臺灣臺北地方法院民事判決 101年度家訴字第55號原 告 吳祖烟訴訟代理人 姚宗樸律師被 告 吳祖霖
吳祖琛吳祖昌吳 香吳祖彬兼前列五人共同訴訟代理人 吳祖川複 代理人 黃裕郎
參 加 人 崇偉營造工程股份有限公司法定代理人 潘大興訴訟代理人 吳麒律師
江宜臻律師吳文欽周美如劉珮怡吳尊賢上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院於民國102年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、程序方面
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。經查，參加人前已與被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌、吳○香間就本案如附表所示之建物及地上權簽訂買賣契約書，惟因原告於起訴理由中表示已行使優先購買權而得向被告請求移轉不動產所有權及地上權，故本案訴訟之勝敗將影響該買賣契約應存在於何人之間，足認參加人就兩造間之訴訟有法律上利害關係，得依民事訴訟法第58條第1項聲請參加訴訟，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查原告起訴原請求：「一、兩造之被繼承人吳芳露所遺如附表一所示遺產准予分割。二、被告吳祖川應於原告給付新台幣87,857元時，將其座落新北市○○區○○段○○○○號地上權之應有部分移轉登記予原告。三、被告吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌、吳祖彬及吳○香應於原告分別給付新台幣（下同）150,000元時，將其等座落新北市○○區○○段○○○○號地上權之應有部分移轉登記予原告。四、被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌、吳祖彬及吳○香應於原告分別給付新台幣150,000元時，將其等座落於新北市○○區○○段○○○○號即門牌號碼新北市○○區○○街○○○號建物所有權之應有部分移轉登記予原告。五、訴訟費用由被告負擔。」，有起訴狀在卷足憑。嗣於於102年1月9日原告具狀變更訴之聲明第1項為「被告應與原告就附表一所示不動產協同辦理分別共有登記。」，原告之訴訟標的及請求事實均係基於土地法第43 條第4項優先承購權所生之移轉土地義務，是原告所為之訴之變更，該基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定，本院自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠兩造均為被繼承人吳芳露之繼承人，而為附表所示之地上權
及建物公同共有人。於100年間，被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香與參加人，就系爭建物及地上權簽立「不動產買賣契約書」，約定買賣價金為共有人每人30萬元，合計210萬元。被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香於100年5月18日以台北光復郵局存證號碼000795及000796存證信函通知原告有關被告等人依土地法34條之1規定出售系爭建物及地上權予第三人潘逸學及買賣價金各為105萬，表示原告依法得行使優先權，並應於函到10日內至台北市○○區○○路0段000巷00弄00號1樓辦理簽約事宜。
原告於100年5月26日委由台灣聯合工商法律事務所發函向被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香表示主張優先購買權，並請被告等人於收受函文後10日內至台灣聯合工商法律事務所辦理買賣過戶等手續。是原告既已依法行使優先承買權，兩造間就系爭建物及地上權業已成立買賣關係，自屬當然。然因被告等迄今仍未依法履行，原告僅得依法提起本件訴訟。
㈡被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香雖辯稱其等
於100年11月25日以台北西松郵局存證信函第1990號、1991號通知原告有關被告等人依土地法34條之1規定出售系爭建物及地上權予第三人潘逸學及買賣價金各為105萬，表示原告依法得行使優先權，且應於函到10日內備妥30%之買賣價金至台北市○○區○○路0段000巷00弄00號1樓辦理簽約事宜，因原告逾期未為，故依法解除契約云云，渠等似以原告未於期限內「前往特定地點簽約」及「未依參加人崇偉營造工程股份有限公司所提買賣契約書條件內容履行」為解除契約之理由，然買賣契約乃不要式契約，本無需以書面為契約成立要件；又土地法第34條之1規定之優先承買權乃形成權，原告既已依法行使優先承買權，兩造間即就系爭建物及地上權成立買賣關係，縱使原告未於期限內前往被告等指定處所辦理簽約手續，原告亦無違反契約給付義務，被告等無從據此主張原告應負給付遲延責任；再者，被告以參加人崇偉營造公司所提不動產買賣契約書所載內容要求原告應依該買賣條件給付30%之買賣價金，惟本件被告等人於存證信函內均表示系爭建物及地上權係出售予第三人潘逸學，而非參加人崇偉營造公司，原告本無依被告等與崇偉營造公司間買賣契約約定內容提出30％之買賣價金義務，自無因此負給付遲延責任之可能，況且，被告自始未提出渠等與第三人潘逸學之買賣契約抑或告知契約內容，原告自無給付遲延可能，遑論原告早於100年5月27日發函請求被告等前往台灣聯合工商法律事務所辦理買賣過戶事宜，被告等均置之不理，原告無奈方起訴請求被告等履行買賣契約並為對待給付之聲明，益證原告無給付遲延可能。綜上所述，被告主張渠等得依民法第254條規定解除契約，顯屬誤解，渠等契約解除不合法，買賣關係仍應存在。
㈢承上，如原告主張有理由，原告就應給付與被告吳祖川之買
賣價金30萬元部分是否得主張抵銷62,143元?⒈被告吳祖川明知系爭建物為兩造公同共有人所共有，卻自93
年5月2日起至100年7月20日止，將系爭建物以每月5,000元出租予第三人姚有財，共租7年3個月，總計收得房租435,000元，依前揭有關系爭建物及地上權分割之說明，原告應分得約62,143元，依前開規定，原告依民法第179條規定得請求被告吳祖川返還上開金額。
⒉本件被告吳祖川雖辯稱其所收租金為兩造公同共有，並未據
為己有且均有紀錄租金使用用途云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項定有明文。被告雖提出單據以證其說，然其所提證據不足為採，分述如下：
①被告主張被告吳祖霖及吳祖昌曾向「吳家六兄弟」或「吳家
共有款項」借款250,000元、20,000元，惟此僅有該二人出具之單據，除無從由單據內容得知實際借款時間外，依前揭說明，亦無從據此證明渠二人間與「吳家三兄弟」或「吳家共有款項」間有消費借貸合意及交付金錢之事實，無從僅此遽認消費關係存在，被告應就消費借貸之法律關係存在，及借貸意思表示互相一致及交付借貸物等特別要件負舉證之責任。至於被告辯稱被告吳祖彬曾代母親繳納房屋稅20,000元，惟是否確有代繳事實及實際金額，卻未見說明，所言不足為採。
②被告辯稱其支出兩造之祖父母、父母之墓園整修、撿骨費用
100,000元、歷年掃墓費用28,000元、系爭建物之修繕費用6,500元，惟被告對此未提出相關單據，無法證明確有修繕或喪葬事項等之支出，故原告否認之。
③被告辯稱被告吳祖川代原告繳交之水電費用2,576元，並提
出臺灣電力公司收據（按該收據記載地址為新店市○○街○○○號，應屬新店市○○街○○○號即系爭建物之誤載）及台北自來水事業處水費收據為證云云，惟原告從未住居於該處，無生繳納費用可能，且該段時期被告將系爭建物出租予第三人姚有財，應由其負繳納義務，原告自無繳納該費用之義務，被告應無代原告繳納水電費用之可能。
㈣並聲明：被告應與原告就附表所示不動產協同辦理分別共
有登記。被告吳祖川應於原告給付87,857元時，將其座落新北市○○區○○段○○○○號地上權之應有部分移轉登記予原告。被告吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌、吳祖彬及吳○香應於原告分別給付150,000元時，將其等座落新北市○○區○○段○○○○號地上權之應有部分移轉登記予原告。被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌、吳祖彬及吳○香應於原告分別給付150,000元時，將其等座落於新北市○○區○○段○○○ ○號即門牌號碼新北市○○區○○街○○○號建物所有權之應有部分移轉登記予原告。
二、被告則以：㈠被告等人就系爭建物及地上權業已與參加人崇偉營造工程股
份有限公司訂立買賣契約，約定以總價210萬元出售系爭建物及地上權，而依土地法第34條之1規定應通知其他共有人得以相同買賣條件主張優先購買權，故被告等人於100年5月18日以存證信函分別通知原告及被告吳祖彬詢問是否行使優先承買權，並告以應於文到10日內至崇偉公司辦理簽約事宜，否則視同放棄優先承購權。原告雖於10日內以律師函表示欲行使優先承購權，然並未於10日內至崇偉公司辦理簽約事宜。之後被告再於100年11月25日以存證信函方式催告要求原告應於文到10日內備齊買賣價金之30％至崇偉公司辦理簽約等事宜，亦同時表示逾期視同放棄優先承購權，惟原告仍未依約履行。倘原告欲行使優先承購權，必須對被告等人與參加人崇偉公司間所約定之一切條件均接受，不得擅自加以變更，始得謂已合法行使優先承購權，然原告不僅未依約前往崇偉公司辦理簽約事宜，於第二次以存證信函通知後亦未備齊買賣價金之30％至崇偉公司簽約，反而以起訴方式要求被告等人移轉系爭建物及地上權，原告對系爭建物及地上權之買賣條件未接受，並無「合法」行使優先承購權，是以原告已無從享有優先承購系爭建物及地上權之權利。
㈡被告於100年5月18日以存證信函通知原告時，即表明原告應
於文到10日內至崇偉公司辦理簽約事宜；嗣後再於100年11月25日以存證信函方式催告要求原告應於文到10日內備齊買賣價金之30％至崇偉公司辦理，否則將視為放棄優先承購權並解除契約，然原告均置若罔聞。是以，原告於第一次收受存證信函後10日內未依約至崇偉公司簽約，即已陷於給付遲延狀態，被告嗣後再以第二次寄發之存證信函作為催告之通知並告以履約期限，惟原告未履行，被告自得合法解除契約。被告等人以100年11月25日之第二次存證信函作為行使解除權之意思表示，則原告於期限屆至仍未履行時，買賣契約即已解除；退步言之，倘認100年11月25日之第二次存證信函僅得做為原告陷於給付遲延後催告履行之通知，被告業已於本件之答辯狀中明確表明行使解除權之意思表示，則系爭買賣契約業已解除。
㈢退步言之，倘認兩造間之買賣契約未依法解除，原告主張就
應給付予被告吳祖川之價金30萬元部分得以抵銷，於法無據：
⒈系爭建物為兩造公同共有之不動產，則因系爭建物所生之租
金即為公同共有財產之法定孳息，亦屬兩造公同共有之財產，倘若本件因原告行使優先購買權所成立之買賣契約仍存在，則原告應對被告6人分別給付買賣價金；換言之，原告係分別對被告6人負有給付義務，而系爭建物所生之租金係全體公同共有人所享有，兩者並無所謂「互負債務」之情形，與民法抵銷之要件不合，自無由據以主張抵銷。
⒉被告吳祖霖、吳祖昌、吳祖彬曾向遺產分別借款25萬元、2
萬元、2萬元，此僅生遺產經分割後就被告吳祖霖、吳祖昌、吳祖彬3人可取得之遺產範圍內予以扣除上開金額之效果，並非表示原告得以據此主張對被告吳祖川為買賣價金之抵銷。
⒊另被告吳祖彬曾代兩造之母代繳86、86、87年度之房屋稅，
並有兩造之祖父母、父母之墓園整修、撿骨費用計為10萬元、歷年掃墓費用28,000元及系爭建物之修繕費用6,500元，前揭費用本即屬兩造為人子女應負擔之費用，以公同共有財產之租金支付，自屬應當。況被告吳祖川於99年至100年間更有代原告支付水電費用總計6,019元之費用。
⒋就原告主張之租金總額，被告否認之。系爭建物實際上係從
93年5月20日起出租，則系爭建物出租期間為自93年5月20日起至100年7月20日止，共計7年又2月，租金總收入為43萬元（計算式：5,000×86個月＝430,000），倘經分割，各公同共有人應可獲得61,428元（計算式：430,000÷7＝61,428）。且原告亦曾收取過100年8、9月份之租金，則原告主張得抵銷62,143元云云，自屬無據等語置辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人則以：㈠依最高法院100年台上字第432號判決、98年台上字第479號
判決意旨，均謂優先購買權之行使，係指該共有人應以同樣條件訂立買賣契約，故原告應在完全相同條件下履行契約義務，而本件被告與參加人所定之買賣契約，就第3條付款約定分為三期，第一期為簽約時應給付其他共有人每人10萬元，公同共有人並附有備齊辦理繼承及移轉之相關文件之義務，第二期則為辦理繼承登記並由崇偉公司即參加人繳稅後，由公同共有人將建物租用人排除完成後支付每人10萬元，第三期則為完成建物及地上權移轉後支付尾款每人10萬元；是以原告本即應在相同付款條件下履行其給付價金之義務。
㈡本件參加人與被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○
香就系爭地上權及建物簽立買賣契約，嗣後參加人代被告等人撰擬優先購買權通知之存證信函，以被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香之名義於100年5月18日寄發存證信函予原告及被告吳祖彬，原告於期限內寄發律師函表示行使優先購買權，今建物及地上權確實已完成繼承登記，然原告並未給付任何價金，其後被告吳祖川等5人再行委託參加人代擬催告原告履行買賣條件之存證信函，並要求表明如原告逾期未履行則視同放棄權利，從而於100年11月25日再行以被告被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香之名義寄發存證信函，要求原告備齊買賣總價之30％價金並前往參加人公司辦理簽約，迄今原告顯仍未履行買賣條件，而被告吳祖川等5人既已於100年11月25日之存證信函中定出期限催告原告履行買賣條件，並明確載明「逾期視同放棄優先購買權」，原告收受存證信函後未於期限內履行義務，則其優先購買之買賣契約依民法第254條規定，被告得解除契約。
現原告未履行義務卻提起本件訴訟，然提起本訴仍無礙被告解除權之行使，從而參加人亦認原告與被告等人間之優先購買之買賣契約業已解除，原告自無權利依土地法第34條之1規定請求其給付買賣價今後被告等人應移轉系爭地上權及建物予原告等語。
四、兩造不爭執事項㈠兩造為吳芳露之繼承人，系爭建物及地上權為遺產。
㈡被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香於100年間
與參加人依土地法第34條之1之規定，簽訂買賣合約出售系爭建物及地上權，買賣價金為共有人每人各得30萬元，7人合計210萬元。
㈢被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香於100年5月
18日以存證信函之方式通知原告、被告吳祖彬有關其等依土地法第34條之1規定出售系爭地上權予第三人潘逸學及買賣價金各為105萬元，原告得依法行使優先購買權，並應於文到10日內前往參加人處辦理簽約事宜。
㈣原告於100年5月26日委由臺灣聯合工商法律事務所寄發律師
函表示行使優先購買權，並請被告等人於文到10日內至該事務所辦理買賣過戶等手續。
㈤被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香於100年11
月25日以存證信函之方式通知原告有關被告等人依土地法第34條之1規定出售系爭地上權予第三人潘逸學及買賣價金各105萬元，表示原告依法得行使優先權，並催告原告應於文到10日內備齊30％之買賣價金前往參加人處辦理簽約事宜。
五、兩造爭執事項㈠原告與被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香間之
買賣契約是否因原告行使優先購買權而成立？被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香得否解除該買賣契約？㈡如原告可行使優先購買權購買系爭建物及地上權，就應給付
予被告吳祖川之價金30萬元部分是否可主張抵銷62,143元？
六、按土地法第34條之1第5項公同共有準用同條第4項規定，共有人出賣公同共有土地或建築改良物時，他共有人得以同一價格優先承購。該優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，最高法院95年台上第2214號裁判可資參照。本件兩造為系爭建物及地上權之公同共有人，被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香5人於100年間與參加人依土地法第34條之1規定就系爭建物及地上權簽訂買賣合約，原告業已表示行使優先承購權，此為兩造所不爭，則買賣契約即於被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香與原告間成立。
七、被告雖辯稱原告未依100年5月18日、同年11月25日存證信函催告期限內備買賣債金之30%辦理簽約等事宜，視同放棄優先承購權或給付遲延，被告以答辯狀為解除權之意思表示，是系爭買賣契約業已解除云云。惟查，觀諸系爭100年5月18日及同年11月25日之存證信函內容，均載系爭地上權業由被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香人依土地法第34條之1規定以總價105萬元出售予第三人潘逸學，核其內容買賣標的僅有系爭地上權，並未包括系爭建物，且買受人非被告主張之參加人公司，買賣總價亦不同，而被告亦未提出其等與第三人潘逸學間之買賣契約，則被告主張被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌及吳○香已就其等與參加人之買賣契約通知原告以同一條件辦理簽約等事宜之上開存證信函，自不生合法通知或催告之效力，是原告並未陷於給付遲延；依此，被告辯稱原告因未依限辦理簽約，業已視同放棄優先購買權或經被告合法解除系爭買賣契約云云，均不足採。
八、又按終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上遺屬分割遺產方法之一，而共有物之分割並無土地法第34條之1第1項之適用(最高法院74年台上字第2561號判例參照)。故欲將遺產之公同共有關係變更(即分割)為分別共有關係，依民法第
828 條第2項規定，應經全體共有人同意始得為之(土地登記規則第26條亦明定繼承之土地應登記為公同共有；經繼承人全體同意者，得登記為分別共有)。參以分割遺產時，非完全按繼承人之應繼分分割，尚有民法第1172條、第1173條規定之扣除項目，如許部分繼承人依土地法第34條之1第5項、第1項規定將遺產依應繼分轉換為應有部分，其同意處分之共有人若有前述應自應繼分中扣除之事項，其獲得之應有部分較諸依法分割遺產所得者為多，有違民法就遺產分割之計算所設特別規定，應無土地法第34條之1規定適用之餘地，最高法院82年度台上字第748號裁判可資參照。原告雖依土地法第34條之1規定就系爭建物及地上權主張優先承購權，惟依前揭說明，上開規定並不得據以主張就系爭遺產依應繼分轉換為應有部分，是原告第一項聲明主張被告應與原告就附表所示不動產協同辦理分別共有登記，自不可採；至第二至四項聲明主張，乃基於第一項聲明辦理分別共有登記有理由為前提，於原告給付一定之金額時，被告應將其應有部分移轉登記予原告；惟第一項聲明既無理由，是第二至四項聲明亦失所據，均不足取。
九、另如附表所示之系爭遺產既未分割，則因系爭遺產所生之債權債務關係，仍屬兩造公同共有，不生共有人間抵銷適狀之情形，附此敘明。
十、綜上所述，原告依土地法第34條之1主張優先承購權，並請求：被告應與原告就附表所示不動產協同辦理分別共有登記。被告吳祖川應於原告給付87,857元時，將附表㈠之地上權之應有部分移轉登記予原告。被告吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌、吳祖彬及吳○香應於原告分別給付150,000元時，將其等附表㈠之地上權之應有部分移轉登記予原告。被告吳祖川、吳祖霖、吳祖琛、吳祖昌、吳祖彬及吳○香應於原告分別給付150,000元時，將其等附表㈡之建物所有權之應有部分移轉登記予原告；均無理由，應予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
法 官 李莉苓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
書 記 官 譚鈺陵附表㈠新北市○○區○○段○○○○號之地上權。
㈡新北市○○區○○段○○○○號、門牌地址為新北市○○區○○街○○○號建物之所有權。