臺灣臺北地方法院民事判決 101年度家訴字第86號原告即反訴被告 蔡丕圖訴訟代理人 陳瑋宗被告及反訴原告 蔡丕樁
蔡丕參上列兩人共同 號訴訟代理人 蘇千祿律師複代理人 詹啟章律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於101年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔡丕參應將坐落雲林縣○○鄉○○○段大北園小段地號四一一號土地應有部分三分之一移轉登記與原告。
原告其餘之訴及假執行聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告蔡丕參負擔二分之一，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告蔡丕樁新臺幣陸拾陸萬零玖佰捌拾捌元，及自民國一零一年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴被告應給付反訴原告蔡丕參新臺幣貳拾貳萬柒仟零玖拾伍元，及自民國一零一年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告蔡丕參其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔四分之三，餘由反訴原告蔡丕參負擔。
本判決第四項於反訴原告蔡丕樁以新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾陸萬零玖佰捌拾捌元為反訴原告蔡丕樁預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於反訴原告蔡丕參以新臺幣柒萬陸仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾貳萬柒仟零玖拾伍元為反訴原告蔡丕參預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。本件原告依協議書之內容向被告蔡丕參請求移轉坐落雲林縣○○鄉○○○段大北園小段地號411號土地(下稱系爭土地)，係屬因其他不動產涉訟，而非因不動產之物權或其分割或經界涉訟，故非屬專屬管轄，僅係得由不動產所在地之法院管轄。又被告表示對本件管轄並無意見而為本案之言詞辯論，依據民事訴訟法第25條之規定，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、再按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件於起訴時，就請求移轉土地部分，原係以蔡丕樁、蔡丕參為被告，嗣原告於民國100年12月13日具狀撤回對被告蔡丕樁部分之訴訟，且其撤回係於本件言詞辯論前為之，於法並無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。經查：原告起訴原聲明：1.被告應連帶給付原告新臺幣（下同）16萬5,000元及自92年4月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.請求被告蔡丕參應將坐落雲林縣○○鄉○○○段大北園小段地號四一一號土地應有部分3分之1移轉登記與原告（見101年8月20日言詞辯論筆錄之更正內容）；嗣於101年8月20日就聲明:1.部分之利息部分，縮減自95年8月5日起算；就聲明2.部分追加備位聲明：請求被告蔡丕參應將系爭土地移轉登記予兩造公同共有；核上開聲明之變更追加，為基於同一基礎事實，並僅縮減或追加應受判決事項之聲明，均無礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭規定，應予准許，併予敘明。
四、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告提起本訴，請求被告依兩造間之協議書連帶給付16萬5,000元及其利息暨辦理系爭土地之移轉登記，而被告於101年3月16日提起反訴，主張原告與被告等協議由3人共同負責扶養3人之母親，卻未支付任何費用，被告2人分別提出抵銷抗辯，同時就本訴抵銷後之債權餘額，依兩造口頭協議提起反訴，請求原告分別向被告蔡丕樁給付66萬988元其法定利息、向被告蔡丕參給付43萬8,790元及其法定利息。經核，本件被告以兩造間口頭約定作為抵銷之抗辯，並據以提起反訴，其反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係間有牽連關係，揆諸前開說明，被告提起反訴部分，應予准許。
乙、實體部分
壹、本訴部分
一、原告主張:
(一)兩造係為親兄弟，為了繼承父親遺產一事，於91年10月19日協議為遺產之分配，並共同簽立遺產重新分配協議書(下稱系爭協議書)。依據協議書、民法第820條第3項、同法第821條，被告等應連帶給付原告33萬元，並將系爭土地移轉登記為兩造3人共有。詎被告2人僅於92年5月間償付16萬5,000元，而系爭土地也遲未移轉，原告屢次提示也不獲置理，爰依系爭協議書之第2、3點，請求被告連帶給付16萬5,000元，及自95年8月5日即起訴狀繕本送達翌日5年前起至清償日止之法定利息，並請求被告蔡丕參辦理系爭土地之移轉登記。
(二)聲明:1.被告應連帶給付原告16萬5,000元及自95年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.先位請求被告蔡丕參應將坐落雲林縣○○鄉○○○段大北園小段地號四一一號土地應有部分3分之1移轉登記與原告；備位請求被告蔡丕參應將系爭土地移轉登記予兩造公同共有。3.聲明1.部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以:
(一)兩造所簽立之協議書並無連帶責任之規定。若係連帶債務也非僅有被告2人成立連帶債務而另外3個繼承人無成立連帶責任之道理。系爭協議書係新的契約關係，並無繼承債務之由繼承人連帶負擔的規定，因此系爭協議書第2條並非連帶債務之成立，第二條規定後段謂「蔡丕圖給予寬限期間半年，於寬限期間內由蔡丕樁及蔡丕參分別支付壹拾陸萬伍仟元予蔡丕圖」，固既然係分別支付，顯無連帶責任之成立。
(二)原告自認被告蔡丕樁於92年5月間已給付16萬5,000元，且系爭協議書第2條已明示被告2人係「分別支付」，被告蔡丕樁既然已經之負清償完畢，無債務不履行之問題，原告此部分請求並無理由。
(三)原告請求被告蔡丕參給付16萬5,000元部分，被告蔡丕參已經提起反訴，向原告請求被告蔡丕參代墊兩造母親看護、醫療、喪葬等費用，兩者債之性質相同且均屆清償期，被告蔡丕參因此就此部分主張抵銷。
(四)系爭協議書為新的契約，並無民法第820條第3項及第821條但書之適用等語，資為抗辯。
(五)並聲明:1.原告之訴駁回。2.如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、原告主張兩造91年10月19日協議為遺產之分配，並共同簽立遺產重新分配協議書，系爭土地現登記於被告蔡丕參名下等情，業據其提出遺產分配協議書、土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，堪信為真。
四、原告主張依據系爭協議書，被告2人須依據協議書對原告負連帶責任，被告蔡丕參應將系爭土地移轉登記為共有予原告等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為:(一)被告2人是否應對原告負連帶清償之責?(二)被告蔡丕參是否應將系爭土地移轉登記為共有予原告?(三)被告主張抵銷是否有理由?
(一)被告2人是否應對原告負連帶清償之責?
1.按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。經查，依系爭協議書第2點約定被告蔡丕樁及被告蔡丕參「共需」再支付參拾參萬元予原告、於寬現期限內由被告蔡丕樁及被告蔡丕參「分別支付」壹拾陸萬伍仟元予原告，其中並無明示被告2人對於原告負連帶責任之文字。再查，本件之協議書係兩造間為重新分配被繼承人蔡水生之遺產而簽立之協議書，原告係依據此協議書向被告2人請求支付款項，與被繼承人蔡水生之債務無涉，並不成立民法第1153條第1項之連帶債務，是原告主張被告2人須負連帶債務責任部分，並不可採。
2.承上，依據系爭協議書，被告蔡丕樁、被告蔡丕參係分別對本訴原告負有16萬5,000元之債務，惟原告既已自認92年5月間已經自被告蔡丕樁受償16萬5,000元，則原告對蔡丕樁之請求債務不履行部分，並無理由。
(二)被告蔡丕參是否應將系爭土地移轉登記為共有予本訴原告?
1.按民法第827條第1項依法律行為成立公同共有關係，以有法律規定或習慣者為限，民法第827條第2項定有明文。經查，系爭協議書約定系爭土地「重新分配，由3位兄弟共同持分並重新登記」，別無成立公同共有關係之法律規定或習慣，自應認為係爭協議書之內容係請求土地移轉登記為分別共有。又系爭協議書約定係由3位兄弟共同持分重新登記，依其真意，應由兩造3人各以應有部分三分之一共有之，故原告先位請求被告蔡丕參依系爭協議書之約定，將系爭土地移轉登記應有部分3分之1與原告，即屬有據。
2.本件系爭協議書並非兩造間關於共有物之管理契約，並無民法第820條第3項之適用；又本件非共有人就共有物對於第3人之請求，並無同法第821條但書之適用，併予敘明。
(三)被告主張抵銷是否有理由?
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。復為民法第334條第1項前段、第335條第1項分別明定。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外，均得為之。
2.續按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。經查，被告二人已經提出扶養、照顧母親相關費用之收據，原告對於該收據之真正及數額並不爭執，是被告二人已對於其有支出相關費用之事實業盡其舉證責任。原告雖辯稱其已將其負擔之部分清償予反訴原告，惟其並無提出任何證據以實其說，依據前開規定，此部分之無法舉證之不利益，自應由原告負擔。
3.本件被告蔡丕參依據協議書須對原告負清償16萬5,000元及自95年8月5日起至清償日（即抵銷意思表示到達日101年4月2日）止，按週年利率5%計算之利息之債務，計21萬1,695元（165,000+(165,000*5.66*5%)=211,695）為被告蔡丕參所不爭執。又被告蔡丕參向原告請求分擔扶養、照顧兩造母親費用43萬8,790元之部分，有被告等提出之相關費用收據在卷可考，並為原告所自認有該口頭協議，雖原告抗辯其已清償應負擔之部分，卻未提出任何證據已實其說，其抗辯要無足採。基上，被告得依兩造間口頭協議請求原告給付43萬8,790元，則被告以其對原告之43萬8,790元債權範圍內，主張與其對原告所負16萬5,000債務及自95年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息合計21萬1,695元互為抵銷，核與民法第334條第1項規定相符，洵屬有據。
貳、反訴部分
一、反訴原告蔡丕樁、蔡丕參主張:
(一)兩造曾口頭約定由兩造3人共同負擔扶養、照顧兩造母親即訴外人蔡周惜生前之所有醫療、看護及死後喪葬費用，自91年11月至99年3月27日去世之日止，反訴原告2人已先行支付上開費用合計259萬9,347元，且多次口頭通知反訴被告給付其應負擔之3分之1款項，惟反訴被告皆置之不理，爰依上開口頭協議、民法第1114條第1項、民法第179條不當得利之法律關係，請求反訴被告向反訴原告蔡丕樁給付66萬988元、向反訴原告蔡丕參給付43萬8,790元。
(二)並聲明:1.反訴被告應給付反訴原告蔡丕樁66萬988元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.反訴被告應給付反訴原告蔡丕參43萬8,790元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。
二。反訴被告則以:
(一)兩造母親生前皆由兩造3人協議輪替扶養照顧，反訴原告謂反訴被告並無扶養照顧兩造母親之說法顯與事實不符，且喪葬費用部分，早於99年4月11日喪葬儀式結束後，即與反訴原告皆清算完畢並清償完畢，反訴原告之陳述不實。
(二)看護費用部分，於91年11月至94年9月間，兩造約定由未看護者每月支付看護者1萬元，故反訴原告蔡丕樁於看護其間逐月向反訴被告收取1萬元，而自94年10月至96年10月，係委由訴外人蔡素花照顧，96年11月之後則將兩造母親轉送至醫療院所照顧直至母親去世，反訴原告蔡丕樁即告知反訴被告謂兩造母親託人照料費用勢必增加因而逐月向反訴被告收取11,000元至13,000不等之費用，直至99年3月間兩造母親過世，反訴原告並無債務不履行之事實。
(三)反訴被告對於反訴原告所提出之相關費用單據所載金額並不爭執，但反訴原告等稱該等費用皆為反訴原告等所出，則與事實不符，蓋反訴原告等所提出之單據僅得為該費用存在之事實舉證，並無法證明反訴原告等確實有為給付之事實，反訴原告應該對此負舉證之責任等語，資為抗辯。
(四)並聲明:1.反訴原告之訴駁回。2.如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、反訴原告主張兩造曾口頭約定由兩造3人協議共同負責扶養、照顧兩造母親之費用，且照顧母親之開支共花費259萬9,361元，業據其提出相關收據為憑，且為反訴被告所不爭執，堪信為真。
四、反訴原告主張其先墊付扶養、照顧兩造母親之相關費用，請求反訴被告依據口頭協議負責分擔費用等語，則為反訴被告否認，並以前詞置辯。經查，本件反訴原告蔡丕樁、蔡丕參分別向反訴被告請求分擔扶養、照顧兩造母親費用66萬988元、43萬8,790元(其中16萬5,000部分及其利息合計21萬1,695元債權已於本訴中抵銷，詳如前述)部分，有反訴原告提出之相關費用收據在卷可考，且為原告所不爭執，原告自認有該口頭協議，雖抗辯其已清償應負擔之部分，卻未提出任何證據已實其說，其抗辯要無足採。故反訴被告應依據兩造間口頭協議負擔扶養、照顧兩造母親之費用。
參、綜上所述:
(一)本訴部分，原告得依據系爭協議書請求被告蔡丕參給付16萬5,000元及其法定利息，被告於反訴得請求原告給付之金額為43萬8,790元，被告並主張以該金額與原告得請求之金額抵銷，經抵銷後，原告已無餘額可得請求，是以，原告請求被告連帶給付16萬5,000元及自95年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回；另原告依據系爭協議書請求被告蔡丕參將系爭土地移轉登記為兩造分別共有，應有部分各為3分之1部分，為有理由，應予准許。
(二)反訴部分，反訴原告蔡丕樁依據兩造間之口頭協議，向反訴被告請求66萬988元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；反訴被告蔡丕參依據兩造間之口頭協議，向反訴原告請求43萬8,790元部分，經與本訴部分原告請求之金額抵銷後，反訴被告蔡丕參得請求被告給付22萬7,095元（438,790-211,695=227,095），是以，反訴原告蔡丕參請求反訴被告給付22萬7,095元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
肆、假執行部分：
(一)本訴方面，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
(二)反訴部分，兩造陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
伍、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條、第85條。中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
家事法庭法官 法 官 李莉苓以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
書記官 譚鈺陵