臺灣臺北地方法院民事判決 101年度勞訴字第43號原 告 畢金宇訴訟代理人 黃繼儂律師被 告 台灣富士全錄股份有限公司法定代理人 宮嶋修訴訟代理人 陳彥希律師訴訟代理人 張家瑜律師上列當事人間給付退休金差額事件，本院於民國一百零一年八月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查，本件原告起訴時主張其退休前六個月之平均工資為92,171元，故請求被告給付退休金差額、代墊稅款及罰鍰，並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1,267,317元及自97年7月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告12,250元及自95年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院臺北簡易庭101年度司北勞調字第2號卷，下稱北勞調字卷，第1頁），嗣於民國101年5月24日具狀主張被告於原告薪資所扣除之固定稅、非固定稅及遠傳電信費用亦應列入薪資計算，主張其退休前六個月之平均工資應為98,158元，並擴張前開訴之聲明第1項之請求金額為1,485,842元（見本院卷第129頁），復於101年7月9日具狀主張被告應以原告未扣除勞保、團保、福利金、健保、稅金、電訊費之原領金額為據，計算退休金，再擴張前開訴之聲明第1項之請求金額為1,763,388元（見本院卷第155頁），經核原告前揭所為，僅係於同一訴訟事實下擴張應受判決事項之聲明，合於首揭規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：伊任職被告公司18年4個月，嗣依規定向被告申請專案退休，並於97年6月30日退休獲准生效，退休金基數依被告公司勞工退休辦法第9條第1款規定為36.5基數（包括33.5給付基數及3特別給付基數），而原告97年1月至97年6月之實際受領薪資分別為146,580元、51,290元、84,636元、74,382元、84,990元、51,824元，被告並於97年11月20日補發退休前之業務獎金59,326元。惟原告上開實際受領薪資係扣除勞保、團保、福利金、健保、固定稅、非固定稅及遠傳電訊之金額，然固定稅及非固定稅部分係被告公司依法代行政機關扣繳之稅款，遠傳電訊費用部分則係原告為被告公司服勞務所生之費用，均應併入原告薪資計算。是原告於97年1月至97年6月及97年11月之應受領薪資，即原告實際受領薪資加計被告公司代扣之勞保、團保、福利金、健保、固定稅、非固定稅等金額後，原告退休前六個月之平均工資計為105,762元，退休金總額應為3,860,313元（計算式：36.5基數×105,762元＝3,860,313元）。詎被告僅於97年7 月15日給付2,096,925元，尚短付退休金1,763,388元，爰提起本件訴訟，請求被告給付上開退休金差額及自97年7月15 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。又，被告曾因違章虛報進項稅額，而於94年11月間經財政部臺北市國稅局松山分局（下稱國稅局）核定補繳漏稅額6,125元，並同時課以罰鍰6,125元。詎被告公司主管要求原告出資代墊上開漏稅額及罰鍰，原告基於勞僱上下支配關係，不得不依指示於94年10月31日及同年12月8日代繳上開金額合計12,250元，爰依不當得利之法律關係，請求被告返還上開代墊款及自95年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並聲明：㈠被告應給付原告1,763,388元及自97年7月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告12,250元及自95年
1 月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告公司則以：原告之平均工資應為57,450元，已內含稅金，原告稱被告公司係扣除稅金後始計算薪資云云，與事實不符。又被告公司雖為原告申辦遠傳通訊之行動電話門號及SIM卡，但該行動電話可供私人及公務使用，為省卻雙方一一確認公務或私人電話之麻煩，故被告公司規定每月負擔遠傳電訊費用315元，超過315元部分之費用，則由原告自行負擔，故於薪資中扣除。因被告公司為日資公司，會計年度定為每年4月1日起至隔年3月31日止，故年度結算日為3月31日。
3月31日結算後如有盈餘並經人事評議委員會核定發放年終獎金時，年終獎金於5月匯入員工帳戶。另年終考勤獎金與不休假代金之計算涉及員工前一年度之出勤請假狀況，而員工之特別休假一律自1月1日起重新起算，故年終考勤獎金與不休假代金係於每年1月核算發放。又被告公司為配合臺灣員工於農曆年前之現金需求，習慣於1月時預先發放一部分之年終獎金，但於5月正式發放年終獎金時，會將1月預先發放之年終獎金扣回。原告退休前六個月所受領之給付，除經常性工資57,450元外，尚有不休假代金、年終獎金（包含考績獎金、考勤獎金及績效獎金）及因特殊貢獻所受領之團隊競賽獎金（下稱特殊貢獻獎金），惟此依勞基法第2條第3款、勞基法施行細則第10條第2款規定，均不得計入平均工資。又，原告雖稱被告公司要求其代墊國稅局核定之漏稅額及罰鍰共12,250元，惟被告公司遭國稅局認定虛報進項稅額之違章事由，係原告帶領團隊之成員擅自以不實發票報帳所為，致被告公司受有損害，被告公司當時追究原告身為主管之責任，原告已同意由其承擔，並非代墊，兩造間亦未存有任何借貸關係。原告另稱係基於勞僱上下支配關係，不得不依指示繳交云云，倘原告自覺該給付並非基於自由之意思表示所為，自得依民法相關規定於法定除斥期間內撤銷該意思表示，惟原告自94年給付及自97年退休起迄今均未為任何主張，亦證上開所言並非事實等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第171頁背面至第172頁背面、第184頁背面）：
(一)兩造不爭執之事實：⒈原告曾任職於被告公司，並於97年6月30日以專案退休方式
退休，退休前係擔任被告公司傢俱事業部營業一課之課長職務，年資總計18年4個月，退休金基數為36.5基數（包括33.5給付基數及3特別給付基數），被告已於97年7月15日給付原告退休金2,096,925元，此有原告薪資帳戶歷史交易查詢報表及勞工退休金給付通知書可參（見本院勞調卷第14頁、第16頁）。
⒉原告97年1月至97年6月之實領薪資數額分別為146,580元、5
1,290元、84,636元、74,382元、84,990元、51,824元，被告並於97年11月20日補發特殊貢獻獎金59,326元，上開薪資已扣除勞保、團保、福利金、健保、固定稅、非固定稅及遠傳電訊等金額，此有原告薪資帳戶歷史交易查詢報表及薪資單可參（見本院勞調卷第11頁至第15頁、本院卷第63頁至第69頁）。
⒊原告97年1月至97年6月之薪資所得項目除每月薪津35,750元
、職務津貼19,400元、地區津貼500元及伙食津貼1,800元，共57,450元外，尚有97年1月之不休假代金12,926元、年終考勤57,450元、年終預發28,725元，97年3月之特殊貢獻獎金35,750元，97年4月之特殊貢獻獎金24,700元，97年5月之年終考績28,725元、年終績效38,480元，及97年11月補發之特殊貢獻獎金63,113元，此有原告薪資單可參（見本院卷第63頁至第69頁、第172頁背面）。
⒋被告於原告97年1月至97年6月及97年11月薪資所扣除之固定
稅、非固定稅及遠傳電信費用明細，詳如下列附表所示，此原告薪資單可參（見本院卷第63頁至第69頁）。
附表：
┌────┬────┬────┬────┐│ │固定稅 │非固定稅│遠傳電信│├────┼────┼────┼────┤│97年1月 │2,960元 │3,447元 │ 898元 │├────┼────┼────┼────┤│97年2月 │2,960元 │ │ 534元 │├────┼────┼────┼────┤│97年3月 │2,960元 │2,145元 │ 793元 │├────┼────┼────┼────┤│97年4月 │2,960元 │1,482元 │ 660元 │├────┼────┼────┼────┤│97年5月 │2,960元 │4,032元 │1,282元 │├────┼────┼────┼────┤│97年6月 │2,960元 │ │ │├────┼────┼────┼────┤│97年11月│ │3,787元 │ │└────┴────┴────┴────┘⒌原告於97年1月所領取之年終預發獎金，係年終考績及年終績效獎金之預發。
⒍國稅局於94年11月間以被告公司曾於89年11月15日進貨122
,500元，未依法取得憑證，而以非交易對象之虛設行號皇昌實業股份有限公司開立之統一發票一紙，違章虛報進項稅額6,125元，核定被告應補繳漏稅額6,125元，並以94年11月1日處分書課以罰鍰6,125元，原告已分別於94年10月31日及同年12月8日繳付上開漏稅額及罰鍰合計12,250元予被告公司，此有國稅局處分書、核定稅額繳款書及違章案件罰鍰繳款書可參（見本院勞調卷第17頁至第18頁、第29頁、第20頁）。
(二)本件之爭點厥為：⒈原告請求被告給付退休金差額1,763,388元及自97年7月15日
起至清償日止之遲延利息，有無理由？原告退休前6個月之平均工資為何？⑴原告所受領之不休假代金、年終考績、年終績效、年終考
勤及特殊貢獻獎金，是否應列入平均工資計算？⑵被告於原告薪資所扣除之非固定稅及遠傳電訊費用，是否
應列入原告薪資計算？⒉原告依不當得利之法律關係，請求被告返還代墊國稅局核定
之漏繳稅額及罰鍰12,250元及自95年1月1日起至清償日止之遲延利息，有無理由？茲依年終考勤、年終績效、年終考績、特殊貢獻獎金、不休假代金、非固定稅及遠傳電訊費用之順序與不當得利，分述如下。
四、得心證之理由：
(一)按勞工退休金基數之標準，依勞基法第55條第2項規定係指核准退休時一個月平均工資。而依勞動基準法所稱平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，所謂工資，則指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之，此觀勞基法第2條第3款、第4款規定自明。
是工資係勞工勞動之報酬對價且為經常性之給與。所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入計算。惟倘係雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，或非勞工勞務之對價，縱勞工可按時領取，仍與經常性給與有別，不得列入工資範圍內（最高法院87年台上字第2754號判例意旨參照）。又勞基法施行細則第10條則規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。…」因此諸如施工津貼、領班加給與「工作績效獎金」類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如「競賽獎金、特殊功績獎金」，亦非經常性給與。至於年資加給與「久任獎金」無異，均係獎勵性給與，為施行細則所明文排除於工資外之給與（最高法院86年台上字第255號判例意旨參照）。衡諸勞基法施行細則第10條，將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、節金等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外。是雇主所為之給與，須係勞工因工作獲得之對價，且具有經常性，始能認係勞基法第2條第3款所稱之工資，而得計入核算退休金之平均工資。如屬恩惠性給付，則不能計入。因在現代企業組織型態下，由於勞動力編入雇主生產組織內，遵循一定生產秩序，勞工於組織內之行為，深受其態度與滿足感之影響。因此，雇主對於勞工為適當激勵，以改變勞工對於工作之態度，使於工作中獲得滿足，藉以提升整體組織秩序及勞動力之品質所為之酬賞，雖與勞力之提供非無相關，惟究與勞力之交換有間，毋寧認係激勵性質之給與，而不能認為係工資性質。
(二)次按勞動契約，係約定勞雇關係之契約；又雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就工資、獎懲、資遣、離職、退休、等事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第2條第6款及第70條第2、6、7款分別定有明文。所謂工作規則，性質上應認為係雇主所提出之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約之內容，且勞基法之訂立，旨在就此等涉及勞雇權義關係之勞動條件為最低標準之限制，若勞雇雙方於勞雇關係存續中，另經達成合意之勞動條件，不違背勞基法中關於勞動條件最低標準之限制，且對勞工係屬有利者，亦應認已屬勞動契約內容之一部分，而有拘束勞雇雙方之效力，亦不違反勞基法第1條所定保護勞工之原則。是本件兩造間關於退休金之平均工資之計算，自應適用系爭退休辦法所規定之平均工資內容，而非依勞基法關於退休金或資遣費之規定，計算系爭退職金（最高法院99年度台上字第2202號裁判意旨參照）。經查：
1.被告公司訂有工作規則及職工薪資管理辦法，此為兩造所不爭執。依被告公司工作規則第58條自請退休、第59條強制退休、第60條專案退休等規定以觀，足見原告係依專案退休之方式申請退休。查原告主張其依工作規則第61條所定退休金之給予標準計算退休金基數為36.5基數（包括33.5給付基數及3特別給付基數），此為兩造所不爭執，而依工作規則第61條第2項係參照勞基法第55條第2項規定，前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資；工作規則第34條則係參照勞基法第2條第3款之工資定義規定：「工資係指員工因工作而獲得之報酬，包括本俸、津貼、獎金及其他任何名義之經常性給與均屬之」，是本件所謂之工資，必須具備「勞務對價性」及「經常性給與」要件。核與前揭規定與說明，亦無不符。
2.觀之被告公司工作規則第七章考勤、考核、獎懲與升遷第72條、第73條、第74條載明：「本公司為激勵員工士氣，確保工作精進，除實際工作未滿三個月者或留職停薪尚未復職者外，得視需要辦理年度員工考績」、「各單位主管應每日查對員工之上下班時間並反應刷卡異常事項，列為平時考核項目，作為年終考核之參考，其有曠職連續三日或月累計六日違反考勤規定情事者應即呈請議處」、「各部門主管對所屬人員之考勤，應督飭嚴格執行，不得有故意不照規定辦理或其他隱瞞矇混情事」等語（見本院卷第88頁）；職工薪資管理辦法第9條「年終獎金之發放」明定：「為發揮員工之工作潛能，達成營運目標並提高經營績效，公司於年度終了時，參照當年度稅前淨利（PBT）之狀況，訂定各職級之發放基數分配，簽請人事評議委員會核定後作業。年終獎金之發放對象係以當年度12月31日仍在職之員工為對象，之前離職之員工則不予發放；服務未滿1年之職工，年終獎金之發放係依在職日數比例發給；關係企業受命借調人員，其借調期間得比照發給。其內容如下：9.1考績獎金：先行核定各職等之基本權數，並依據考績獎金總額核算各職等發放權數，再依職工年度考績等第權數差異，得依狀況由董事長核定適時調整之。唯年度內曾受懲戒處分而未有功獎足以抵銷者，其考績獎金依下列規定扣發：9.1.1申誡乙次扣發6分之1，申誡2次扣發3分之1。9.1.2申誡3次或記小過乙次扣發2分之1。9. 1.3記小過2次或記大過乙次者，扣發全額。9.2考勤獎金：依據當年度職工出勤狀況核發，全年未請事、病假及遲到於規定次數內者，發給1個月考勤獎金；反之，則依假況按比例發給。9.2.1事、病假合計1日扣考勤獎金1日，事病假合計2日扣考勤獎金2日，依此類推。9.2.2遲到、早退超過規定3次者，比照事病假扣考勤獎金1日，達5次者，比照事病假扣考勤獎金2日，依此類推。9.2.3職工有曠職紀錄者，每曠職累計1日除按日計扣薪津外，並比照事病假扣減考勤獎金2日，曠職累計2日，則扣減考勤獎金4日，餘此類推。9.3績效獎金：為貫徹利潤中心制之績效，各單位依營業額、利潤率及部門責任分配度等核發之部門獎金。9.4主管級特別獎勵金：視營運目標達成狀況及個人貢獻度另外提撥金額，呈請董事長核可後發放」等語，此有被告公司職工薪資管理辦法（見本院卷第96頁、第97頁）可稽。
3.鑑於被告公司訂定職工薪資管理辦法第9條之目的即在於「為發揮員工之工作潛能，達成營運目標並提高經營績效」之範疇，且由該條文內容可知被告公司制定之年終獎金包含考績獎金、考勤獎金、績效獎金及主管級特別獎金，係被告公司於年度終了時，參照當年度稅前淨利之狀況，訂定各職級之發放基本權數，簽請人事評議委員會核定後發給，而考勤獎金則係依員工當年度出勤狀況核發，員工全年未請事病假，且遲到次數在規定次數內者，發給1個月考勤獎金；反之，則依假況比例發給，可知考勤獎金係年度終了時，被告依員工當年度實際出勤狀況所核發之款項，非每位被告公司員工皆可領取考勤獎金，此為原告所不爭執，足見被告公司核發員工考勤獎金，係以平時對員工之考勤為依據，目的在於考核員工勤惰，激勵員工生產力，旨在激勵勞工全勤出席而為酬賞，並非以之交換勞工之勞動力；被告公司員工是否能領取考勤獎金與員工當年度是否請事病假或遲到超過規定次數有關，實有不確定性。況被告核發考勤獎金係於年度終了時，參照當年度稅前淨利之狀況，訂定各職級之發放基本權數分配，簽請人事評議委員會核定後作業，且被告公司歷年核發予員工之考勤獎金並非均為月薪1個月，而係按當年度營收狀況，簽請人事評議委員會核定後發給，上限為1個月，是被告公司實際核發員工考勤獎金之數額，顯係繫於被告公司全年度營收狀況而定，亦不具確定性，參以被告公司職工薪資管理辦法第9條規定已明定揭示考勤獎金屬年終獎金之一環，且係「為發揮員工之工作潛能，達成營運目標並提高經營績效」之目的而訂定等情，而依前開職工薪資管理辦法第9條第9.2項、9.2.1項、9.2.2項、9.2.3項規定：「事、病假合計一日扣考勤獎金一日，事病假合計二日扣考勤獎金二日，依此類推」、「遲到、早退超過規定三次者，比照事病假扣考勤獎金一日、達五次者，比照事病假扣考勤獎金二日，依此類推」、「職工有曠職紀錄者，每曠職累計一日除按日計扣薪津外，並比照事病假扣減考勤獎金二日，曠職累計二日，則扣減考勤獎金四日，餘此類推」，可知若員工事、病假合計達30日，即扣減全數考勤獎金，縱使該員工於當年度仍有提供勞務，就其提供勞務之日數亦不得請求考勤獎金。準此以觀，被告公司所規定之考勤獎金，顯非係為交換員工之勞務所為之給與，否則員工於當年度請事、病假超過30日，就當年度其他工作日數即應按比例核給考勤獎金。
再徵諸前開職工薪資管理辦法第9條前言後段，規定考勤獎金之發放係以當年度12月31日仍在職之員工為對象；依被告公司之工作規則，系爭考勤獎金並非為交換員工之勞務所為之給與，已如前述，則其不具勞務對價性，非屬工資，應堪認定。
4.原告雖主張年終考勤、年終考績及年終績效獎金不因冠上「年終」二字即為年終獎金，且依被告公司工作規則規定，考核評分標準為辦理升遷及加薪之重要依據，當為勞務之對價云云。惟依被告公司職工薪資管理辦法第9條年終獎金之發放規定，被告公司之年終獎金分為年終考績獎金、年終考勤獎金、年終績效獎金及主管級特別獎勵金等四種，年終考績、年終考勤及年終績效獎金為年終獎金之子項目，並非獨立於年終獎金之外，核其性質應為具恩惠性、獎勵性之年終獎金，且本件勞工提供勞務並不以雇主給付年終獎金為必要，故兩者間並無對價性。另依被告公司工作規則第98條「福利及紅利」之規定，被告公司須俟公司有盈餘並繳納稅捐，彌補虧損及提列股息公積金後，始對於全年度工作並無過失之員工發給年終獎金，而依被告職工薪資管理辦法第9條「年終獎金發放」之前言規定，被告公司當年度是否發放年終獎金及發放基數為何，考量因素眾多，仍須由人事評議委員會為最終之決定，被告公司並無義務每年發放年終獎金，縱有發放，亦為被告公司給予員工之恩惠，且發放金額每年均非一致，自難認其具備「經常性給與」之性質。況依被告職工薪資管理辦法第9條前言後段規定，年終獎金之發放對象為當年度12月31日仍在職之員工，如員工於12月30日離職，就其當年度離職前已提供之勞務，仍不得請求年終獎金，倘員工於12月1日到職，於12月31日雖僅在職1個月，仍得依比例領取12分之1之年終考勤、年終考績及年終績效獎金。益徵年終獎金之金額高低與提供之勞務多寡並無對價性。原告雖援引勞委會函釋、最高法院93年度台上字第913號及92年度台上字第1328號判決，稱績效獎金屬於因工作而獲得之報酬；惟本件所爭執者乃年終獎金項下之子項目「年終績效獎金」及「年終考勤獎金」，被告公司並無義務每年發放年終獎金已如前述，亦非員工個人達到一定業績目標或每月按時出勤即須發放年終績效或年終考勤獎金，仍須視當年度有無發放年終獎金而定，故本件事實與原告所引用之判決事實不同，尚難比附援引。況被告公司為鼓勵業務人員達成業績目標，另設有成交獎金制度，只要達成一筆交易，即按定價或銷售金額依公式計算該業務人員個人之成交獎金，成交獎金列入平均工資計算，此為原告所未加爭執，是與本件年終績效獎金之性質不同，併此敘明。
5.又，被告公司抗辯其為鼓勵業務人員達成業績目標，設有成交獎金制度，適用成交獎金制度之員工只要達成一筆交易，即按定價或銷售金額依公式計算成交獎金。惟計算成交獎金時需考量「賠款」規定，例如客戶發生問題帳款、遺失機器、退票倒帳等情形致公司遭受損失時，即可能被扣款，扣款金額與成交金額抵銷後，始計算發給成交獎金。而部門主管與前述業務人員不同，無需負擔業績壓力，故無前述成交獎金制度之適用。然為激勵部門主管帶領所屬部門同仁衝業績，根據被告公司目標達成競賽辦法，如其所帶領之部門人員受有成交獎金，部門主管可享有所帶領營業人員成交獎金獎勵總和乘以20%之獎金（非從該下屬員工之成交獎金扣除，而係被告公司另給付部門主管），即薪資單中所稱之「特殊貢獻」等情，為原告所不爭執，參之原告在職時之所屬業務人員即訴外人徐明甄、何健達領有成交獎金，原告受領之特殊貢獻獎金（即被證11徐明甄、何健達獎金申請表暨原告特殊貢獻獎金計算表中所謂之share獎金）係根據該等業務人員成交獎金計算而得，此有被證11（即訴外人徐明甄、何健達獎金申請表暨原告特殊貢獻獎金計算表中所謂之share獎金）可佐，是被告所辯業務人員領取之成交獎金係基於該員工個人之努力而得，且係成交金額與扣款金額相抵銷後計算之，而原告領取之特殊貢獻獎金則係被告公司依據其所屬業務人員領取之成交獎金計算後另外發給，以獎勵身為主管之領導功勞，二者性質不同等語，信屬可取。原告雖云其身為主管亦負有業績之壓力，惟查，原告退休前任職被告公司傢俱事業部營業課之課長，其主要工作內容係負責督導所屬員工，本身無需負擔業績壓力。而部門主管縱使提供督導員工之工作，亦未必能領取特殊貢獻獎金，仍須視所屬員工是否有成交而定，縱未領到特別貢獻獎金，亦不影響其原本薪資；反之，員工有銷售成交業績，使部門主管得以享有特別貢獻獎金，亦非全賴部門主管之督導，毋寧係該員工之個人努力。是特別貢獻獎金並非部門主管之勞務對價，僅係鼓勵部門主管發揮其督導員工之責之獎金，不具「勞務對價」性質。況部門主管得否領取特別貢獻獎金及其金額若干，完全取決於其所帶領之員工是否銷售成交及成交金額，並非每半年結算後均得領取，縱得領取，金額亦未必相同，具不確定性及變動性，與每月穩定、經常，且不論員工成交與否均須發給之部門主管薪資性質不同，自不具「經常性給與」性質。職故，原告於97年3月、4月所領取及其退休後始結算完成並於97年11月補發之特殊貢獻獎金，皆不得列入計算退休金之平均工資。
6.又，依勞動基準法第38條規定，特別休假為勞工依任職年資，按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異，乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。又勞動基準法第39條規定：「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」、勞動基準法施細則第24條第2、3款規定：「二特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，是勞工之特別休假日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工已排定休假，但經雇主徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依勞動基準法第39條規定，雇主應加倍發給工資；但如勞工未排定休假，致年度終結仍未能休畢，則屬勞動基準法施行細則第24條第3款之情形，雇主應按勞工未休日數發給日薪。
易言之，勞工於該年度既未排定特別休假，其繼續工作僅能認為係在正常工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作，而雇主既已依勞動契約給付勞工薪資，其於年度終了再就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金。況勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，未必逐年相同，顯見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，不具備經常性。則以特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，並非用以換取工資，更非藉以增加平均工資，是雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，也不具經常性，與勞動基準法所規定得算入平均工資之工資意義不同，自非屬工資性質。經查被告公司所訂職工薪資管理辦法第10條規定「當年度之特別休假日，不得保留至次年度申請，但因實際業務需要時，可依其未休之日數抵扣事病假後，改發不休假代金，....」（見本院卷第97頁）等語，堪認不休假代金係被告公司依勞基法第39條規定發給員工於特別休假日未休之代金。原告雖據此規定主張其未排休而被告公司所給予此部分之不休假代金應列入平均工資云云，然此並非勞動基準法第39條所規定雇主經徵得勞工同意於排定休假日工作之情形，而與勞動基準法施行細則第24條第3款規定相當，且雇主有無需要勞工犧牲特別休假為其工作，非必逐年相同；勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領補償金，亦非固定，可見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，並非原告工作之對價，亦不具備經常性給與之性質，是以，雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與勞工之報酬，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金，屬於被告公司勉勵原告長期繼續工作之恩惠性給與，並非勞工於年度內繼續工作之對價，自不屬勞基法第2條第3款所稱之工資，自不能計入核算原告退休金之平均工資內。原告雖舉行政院勞委會96年10月9日勞保2字第0960140390號函釋主張不休假代金應列入平均工資計算，惟按行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律（最高法院91年度台上字第2260號判決意旨參照）。況該勞委會之函釋係謂「依勞動基準法施行細則第24條規定，特別休假因年度終結而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」等語（見本院卷第25頁），非謂該工資應計入平均工資之範圍，依照前開說明，並不生拘束本院判斷之效力，亦不影響本院前述就不休假代金性質所為之認定。是原告主張此不休假代金亦屬於勞基法所定之工資，應列入系爭優退辦法中之「平均工資」計算退職金云云，要無可採。
7.據上，是前揭考績獎金、考勤獎金、績效獎金及主管級特別獎金均含括在被告公司制定之年終獎金項下，且係被告為嘉勉員工終歲辛勞所設之勉勵性給與，應堪認定。原告雖主張其所受領之不休假代金、年終考績、年終績效、年終考勤、年終預發及特殊貢獻獎金，均屬薪資之性質而應列入平均工資計算，惟若前開獎金係屬薪資之性質，何以又有前開限制性之規定，並以當年度12月31日仍在職之員工為發放之對象？且需經雇主考核後工作表現後始得領取？足見雇主對於前開獎金之發給，確有斟酌裁量之權限，益徵前開獎金應為雇主恩惠性之給與，要與工資係屬員工付出勞務即可獲得之報酬，無再視其他因素斟酌之餘地者，䢛然不同。前開獎金既屬雇主恩惠性之給與，即非屬工資之一部分。故原告主張前開獎金亦係原告給付勞務之對價，並為經常性給與，應列入平均工資計算其退休金云云，即無可取。
8.另，原告復主張被告公司代扣之非固定稅及遠傳電訊費用部分均應納入原告薪資計算云云，惟為被告公司否認。經查，原告薪資單之排列方式係以「所得項目」－「扣款項目」＝實發金額（即原告銀行存摺所示金額）。以原告97年3月薪資單為例，所得項目為固定薪資57,450元及非固定薪資35,750元，扣款項目為其他費用、固定稅2,960元及非固定稅2,145元，其中「固定稅」係指固定薪資依照當年度國稅局公布之薪資所得扣繳稅額表所扣繳之稅金，是原告當月實領固定薪資為54,490元（57,450元－2,960元＝54,490元），而被告公司係以57,450元計算原告之平均工資，而非54,490元，已內含稅金，是原告稱被告公司係扣除稅金後始計算薪資云云，容有所誤。另「非固定稅」係指非固定薪資依行政院制訂之薪資所得扣繳辦法第6條規定扣繳6%之稅金，是原告97年3月扣繳2,145元（計算式：35,750元×6%＝2,14 5元），惟非固定薪資本不得計入平均工資，原告主張應將其列入平均工資計算，自無可取。又，被告公司雖為原告申辦遠傳通訊之行動電話門號及SIM卡，但原告可將該行動電話使用於公務及私人用途，為省卻雙方一一確認公務或私人電話之麻煩，故被告公司規定每月負擔遠傳電訊費用315元，超過315元部分之費用則由原告自行負擔，此為兩造所不爭執。查原告97年1月至5月所使用之遠傳電訊費用皆超過315元，被告公司每月負擔315元，超過費用應由原告自行負擔，則被告公司於薪資中扣除超過約定公司負擔之部分，自屬有據，原告主張被告公司應將其遠傳電信自行負擔額計入平均工資云云，並無足取。
(三)原告雖主張被告公司要求其代墊國稅局核定之漏稅額及罰鍰共12,250元，故依不當得利之法律關係請求被告公司返還前開款項，惟為被告公司否認，被告公司並抗辯公司之所以遭國稅局認定虛報進項稅額之違章事由，係因原告帶領團隊之成員擅自以不實發票報帳所為，致被告公司受有損害，被告公司當時追究原告身為主管之責任時，原告已同意由其承擔，並非代墊等語。經查，依原告所提之財政部台北市國稅局松山分局處分書、核定稅額繳款書、違章案件罰鍰繳款書等件（見本院簡易庭卷第17-20頁），俱見上載之受處分人為被告公司，惟由上載之違章事實內容及原告嗣後如數繳交前開款項予被告公司財務處處長蔡政旺乙節以觀，衡情原告如非為示負責，大可不必向被告公司繳交前開漏稅額及罰鍰，抑或逕由應負責者自行繳付前開款項即足，然原告卻一一繳足，可見被告公司前開抗辯國稅局認定虛報進項稅額之違章事由，係因原告帶領團隊之成員擅自以不實發票報帳所為，致被告公司受有損害，原告乃同意繳款以示負責等情，信屬非虛。原告雖又主張其係基於勞僱上下支配關係，不得不依被告公司指示繳交云云，惟為被告公司否認。然原告就此有利事實，復未能舉證以實其說，況原告如自覺前開給付並非基於其自由之意思表示所為，自得依民法相關規定於法定除斥期間內撤銷該意思表示，惟原告自94年給付後及自97年退休後均未曾為任何主張，是其空言否認，即難憑取。況被告公司並無無法律上之原因而受利益，致他人受損害之情事，或雖有法律上之原因，而其後已不存在者，是原告依民法第179條規定請求被告公司返還前開漏繳稅額及罰鍰12,250元及自95年1月1日起至清償日止之遲延利息，即屬無據。
五、綜上所述，被告公司核發之考績獎金、考勤獎金、績效獎金及主管級特別獎金均含括在被告公司制定之年終獎金項下，且係被告為嘉勉員工終歲辛勞所設之勉勵性給與，不休假代金亦僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金，屬於被告公司勉勵原告長期繼續工作之恩惠性給與，並非勞工於年度內繼續工作之對價，與非固定稅及遠傳電訊費用部分，均不應列入平均工資計算，從而，原告主張前開不休假金、年終考績、年終績效、年終考勤、年終預發、特殊貢獻獎金、非固定稅及遠傳電訊費用部分，均屬薪資之性質而應列入平均工資計算，即無可取。前開款項既不應計入平均工資計退休金，則被告公司既無短少給付退休金之情事可言。是原告提起本訴，請求被告公司給付原告1,763,388元及自
97 年7月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另應給付原告不當得利12,250元及自95年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 24 日
勞工法庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 24 日
書記官 林思辰