臺灣臺北地方法院民事裁定 101年度家聲抗字第45號抗 告 人 連偉相 對 人 劉佩華上列當事人間聲請給付生活費用事件，抗告人不服本院中華民國101年8 月23日101年度家婚聲字第17號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，並發回原審另為裁判。
聲請及抗告費用新臺幣貳仟元由相對人負擔。
理 由
一、相對人於原審聲請意旨略以：兩造原為夫妻，嗣經本院於民國101年3月7日以100年度家調字第1258號調解離婚成立，並製作調解筆錄，約定相對人應給付抗告人新臺幣（下同） 4萬元及自101年3月起至102年8 月止，每月5,000元之生活費。因抗告人不想讓家人知道離婚實際給付之金額，且相對人已達到兩造減重之約定，抗告人應給付9萬6,000元，兩造又於同日另行達成協議（下稱系爭協議），即抗告人同意再支付9萬6,000元予相對人，給付方式為自101年3月起至102年2月止，每月應支付5,000元；另自102年3月至103年2 月止，每月應支付3,000 元；抗告人並應於每月月底前，將該期款項匯入相對人匯豐銀行帳戶內。然抗告人迄今不僅未依上開調解筆錄給付生活費，亦未依系爭協議給付上開約定之金額予相對人，經相對人於101年4月16日以存證信函通知抗告人依約履行，惟抗告人迄今仍未給付，抗告人既未履行系爭協議，且相對人有預為請求之必要，爰訴請抗告人給付9萬6,000元等語。原審依家事事件法第100條第1項、第2 項規定，認抗告人應喪失期限利益，相對人請求抗告人一次全部給付應屬合理，裁命抗告人應給付相對人9萬6,000元及自101年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、抗告意旨略以：㈠抗告人並未收到101年8月3 日之開庭通知，無法到庭答辯，原裁定有重大違背法令之情；㈡系爭協議書第2 項之記載與生活費無關，係因兩造於婚姻關係存續時比賽減重，率先達成目標者可獲獎勵金9萬9千元，因相對人已達成目標，抗告人先給付相對人3,000元，尚有9 萬6,000元未給付，始為該項約定。然兩造現已離婚，抗告人認付款已無意義等語，並聲明：原裁定廢棄。
三、按家事非訟事件，除法律別有規定外，準用非訟事件法之規定，家事事件法第97條定有明文。而非訟事件法第46條則規定：抗告及再抗告，除本法另有規定外，準用民事訴訟法關於抗告程序之規定。次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文；此項規定於抗告程序中亦有準用，同法第495 條之1亦有明定。經查：
㈠原審101年8月3日上午10時30分之開庭通知，於101年7月9日
合法送達於抗告人一情，有送達證書在卷可憑（見原審卷第第18頁），是抗告人主張並未收到原審開庭通知，與事實不符。抗告人據以指摘原裁定有重大違背法令，委無足取。
㈡相對人於原審到庭陳稱：系爭協議書第2 條係因其已達減重
之約定，始有該等內容等語，有原審101年8月3 日非訟事件筆錄附卷可稽（見同上婚聲字卷第21頁）；相對人於本院審理時復稱：「（問：對於抗告人主張協議書第2 項所載並非生活費用，而是兩造減重比賽之獎勵金有何意見？）抗告人所述無誤」，亦有本院101 年度11月29日準備程序筆錄在卷可佐。是兩造所述系爭協議書第2 條記載之原由，互核相符，本院另審酌系爭協議書第2 條僅記載抗告人應給付之金額及方式，並無任何隻字片語提及生活費用，與兩造上開調解筆錄第3 項所記載兩造間之給付係生活費（見原審卷第27頁），明顯不同，爰認抗告人所主張系爭協議書第2 項之記載與生活費無關，而係兩造比賽減重之獎勵金，應堪採信。然縱認抗告人此部分之主張為可採，系爭協議既屬兩造之合意，抗告人即應依約履行，不因該約定之性質係屬生活費或減重獎金而有所不同，更無因兩造之離婚而得免除抗告人依約給付之義務，是抗告人所為兩造現已離婚，付款已無意義之主張，顯無理由，洵不足採。
㈢綜上，抗告人主張系爭協議書第2 項之記載與生活費無關，
固堪採信，然其所為原審未經合法送達而為裁定，有重大違背法令，及兩造現已離婚，付款已無意義等主張，均無理由。惟本院觀諸相對人於原審所提起訴狀，明確記載：「…被告未履行旨揭雙方之協議，至其顯明。原告依雙方協議書之規定；且有預為請求之必要，乃訴請被告給付金額共96,000元，應有理由…」（見原審卷第3 頁），堪認相對人於原審係依系爭協議之法律關係，起訴請求抗告人依約履行，為訴訟事件，原審誤以為相對人係請求抗告人給付生活費，逕依家事非訟程序而為審理，並誤引家事事件法第100條第1項、第2 項規定而為裁定，程序顯有重大之瑕疵，為保障兩造該訴訟事件之審級利益，爰依首揭規定，廢棄原裁定，由原審另為適法之裁判。另本件訴訟應係財產權訴訟，且其金額未逾10萬元，依民事訴訟法第436條之8第1項規定，應適用小額訴訟程序，附此敘明。
四、依家事事件法第97條，非訟事件法第46條、民事訴訟法第495條之1第1項、第451條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
家事法庭 審判長法 官 蔡政哲
法 官 彭南元法 官 賴武志以上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀，應同時表明再抗告理由，且繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 黃世昌