坐，影響工作能力，暫時不宜工作，宜休養及消極性復健」（見本院卷㈠第58頁反面、第59頁、第62頁），然此等診斷證明書僅就原告當時診斷結果為描述，均未以原告之實際工作內容為基礎而分析、判斷其當時是否已回復「原有勞動契約中約定之工作能力」，自難爰引。
⑵至原告雖又主張伊就本件職業災害向勞保局請領職業災害
傷病給付，經勞保局特約職業災害科醫師評估後，亦核認伊符合「不能做任何工作」之要件，進而核發職業災害傷病給付，而可認伊確實喪失工作能力等語云云，惟按勞工保險條例施行細則第57條規定，依據勞工保險條例第33條或第34條規定請領傷病給付，僅需檢附傷病給付申請書、給付收據、傷病診斷書或其他證明文件向勞保局提出書面聲請，是勞保局於審核過程中並未以完整病歷資料為基礎，由醫師親自診療後判斷被保險人（即原告）於斯時是否無法從事原有勞動契約中所約定之工作，亦難據此即推斷原告是否回復工作能力。
⒊經本院以上開組長管理辦法中所規定之組長工作內容及兩造
所提出之問題，兩度函請萬芳醫院鑑定原告於99年6月9日時之工作能力恢復情形，萬芳醫院先於102年2月26日以萬院醫病字第0000000000號函復：「⒈病人就診時呈現左上臂疼痛無力及關節活動受限情形，此症狀應不影響坐、站、走、口語溝通、思考統合能力，但需雙手參與之活動例如打字、騎駕有可能會有困難。左上肢失能理論上不影響『策劃、執行新契約業績、協助增員、出席會議、保戶服務、保費收取』等工作但病人是否會因為病情影響心理或因疼痛而無法工作，並非復健科醫師可判斷。⒉病人之症狀限於左上肢，尤其肩、臂處，需雙手參與之活動會有困難。反之，若所從事之工作不依賴左上肢，例如決策、溝通等，則應無困難，視病人平時所從事之工作內容而定。⒊依101年1月13日病歷記載病人左上肢疼痛無力，故大腦思考、判斷、語言溝通、乘坐捷運應無困難，但不宜駕駛機車或轎車，所以對於新光人壽所列工作內容應可勝任。⒋病人應可執行輕便工作，如抄寫、電話總機等非勞力性工作。」（見本院卷㈠第 143頁至第
144 頁），經兩造表示意見後，本院復以兩造有爭執之問題再次函請鑑定，萬芳醫院嗣於102年6月24日又以萬院醫病字第0000000000號函復：「...⒉依據99年6月就醫紀錄記載，醫師診斷病人有『頭頸部轉動困難、左上肢麻痛無力』之症狀，當時評估不宜騎乘機車，因可能會對病人病況產生影響，故建議病人應住院接受治療，據此判斷病人暫時不宜工作，惟病人並未住院接受治療。⒊依據病人就醫紀錄記載，醫師診斷病人為肩部關節活動受限、左上臂多處關節僵硬及疼痛、左上肢無力等症狀，當時經醫師評估病人無法從事例如打字、騎乘機車等勞動性工作，但可從事例如出席會議、解說問題等非勞動性之輕便工作。惟因病人於 101年11月後即無再至本院門診就醫，故無法評估病人現狀。⒋依據病人99年4月28日至99年5月15日之住院病歷記載，當日住院時病人因神經損傷所導致之疼痛強度為『7～8分』（0分為不痛；1
0 分為痛不欲生），接受醫師治療後疼痛強度為『0～1分』，經醫師評估病人符合出院條件後安排出院，惟當時醫師診斷神經損傷所造成之疼痛程度可能會因日常生活而有所改變，故評估病人暫時不宜工作。依據99年 6月為止之門診紀錄記載，病人疼痛強度為『0～3分』，疼痛狀況已有明顯改善，醫師仍建議病人應門診進行復健治療。」（見本院卷㈠第227頁至第228頁），再參以被告所提出壢富通訊處經理黃清水所製作之原告傷勢報告（即被證10，見本院調字卷第10頁）及三階制組長、區主任公傷假申請表（即被證17、18，見本院卷㈠第39頁至第41頁）之單位主管簽議欄位所記載「該員公傷假已超過三個月，目前身體狀況非達到完全不能從事壽險行銷工作，本次該員再提公傷假28天，單位擬再准予至
99.4.6日14天，該員如需再請假，則以病假或特休假處理」之文字，足認原告於99年 6月間雖仍有頭頸部轉動困難及左上肢麻痛無力之症況，但並未住院治療，疼痛情況已有明顯改善，醫師建議需定期門診追蹤及進行復健治療，此時原告雖尚無法騎乘機車及使用左上肢從事打字等需雙手參與之活動，然招攬保險業務並不以雙手功能正常或得騎乘機車為必要之工作能力，基於電信、電腦科技之發達，現今保險實務輒常見有以電話、電子郵件等資訊資為拜訪招攬保險之途徑，並非需親洽保戶始能招攬保險，而保險業務性質係屬腦力工作者，並非手工作業員等需付出大量體力之勞動工作，究其工作能力及性質著重在保險招攬技巧，除推介商品之吸引力與招攬人個人人格之特質外，主要憑藉流利之口才與說服力以招攬客戶，其工作之重點並不在使用左手從事精細動作（例如打字、寫字），且觀諸上開組長管理辦法規定內容，足認原告之工作性質及內容，乃偏重有關對保戶服務等行政文書能力，究此腦力工作事項與需體力之勞工者乃著重在體力者，自不能相提並論，而原告其他四肢機能並未受損，前揭管理辦法復未約定組長必須無雙手之殘疾或必須具備騎乘機車之能力，是本件原告於99年6月9日時因傷所主要影響者，僅無法自己騎乘機車上下班，亦即如可解決上下班之交通問題而已，則原告應非屬不能工作，況且原告事實上既已於99年3月8日親自至被告公司辦理差勤證明領取手續（即被證
8、9，見本院101年度司北勞調字第113號卷【下稱本院調字卷】第48頁、第49頁），應認原告有至被告公司處所之方法及能力。而被告亦同意就原告所需復健部分可依公傷假規定辦理，如需另外請假則以病假或特休假辦理（見本院調字卷第13頁、本院卷㈠第41頁），衡情應認已符合原告傷害情形日後復健治療所需。是原告主張其於99年6月9日當時無法自行騎乘機車，仍無法從事原工作等語云云，即難憑取。
㈢原告主張被告公司應依職業災害保護法按原告健康狀況及能
力，安置適當之工作，有無理由？⒈原告另主張依據勞委會90年6月12日台90勞動 2字第0000000
號函所示之「...另依本會85年元月25日台勞動3字第100018號函：『查勞動基準法第59條第 2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從其他非勞動契約所定之工作，應與勞工協商。』依來函所述，本案勞工於職災復健期間，雇主以醫囑『勞工可從事簡易之行政工作』為由，『書面』通知勞工復職乙節，雇主宜事先與勞工協商，如逕以勞工構成曠職予以解僱，則其終止契約無效。惟案內該『簡易之行政工作』如客觀上為勞工所能勝任，雇主通知勞工進行協商，而勞工拒絕協商，則應探究勞工拒絕協商之真意是否有終止勞動契約意思」意旨以及職業災害勞工保護法第27條規定，其於99年6月9日時尚在醫療期間，被告僅寄發存證信函要求「正常出勤」，通知伊應「回來做原約定之工作」，從未與伊協商是否安置適當輕便工作，伊遂函覆醫師診斷尚須需休養與持續復健治療，並非無正當理由請假及曠工，且勞工保險局於 100年5月6日鑑定左肩關節障害符合勞工保險失能給付標準第11-34項第11級失能（見本院卷㈡第182頁），並核發240日職業傷害失能給付計15萬3,600元，顯見伊無法從事原工作，依上開函示及法條規定，被告未先按照原告健康狀況及能力予以安置適當工作，即屬違反終止兩造勞動契約等語云云。
⒉惟查，原告於99年6月9日時已回復履行兩造勞動契約所約定
工作之能力，尚難僅因原告四肢之部分傷害以致無法自行騎乘機車，即認其得拒絕提供兩造勞動契約之全部勞務，已如前述，被告公司即無依職業災害保護法規定另行安置適當工作之必要。況且原告對於何謂依據其健康狀況及能力之適當工作，經本院闡明後始終未為具體指明，是原告就此部分之聲明，既未定亦不明確，已難憑取，而被告復於99年6月9日存證信函中表示同意就原告骨折復健門診給予公傷假（見本院調字卷第13頁），已符合原告實際需要，是以保險業務工作之性質與勞動程度，原告當時之健康狀況與能力應堪勝任兩造勞動契約所約定之工作，原告僅以無法自行騎乘機車及左上肢乏力為由拒絕提供勞務，顯無理由。
㈣被告以原告「連續曠職3日」為由，於99年7月14日以存證信
函解雇原告是否合法？⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日，或 1個月內曠工達6日者，
雇主得不經預告終止契約。又勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。勞動基準法第12條第1項第6款及勞工請假規則第10條分別定有明文。次按勞動基準法第 1條開章明義規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」據此，可見規定勞動條件最低標準，保護勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，為勞動法規之基本原則。故解釋與適用勞動法規，自不得背離上開基本原則（最高法院82年度台上字第1793號判決參照）。是勞動基準法所追求之目的，非但在保障勞工權益，同時在「加強勞雇關係及促進社會與經濟發展」，則勞雇雙方在履行僱傭契約時，仍應遵循「誠信原則」為之。查原告雖受有前開職業傷害，但其於99年6月9日並非不能工作，且不得以無法自行騎乘機車為由，作為原告不履行系爭僱傭契約所定受僱人給付義務之正當理由，嗣被告請求原告提供勞務給付，原告無正當理由未提出給付，顯有違誠信原則，應認原告自99年6月9日起處於無正當理由繼續曠工狀態，則原告自99年6月9日起曠工，迄99年6月12日止曠工已達3日，被告於99年7月15日以原證5之存證信函，依勞基法第12條第1項第6款規定，追溯自99年 6月21日起終止系爭僱傭契約，並為原告所不爭執，堪信為真正，依民法第 263條準用同法第258條第1項規定，被告行使法定終止權，於終止之意思表示到達原告時生效，故系爭僱傭契約業於99年 6月21日終止。
⒉至原告雖主張被告終止僱傭契約違反勞基法第13條及職業災
害勞工保護法第27條之規定，應屬無效云云。惟按勞基法第13條前段規定，勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。所謂「勞動基準法第59條規定之醫療期間」，指勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原定工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。蓋勞工接受醫療期間如已堪任原有工作，或已經僱主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務給付之義務，僅得以請假方式繼續接受醫療，勞工如拒絕提供勞務義務，本身即構成惡意違約行為，當不受上開規定之保障（臺灣高等法院97年度勞上字第 9號判決參照）。勞委會90年6月12日台勞資二字第0000000號函釋：「勞動基準法第59條所稱醫療期間係指『醫治』與『療養』。一般所稱『復健』係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。勞工於職業災害醫療期間，雇主不得終止勞動契約，勞基法第13條定有明文，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內」亦同此旨。本件原告並非不能工作，已如上述，卻於被告催告原告履行勞務給付義務時，拒絕復職，揆諸上開說明，原告有惡意違約行為，自不受勞基法第13條及職業災害勞工保護法第27條規定之保護，則被告依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭僱傭契約，並無因違反同法第13條前段或職業災害勞工保護法第27條規定而無效之情事，原告此部分主張尚不可採。
㈤承上，被告既有無故連續曠職 3日以上之事實，原告據此依
勞基法第12條第1項第6款規定解雇原告，自無不法可言，依勞基法第18條規定，被告自無須給付原告資遣費。
五、綜上所述，被告以勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約，為有理由，原告依據職業災害勞工保護法第25條第 1項、勞基法第14條第 4項準用同法第17條之規定，請求被告給付資遣費169萬9,104元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 11 日
勞工法庭 法 官 張志全附表一（原告主張之平均工資及資遣費計算方式）：
┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│項目＼年月│98年8月 │98年9月 │98年10月 │98年11月 │98年12月 │98年13月 ││（新臺幣）│ │ │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│薪 資 │73,886元 │75,950元 │48,355元 │38,163元 │73,574元 │139,209元 │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│業務推進費│65,681元 │27,705元 │40,204元 │4,032元 │1,234元 │49,168元 │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│工資合計 │139,567元 │103,655元 │88,559元 │42,195元 │74,808元 │188,377元 │├─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤│平均工資【計算式：（139,567＋103,655＋88,559＋42,195＋74,808＋188,377）6】 ││＝106,194元（小數點以下4捨5入） │├─────────────────────────────────────────┤│資遣費（計算式：106,194元16＝1,699,104元） │└─────────────────────────────────────────┘附表二（被告主張之平均工資及資遣費計算方式）：
┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│項目＼年月│98年8月 │98年9月 │98年10月 │98年11月 │98年12月 │98年13月 ││（新臺幣）│ │ │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│薪 資 │73,886元 │75,950元 │48,355元 │38,163元 │73,574元 │139,209元 │├─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤│平均工資【計算式：（73,886＋75,950＋48,355＋38,163＋73,574＋139,209）6】 ││＝74,856元（小數點以下4捨5入） │├─────────────────────────────────────────┤│資遣費【計算式：74,856元12.083＝904,485元（小數點以下4捨5入） │└─────────────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 11 日
書記官 洪王俞萍