臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建簡上字第30號上 訴 人 鄭仁鎮訴訟代理人 吳玲華律師
蘇伯瑞律師被上訴人 王子琦即寬十空間設計工作室上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101 年10月25日本院臺北簡易庭101 年度北建簡字第7 號第一審簡易判決提起上訴，本院於102 年5 月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾捌萬陸仟壹佰貳拾元，自民國一百年十二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之七十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前與上訴人簽立「臺北灣鄭公館裝修工程案委託工程合約書」（下稱系爭契約），約定由伊承攬門牌號碼新北市○○區○市○路○ 段○○號3 樓（C-7 ）房屋室內裝潢裝修工程（下稱系爭裝修工程），工程總價為新臺幣（下同）150 萬元，工程進行中，經上訴人要求追加工程，於民國100 年8 月31日簽訂「寬十空間設計新增及變更設計估價單」（下稱系爭變更估價單），約定追加減款項至100 年
8 月31日止合計9 萬元，工程日期至100 年9 月20止，嗣後臨時增加工程款2,933 元，伊就系爭裝修工程於100 年9 月20日完工交屋並經上訴人驗收完成，上訴人應於完工交屋驗收後給付前揭約定工程款合計1,592,933 元，惟經臺北市室內設計裝修商業同業公會（下稱鑑定單位）鑑定後，該鑑定報告書鑑定調整玻璃工程價款為77,619元，較伊起訴時原請求玻璃工程價款少1,434 元，伊減縮請求工程款至1,591,49
9 元，扣除上訴人已付工程款135 萬元後，上訴人尚應給付工程尾款241,499 元，另依系爭契約第9 條約定：「全部工程完竣後，乙方（即被上訴人）應即通知甲方（即上訴人）驗收。甲方應立即協同前往驗收，不得拖延，否則應按日支付乙方總工程款1/1000計算之遲延賠償金。」伊亦得請求被上訴人按日給付依總工程款千分之一計算之遲延賠償金1,59
1 元。為此，爰依系爭承攬契約之法律關係，請求上訴人給付前揭工程款及遲延賠償金等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人241,499 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡上訴人應自起訴繕本送達翌日起至清償第一項款項之日止，按日給付被上訴人1,591 元違約金；㈢願供擔保請求宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造雖簽訂系爭設計契約，但被上訴人並未提供可令伊一目了然的設計詳圖，應返還伊設計費8 萬元，依兩造於100 年8 月31日變更估價單簽立協議，工程日期應為
100 年9 月20日止，被上訴人卻持續施工至100 年10月26日始將主臥浴室玻璃門框換修完成，嚴重延宕工期達36日，依系爭契約第10條第1 項約定，被上訴人應給付按日依總工程款1/1000計算之遲延賠償金共計57,240元，又被上訴人重複報價、浮報、溢報項目及改正施作錯誤另外收費，未安裝項目亦另計費等項目，伊主張抵銷，再伊對委託設計暨委託工程款、空調工程款之付款，均依被上訴人通知於三日內完成匯款，惟被上訴人卻於100 年11月4 日、100 年11月7 日及
100 年11月14日，十日內連續提出三個金額懸殊之不同版本尾款請款清單，令伊擬付款亦無所適從。茲對原審判決上訴人應給付部分及意見表示如附表1 所示等語，資為抗辯。
三、原審判決為被上訴人部份勝訴，判命上訴人應給付被上訴人200,944 元，及其中190,944 元部分，自100 年12月27日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並依職權為假執行及免為假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，求為廢棄原判決不利於己之部分，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於100 年6 月24日就被上訴人系爭建物簽訂「臺北灣鄭公館住宅設計案委託設計合約書」，約定由被上訴人設計室內空間設計，設計總價為8 萬元。復於100 年7 月14日簽立「臺北灣鄭公館裝修工程案委託工程合約書」，由被上訴人承攬裝修工程，約定總工程款為150 萬元，此有系爭設計契約（見原審卷第42-43 頁）、系爭工程契約（見原審卷第8-11頁）、100 年7 月14日估價單（見原審卷第55-58 頁）、
100 年7 月14日平面配置圖（含平面圖、放樣圖、施工圖等）計30張（見外放證據，施工圖第1-30張）在卷可稽。
㈡、上訴人配偶嗣於100 年8 月31日與被上訴人簽訂新增及變更設計估價單，約定追加工程款為9 萬元，工程日期至100 年
9 月20日止，此有100 年8 月29日設計新增及變更設計估價單在卷足憑（見原審卷第13-14、59-60 頁）。
㈢、上訴人於100 年10月13日在被上訴人提出之工程完工結案單上簽名確認，此有工程完工結案單在卷足憑（見原審卷第12頁）。
㈣、上訴人就系爭裝修工程，已支付設計費用8 萬元、工程款13
5 萬元。
㈤、就原審判決瑕疵扣款部分，上訴人爭執工項內容如附表1 所示「消防灑水頭末端改管（小孩房入口上緣）」、「廚房木作拉門五金軌道」等兩工項浮報工程款，「主臥更衣室木作隔間牆拆除後，無後續施作之貼皮及五金」溢報工程款，以及「玄關木作高櫃及上下鞋櫃」、「客廳電視牆木作矮櫃檯面拉伸」、「小客房局部包樑天花拆除及新作局部包樑」、「餐廳圓型天花新增造型層次及線板」等四工項係被上訴人施工錯誤所致，以上總計72,723元，至於原審認定無虛報費用，如餐廳吊燈13,000元及櫻花牌熱水器SH-1251 ，12L ，11,300元，以及應扣款部分，包括：溢報窗簾工程10,200元、玻璃工程26,564.5元、客廳電視牆透明漆價格15,225元等均未爭執，有上訴人102 年1 月23日民事準備狀及其檢附前揭爭執工項說明之附件1 （見本院卷第83-92 頁）、原審判決（見本院卷第6 頁及反面）在卷可稽。
五、兩造爭執事項：
㈠、系爭裝修工程是否逾期完工？即上訴人請求被上訴人給付逾期罰款並以之為抵銷抗辯，有無理由？
㈡、上訴人就附表1所載爭議工項，請求扣款，有無理由？
㈢、上訴人就浴室玻璃門無法閉合、前陽臺門縫大小不一等瑕疵，請求被上訴人扣減工程款，有無理由？
㈣、上訴人請求被上訴人返還設計費用8萬元，有無理由？
㈤、被上訴人依系爭契約第9 條約定，請求被告按日給付遲延罰款1,541 元，有無理由？茲分敘如下：
㈠、系爭裝修工程是否逾期完工？即上訴人請求被上訴人給付逾期罰款並以之為抵銷抗辯，有無理由？
1、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 條、第494 條等規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492 條、第493 條第1 、2 項、第495 條第1 項分別定有明文。依此，承攬人瑕疵擔保責任與承攬人工作之完成有間，倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成，且無解於定作人應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，得行使解除權或請求減少報酬而已，有最高法院85年度臺上字第2280號判決、73年度臺上字第2814號判決意旨參照。又承攬係以工作完成為目的之契約，承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，視工作是否發生契約預期之結果而定。
2、經查：⑴依兩造在100 年8 月29日設計新增及變更設計估價單上以手寫字跡記載約定：「茲確認臺北灣鄭公館追加項增減帳至民國100 年8 月31日止，追加款項為新臺幣玖萬元整，工程日期為100 年9 月20止。」等文字（見原審卷第14頁），堪認系爭工程完工期限業經兩造變更約定為100 年9 月20日，被上訴人雖稱上訴人於施工過程中，復就施工範圍臨時追加及追減，故於100 年11月14日結案請款單中致增加工程款2,933 元，自應增加工期云云，惟該結案請款單上並無雙方約定變更完工期限內容，且於100 年11月14日結案請款單中同時有追加及追減工程項目，最後僅追加2,933 元（見原審卷第16頁），被上訴人並未舉證此等追加減工程內容如何影響工程期限，故系爭工程仍應以100 年9 月20日為完工日期，合先敘明。⑵由上訴人於100 年10月13日簽認之「工程完工結案單」載明：「茲確認鄭公館工程乙案，已於民國
100 年9 月20日交屋，並於交屋日起進行完工驗收。此單已確認工程竣工並已完成缺失項改正」等語（見原審卷第12頁），本院復審酌系爭工程係室內裝修，上訴人裝修系爭房屋目的乃為住宅居住自用，依上訴人於原審101 年1 月17日民事答辯狀中自承，已擇日於100 年9 月23日入住使用房屋等情（見原審卷第39頁），衡以通常室內裝修工程應於交屋前已完工，始得辦理後續交屋入住，堪認系爭裝修工程至遲於上訴人於100 年9 月23日前數日即已完工，並陸續辦理後續驗收作業，才能供上訴人於同月23日搬入，應無上訴人所稱延宕工期達36日之情形存在。⑶上訴人雖以：被上訴人於10
0 年9 月24日後仍繼續安排施作電視牆上方茶色玻璃、廚房兩片強化清玻璃、主臥浴室膠合玻璃等缺件，及升降曬衣桿結構加強鐵件尺寸修改、修補重新拉出餐廳原有開關打牆造成之牆面油漆修補，以及崁燈規格修正、廚房人造石臺面打磨、兩浴室大理石地坪磨光等，惟施作電視牆上方茶色玻璃部分，依上訴人提出訴外人弘泰玻璃工程有限公司（下稱弘泰公司）出具證明書記載：「…本公司前已派員至新北市○○區○市○路○段○○號3 樓，將上開茶鏡安裝於室內電視牆上方；後因業主要求本公司人員調整該茶鏡玻璃位置數次，反覆拆卸安裝，致該三片茶鏡玻璃中之二片磨損…，故本公司人員將上開茶鏡玻璃帶回公司重新加工磨光…。」等語（見本院卷第120 頁），足認電視牆上方茶色玻璃業經被上訴人於100 年9 月20日前已施作完成，係上訴人要求調整位置致茶色玻璃磨損送回工廠修復，並擇日安排進場完成安裝，該電視牆上方茶色玻璃既是因為屢次要求調整位置致茶色玻璃磨損，經弘泰公司將茶色玻璃帶回修復及重新安裝，此部分自屬工作有瑕疵修補範疇，而非屬承攬工作尚未已完成，再者，本院觀諸系爭房屋電視牆現場照片（見外放之鑑定報告書第21頁上方），電視牆上方與頂版間牆面有茶色玻璃僅為裝飾空間造成放大效果，並無實際作用，縱使欠缺亦無影響電視牆之功能，自難認上開欠缺即認未達系爭工程預期之結果，是被上訴人尚未裝置該電視牆上方茶色玻璃雖有瑕疵，仍不得謂本工項未施作完成；至於廚房兩片強化清玻璃、升降曬衣桿結構加強鐵件尺寸修改、崁燈規格修正、廚房人造石臺面打磨、兩浴室大理石地坪磨光、新拉出餐廳原有開關打牆造成之牆面油漆修補等部分，上訴人雖指該部分均有工項尚未完成施作，惟均未就工項施作之目的及功能，未完成部分如何未達系爭工程預期結果舉證以實其說，本院審酌前述工項內容大約僅為尺寸修改或修補磨光等語，至多應為瑕疵修補，自難認有未施作完成；另關於臥浴室膠合玻璃及玻璃門更換部分，由上訴人101 年1 月23日民事準備書狀第
2 頁自承，其於100 年10月14日以電子郵件通知被上訴人：昨日因調整浴室門磁鐵條後，發現固定螺絲掉落，門框上緣破裂2 米，擔心整片玻璃鬆脫，故找被上訴人確認後進行修繕等語（見本院卷第84至85頁），可知該浴室玻璃顯然已施作完成，係因上訴人要求調整修繕而需換裝，自難認上開修繕未達系爭工程預期之結果，是主臥浴室玻璃確膠合玻璃雖有瑕疵，仍不得謂本工項未施作完成。
3、又定作人於承攬工作驗收後，對驗收過程未查驗通過之工項，如品質不符約定，價值減少或滅失，或不適於通常或約定效用等，包括事後發現之瑕疵等，均得依瑕疵擔保之相關規定尋求救濟，如於發現時通知要求承攬人限期修繕，或請求承攬人賠償定作人之損害，除經當事人特約外，尚不得逕認為未完工，遽命承攬人負逾期違約之責任。是系爭工程縱有電視牆上方茶色玻璃、廚房兩片強化清玻璃、主臥浴室膠合玻璃等缺件，及升降曬衣桿結構加強鐵件尺寸修改、修補重新拉出餐廳原有開關打牆造成之牆面油漆修補，以及崁燈規格修正、廚房人造石臺面打磨、兩浴室大理石地坪磨光、新拉出餐廳原有開關打牆造成之牆面油漆修補部分等未依約施作之瑕疵，惟此僅生被上訴人應負如何之瑕疵擔保責任，並得自尾款扣抵之問題，上訴人抗辯系爭工程未完工並請求逾期罰款，尚屬無據。
㈡、上訴人就附表1所載爭議工項，請求扣款，有無理由？
1、消防灑水頭末端改管（小孩房入口上緣）及小客房局部包樑天花拆除及新作局部包樑部分：
上訴人主張系爭變更估價單編列之項次貳.4「消防灑水頭末端改管（小孩房入口上緣）」、項次參.9「小客房局部包樑天花拆除及新作局部包樑」係被上訴人於原設計之吊隱式冷氣出風口施作錯誤所致，故此施作錯誤衍生之費用，自應由被上訴人負擔扣除等語，為被上訴人否認，並以係上訴人要求變更所致。經查：⑴揆諸系爭契約100 年7 月14日平面配置圖（見外放證據，施工圖第1 張），原空間設計僅主臥室、主臥更衣室、主臥浴室、次臥室、景觀陽臺、書房、客廳、玄關、餐廳、公共浴室、小客房、廚房等，並無「小孩房」，惟原施工圖設計有小客房相關立面施工圖（見外放證據，施工圖第17-19 張），以及兩造原審中係對「小客房」之冷氣出風口位置施作錯誤有所爭議，並經上訴人提出「小客房」吊隱式室內機安裝流程照片為憑（見原審卷第281 頁），據此，堪認施作「消防灑水頭末端改管（小孩房入口上緣）」之「小孩房」應係指「小客房局部包樑天花拆除及新作局部包樑」之「小客房」，應審究者應為小孩房或小客房之吊隱式冷氣出風口位置變更是否係被上訴人施作錯誤或上訴人要求變更設計所致。⑵次查，觀以小客房系統櫃側剖立面施工圖及床頭立面施工圖（見外放證據，施工圖第17-18 張），原冷氣機設置係採壁掛式設置於進門右上側，惟酌以上訴人陳稱：本來即採用吊隱式冷氣，並非本來是壁掛式，而後改採吊隱式，只是出風口位置及方向與雙方之前討論有別等語（見本院卷第90頁），及依施工照片觀之，冷氣機原施作係設置係採吊隱式設置於床頭上方，入門口上方原設置有紅色消防管及末端灑水頭，末端灑水頭業經被上訴人修改並完成天花板局部包樑工作（見原審卷第281 頁左側照片編號①- ③），復變更冷氣機位置設置於小客房入門上方（見原審卷第281 頁左側照片照片編號④），以及被上訴人100 年10月25日通知上訴人之電子郵件中，業載明冷氣空調部分因兩臥室升級為吊隱式，應補價差5,000 元等語（見原審卷第
139 頁），以及系爭變更估價單編列項次10「小客房入門上方新作平頂天花板」一式費用3,900 元之備註欄位載明：「設計師吸收。」等情（見原審卷第13頁），據此，堪認小客房之冷氣機設置業經兩造合意由原設計圖設計之壁掛式變更為吊隱式致增加工程款5,000 元，設置位置仍應位於入門口上方，惟因被上訴人原設置位置即床頭上方位置錯誤，致依原設計位置修改設置於入門口上方後，新增入門口上方平頂天花板，此新增入門口平頂天花板之費用支出經被上訴人認定係其錯誤所致及同意負擔，足證被上訴人確有冷氣機設置即出風口位置設置錯誤之情。⑶復查，冷氣機設置之原施工位置確係被上訴人施作錯誤，致嗣後修改回原設計之入門口上方位置，已如前述，是被上訴人自應負擔修改回原設計位置之「消防灑水頭末端改管（小孩房入口上緣）」費用900元，及修復修改拆除之原施作局部天花板支出之「小客房局部包樑天花拆除及新作局部包樑」費用5,800 元，酌以系爭變更估價單編列追加工程款為124,175 元，經兩造議價合意為90,000元（見原審卷第13-14 頁），核算折扣比例應為0.72（計算式：90,000÷124,175 ），堪認前揭兩工項自應依該折扣比例扣款，核算本項應扣之合理工程款應為4,824 元【計算式：（900 ＋5,800 ）×0.72】。
2、廚房木作拉門五金軌道部分：本項係屬系爭契約估價單項次肆.12.⑴「上項五金軌道」工項，約定數量為4 組，單價為每組3,300 元（見原審卷第56頁），惟上訴人主張被上訴人實際施作數量僅兩組，尚應返還未施作兩組之工程款計6,600 元云云，為被上訴人否認。
經查，本項既經鑑定單位鑑定本項實作數量正確及單價合理，此有系爭鑑定報告附卷可考（見外放證據，系爭鑑定報告第6 頁），而前揭鑑定報告乃鑑定人陳鶴元、邱顯營於101年4 月26日會同兩造至系爭工程現地，由鑑定人依鑑定項目現場實際勘察檢視、拍照存證及數量估計，以為鑑定之依據並無任何明顯偏頗或疏漏，經核該鑑定結果尚屬可採，堪認本項被上訴人確實依約完成廚房木作拉門五金軌道4 組，況依上訴人提出照片觀之，該廚房木作拉門共有4 片，2 片固定，2 片活動（見本院卷第60頁），衡以木作拉門五金軌道之計量以一門片一側計算五金軌道之情，堪認本項五金軌道除設置於上方活動門片之軌道計兩組外，尚有下方活動門片之軌道計兩組，故本項既經鑑定單位鑑定數量無誤及計量方式存有前揭所述等情，堪認上訴人本項所辯即無足採。
3、主臥更衣室木作隔間牆拆除後，無後續施作之貼皮及五金部分：
本項上訴人主張主臥更衣室拆除部分係拆除系爭契約估價單原編列施作項次肆.21 「主臥更衣室木作開放衣櫃」及肆.2
2 「主臥更衣儲物間固定木作層板（雙層）」等兩木作工程，前揭工項既經拆除無施作，復嗣於系爭變更估價單所列項次參、12「主臥更衣室輕隔間牆拆除」及其子項「上項隔間牆及層板斷面修補」編列工程款給付拆除及修補費用，是上訴人自得就拆除後無施作部分，依拆除部份比例1/3 請求返還18,870元云云，為被上訴人否認，並辯以拆除之前揭兩工項係於完成施作後始經上訴人要求拆除，並無因拆除減作前揭兩工項情事，且系爭變更估價單係經上訴人簽認同意追加，並無重複等語置辯。經查，上訴人前揭主張為被上訴人否認，又系爭變更估價單上所編列更衣室輕隔間牆拆除及拆除後斷面修補費用，既經上訴人簽認同意，顯見被上訴人抗辯前揭兩工項係於完成施作後始經上訴人要求拆除等語，並非子虛，自應由上訴人依民事訴訟法第277 條關於舉證責任分配規定，就前述有利於己之事實即主臥更衣室開放衣櫃尚未施作前即已通知被上訴人減做等情負舉證之責任，惟上訴人均未舉證以實其說，難認上訴人所辯屬實。
4、玄關木作高櫃及上下鞋櫃部分：本項上訴人主張施工前已多次告知被上訴人應比照舊家鞋櫃深度30公分云云，為被上訴人否認。經查，本項既經鑑定單位依施工圖核對鞋櫃施作圖，確認圖面設計深度為40公分（見外放證據，系爭鑑定報告第13頁），且上訴人亦就此圖說與被上訴人簽訂系爭契約，是被上訴人依該圖說確實施作完成，自難認有何施作錯誤情事存在，況本項既屬上訴人簽認之系爭變更估價單編列項次參.2工項，追加工程款為18,500元，上訴人未能舉證業告知施作深度30公分以實其說，準此，堪認本項係上訴人同意依設計深度40公分施作後，始要求變更設計以深度30公分施作本項，並同意給付本項變更設計追加工程款18,500元，是上訴人本項所辯，難認真實。
5、客廳電視牆木作矮櫃檯面拉伸部分：上訴人主張原設計平面配置圖之電視設置，係採壁掛式，自無須至於矮櫃上，然立面施工圖卻置於矮櫃上採直立式，本項係被上訴人未與上訴人溝通致增加本項變更施作，自應由被上訴人負擔系爭變更估價單項次參.4編列之本項費用6,25
0 元，並提出平面配置圖以為證明，為被上訴人否認。經查，細繹「平面配置圖」記載之客廳電視設置位置（見本院卷第67頁），並未明確標註或載明原設計之電視係採壁掛式，然觀以「客廳電視牆及設備櫃立面施工圖」（見本院卷第68頁），電視確係明顯直立設置於於矮櫃上，據此，堪認本件電視原設計係採直立式設置於矮櫃上，惟此與電視牆木作矮櫃檯面深度無關，因雙方既無在契約中明文約定，以得否擺放何種機型電視為設計目的，復依前述「客廳電視牆及設備櫃立面施工圖」（見本院卷第68頁），亦有「壁掛處結構加強」等文字，並無排除電視擺設可以壁掛式方式處理，故此部分非屬被上訴人設計錯誤，依施工圖之圖面設計深度為30公分，而上訴人事後改為40公分，自應負擔此部分之價差，上訴人前揭所辯，自不足採。
6、餐廳圓型天花新增造型層次及線板部分：上訴人主張施工前已屢次告知被上訴人有關餐廳之圓形天花板樣式及交付其彩色圖片，並提出施工照片及100 年8 月22日兩造往來之電子郵件以為證明云云，為被上訴人否認。經查，本項既經鑑定單位審查被上訴人提出之餐廳天花板圖面，確實為簡單圓形圖面，故被上訴人原依據圖面施作，並非施作錯誤（見外放證據，系爭鑑定報告第13頁），況本項業經上訴人於系爭變更估價單簽認無誤，自得認上訴人業同意給付系爭變更估價單編列之項次參.8「餐廳圓形天花板新增造型層次及線板」追加工程款15,800元（見原審卷第13頁），復揆諸上訴人提出電子郵件（見原審卷第228-230 頁），僅能證明當日即100 年8 月22日確有附上彩色圖片供被上訴人施作參考，惟此時被上訴人已完成施作，尚難認定在被上訴人於施工前即已看過上訴人之天花板造型圖片，自應由上訴人依民事訴訟法第277 條，就已於被上訴人施工前告知餐廳之圓形天花板樣式此一有利於己之事實，負舉證之責任，然上訴人未能舉證以實其說，堪認本項係上訴人嗣後要求被上訴人變更設計，自應給付本項追加工程，上訴人本項所辯，自不足取。
7、綜上，本院審酌附表1 所列各工項，除消防灑水頭末端改管（小孩房入口上緣）及小客房局部包樑天花拆除及新作局部包樑應再扣款4,824 元，此與原審判決有異，其餘爭執項目並無應扣款情事。
㈢、上訴人就浴室玻璃門無法閉合、前陽臺門縫大小不一等瑕疵，請求被上訴人扣減工程款，有無理由？按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第493 條第1 項、第495 條第1 項固定有明文。惟查，系爭承攬契約係於100 年9 月20日完工，又完工結案單於100 年10月13日簽立等情，分別有100 年8 月29日設計新增及變更設計估價單（見原審卷第13-14 ）及工程完工結案單在卷足憑（見原審卷第12頁），上訴人未提出起訴前已通知被上訴人有浴室玻璃門無法閉合、前陽臺門縫大小不一等瑕疵存在相關資料，迄訴訟二審審理中方於102 年3 月11日始具狀行使瑕疵修補請求權，請求被上訴人瑕疵修補及限期於102 年3 月31日前修補完成，或倘被上訴人拒絕修補，並行使減少報酬請求權，主張應予扣款云云（見本院卷第
131 頁），依舉證責任分配原則，自應由其就減少報酬內容應為何，舉證以實其說，惟上訴人並未就本項費用提出說明或相關資料供本院審酌，依民事訴訟法舉證責任分配原則，自應受不利之認定，上訴人抗辯以浴室玻璃門無法閉合、前陽臺門縫大小修補費用與之抵銷，核於法不合，洵屬無據。
㈣、上訴人請求被上訴人返還設計費用8萬元，有無理由？上訴人主張被上訴人未依系爭設計契約第5 條第2 項規定提供「正式施工圖」，及同條第3 項提供「設計圖、施工圖」，致系爭裝修工程存有前揭附表1 所列施作錯誤情事存在，被上訴人應返還設計費用或扣減前揭附表1 所列項目之扣款云云，為被上訴人否認。經查，被上訴人已提出系爭裝修工程之設計圖及施工圖，此有2011年7 月14日平面配置圖、平面圖、放樣圖及立面施工圖等計34張設計圖或施工圖附卷可稽（見外放證據，證物清單三），且依鑑定報告指出：「雙方設計費8 萬元已有設計合約書為依據…另其正式施工圖、裝修機電，均已在00000000圖面內。」等語（見外放證據，系爭鑑定報告第13頁），據此，足認被上訴人已依前述約定提出約定設計費用8 萬元應完成之設計圖及施工圖等設計工作，上訴人自不得請求返還設計服務費。至上訴人主張被上訴人就前揭附表1 所列工項施作錯誤云云，惟被上訴人未依系爭契約圖說施工致施作工項錯誤乙情，係屬被上訴人未依系爭契約按圖施工之債務不履行，與系爭設計契約無涉，且就此施作錯誤部分，既經本院審認應自工程款扣款4,824 元，已如前述，自無復於系爭設計契約之設計費用扣款，上訴人本項所辯，即不足採。
㈤、被上訴人依系爭契約第9 條約定，請求被告按日給付遲延罰款1,541元，有無理由？
1、被上訴人於原審援引系爭工程契約第9 條：「全部工程完竣後，乙方（即被上訴人）應即通知甲方驗收。甲方應立即協同前往驗收，不得拖延，否則應按日支付乙方總工程款1/1000計算之遲延賠償金。」係指上訴人遲延驗收之情形，惟上訴人既於100 年9 月23日進住使用系爭建物，而視為驗收完成，已如前述，自無遲延驗收之情形，則被上訴人原審引用第9 條約定，要求上訴人按日給付「總工程款」1/1000計算之違約金，顯屬有誤。
2、系爭契約第10條第2 項固約定：「如甲方（即上訴人）未依約定日期付款時，乙方（即被上訴人）得要求甲方賠償按日以應付工程款1/1000計算之遲延罰款並得停工迄甲方付款後再行復工。」惟本院審酌上訴人於原審陳稱，其於施工期間並未有工程款拖欠之情形，嗣工程完工後，對上訴人十日內連續於100 年11月4 日、同年月7 日及11日，出具三份金額不同工程結案清單有所質疑等語，並提出被上訴人之三份工程結案清單附卷為憑（見原審卷第45－53頁），且為被上訴人到庭所不爭執，上訴人上開主張應屬有據。此外，經本院原審囑託鑑定後，確有上訴人所辯稱部分款項溢報之情形，業如原審所述，復為兩造不爭執，復審酌本件結算工程款依被上訴人請求僅有159 餘萬元，上訴人已給付135 萬元，兩造就上開剩餘工程款及逾期違約金部分，於訴訟程序中爭執甚烈情形可知，上訴人提起本件訴訟前雙方並未達共識，而工程上完工驗收後關於工期之認定及其後就結算金額之找補本屬平常，難謂此部分給付屬於系爭契約第10條第2 項有確定給付期限，則上訴人在本件訴訟前未依被上訴人主張之金額如數繳納工程款，難謂無理由，本院認被上訴人此部分以系爭契約第10條第2 項為據，按日請求上訴人給付違約金，為無理由，不予准許。
六、綜上所述，就上訴人就如附表1 所示工項內容瑕疵及設計費、逾期違約金部分，抗辯抵銷本件工程尾款等語，本院認為消防灑水頭末端改管（小孩房入口上緣）及小客房局部包樑天花拆除及新作局部包樑應再扣款4,824 元，又上訴人並無系爭契約第10條第2 項約定遲延付款情形，被上訴人請求上訴人給付1 萬元違約金部分，亦無所據，經本院核算未付工程款應為186,120 元（依原審判決認定上訴人應給付工程款部分為190,944 元，再扣除本院認定4,824 元），又被上訴人不得一併請求上訴人給付1 萬元違約金（原審判決認定被上訴人以系爭契約第10條第2 項為據，按日請求上訴人給付
186 元違約金，仍屬過高，依民法第252 條規定予以酌減為
1 萬元）。從而，被上訴人請求上訴人給付186,120 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月27日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第一項所示。上訴人其餘上訴均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第
450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 林伊倫法 官 鄧德倩以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
書記官 吳昀蔚