臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第156號原 告即反訴被告 交通部鐵路管理局法定代理人 范植谷訴訟代理人 翁顯杰律師被 告即反訴原告 昱盛營造股份有限公司法定代理人 徐步盛被 告即反訴原告 國恭營造有限公司法定代理人 戴國政上二人共同訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 陳思宏律師上列當事人間請求給付履約保證金事件， 本院於民國102年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限 。民事訴訟法第24條第1項定有明文。
查本件依被告民國97年4月15日出具予原告之「 廠商履約賠償及連帶保證書」（下稱系爭保證書 ）第5條約定：「因本保證書涉訟時，同意以臺鐵所在地之法院為第一審管轄法院」等語（見本院卷第7頁 ），是本院自有管轄權，先予敘明。
㈡按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。 民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，反訴原告即被告國恭營造有限公司（下稱國恭公司 ）於言詞辯論終結前之101年7月2日以民事答辯暨反訴狀請求反訴被告即原告應給付新臺幣（下同 ）570萬2,322元及自本反訴狀繕本送達翌日起至清償之日止， 按週年利率5％計算之利息（見本院卷第57頁反面 ）；反訴原告即被告昱盛營造股份有限公司（下稱昱盛公司）於言詞辯論終結前之102年4月23日以民事反訴狀請求反訴被告即原告應給付823萬5,566元及自本反訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第197頁），經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定， 應予准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分：㈠原告起訴主張：原告於97年4月24日就「 台鐵捷運化計畫（
新豐站場改建工程土建部分）」（下稱系爭工程）決標予被告國恭公司及簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定由被告國恭公司承攬系爭工程，契約總價為1億0,980萬元，核算應繳履約保證金為契約總價之10%即1,098萬元，其中，50％履約保證金業由被告國恭公司提出2紙面額274萬5,000元， 合計549萬元之定期存單（下稱系爭定存單 ）設定質權予原告， 另50％履約保證金由被告昱盛公司於97年4月15日出具系爭保證書以為代替，並負連帶保證責任，且於系爭保證書第2條約定：「 臺鐵依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金/保固保證金之情形者， 一經臺鐵書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押保作業辦法）第33條之2第2項辦理補繳或履約，絕無推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。連帶保證廠商亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利 。連帶保證責任不因分次發還保證金而遞減。」。而系爭工程係於97年4月30日申報開工，工期670日曆天， 預定於99年2月28日竣工。然履約期間，被告國恭公司工程進度落後，至98年8月31日落後達30.77％，經擔任系爭工程監造職務之訴外人盧星宏建築師事務所（下稱監造單位 ）並於98年9月22日限期被告國恭公司須於98年10月2 日開始吊裝組立鋼骨以趲趕工進，否則將建議原告依系爭契約第18條約定終止或解除契約，惟被告國恭公司未為回應及遲未改善，原告遂於98年10月8日函文通知被告國恭公司， 依系爭契約第18條第18.1項第1款第5目及第11目之規定：「立約商履約有下列情形之一者，本局得以書面通知立約商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償立約商因此所生之損失：…5.因可歸責於立約商之事由，致延誤履約期限， 情節重大者。…11.立約商未依契約規定履約，自接獲本局書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」，於文到之日起終止契約，並於98年10月13日函知被告國恭公司履約存有政府採購法（採購法 ）第101條第11項第10款暨第12款規定，依採購法規定將其刊登於政府採購公報。嗣原告於100年6月20日函知被告國恭公司 ，依系爭契約第12條第12.5.6款第4目約定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除者，全部保證金。 」，不予發還供作50%履約保證金之已設定質權系爭定存單549萬元， 並於同年月23日函請被告昱盛公司補繳另50%之履約保證金549萬元，詎被告均置之不理。爰依系爭保證書第2條及系爭契約第12.5.1條及第12.5.6.4條之約定，請求被告連帶給付。 並聲明：⑴被告應連帶給付原告549萬元整， 並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。 ⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告國恭公司則以：依系爭保證書第2條，及系爭契約第16.
7.2條之約定：「 履約及賠償連帶保證廠商經本局通知代立約商履行義務者，有關立約商之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉該保證廠商概括承受，本契約並繼續有效。」，原告得選擇由連帶保證廠商繼續履約或補繳履約保證金以負保證責任，是依該條約定之二種履行方式，地位同一，無先後關係，為選擇之債，選擇權屬於原告，是一經原告通知辦理補繳或履約後，即溯及既往變更為單純之債，是原告僅得擇一行使權利，倘原告選擇通知連帶保證廠商繼續履約以負履約保證責任，即由連帶保證廠商續行履行系爭契約義務，則原告自無請求另一補繳保證金之權利。而原告於98年10月8日通知被告國恭公司終止契約後，遂於99年6月18日通知被告昱盛公司應負連帶保證責任及接辦工程，並經被告昱盛公司於同年月30日函覆願配合辦理接續履約，原告旋與被告昱盛公司於99年7月12 日召開接辦工程協調會，是本件原告既已選擇由連帶保證廠商即被告昱盛公司續行履約，自不得再行更改請求補繳履約保證金，且契約關係係存在原告與被告昱盛公司之間。又被告國恭公司係系爭契約當事人，並非連帶保證人， 自非系爭保證書第2條約定應補繳之連帶保證廠商，自無補繳責任，故原告不得依該條請求被告負連帶責任及補繳履約保證金。另依系爭契約第18.2條第1項約定：「 …致終止或解除者，本局得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由立約廠商負擔」、第2項約定：「 本局得自通知立約商終止或解除契約日起，扣發立約商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還立約商之履約保證金。至本契約經本局自行或洽請其他廠商完成後，如扣除本局未完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，本局應將差額給付立約商。如有不足，立約商及其連帶保證人應將該項差額賠償本局。」，可知本件履約保證金係在擔保契約之履行，保障因不履行契約所造成之損害，終止契約後，若原告為完成系爭契約所支付之費用或損害後，仍有剩餘者，原告應將該差額返還被告，是被告係負填補完成相同工作所需費用之「差額」責任。而兩造終止契約後，原告委託台北市土木技師公會就系爭工程進行清點鑑定， 原告尚未給付之第6期估驗款計189萬6,984元，加計保留款63萬3,378元，及尚未計價之鋼構件數量A36規格為209.9噸（ 計算式：已運至工地139.9噸+存留加工廠70噸＝209.9噸），乘以契約單價4萬3,341.66元/噸，核算A36鋼構材料工程款應為909萬7,141元（計算式：209.9噸×4萬3, 341.66元＝909萬7,141元），以及A572規格為226.2噸（計算式：已運至工地124噸+存留加工廠102.2噸＝226.2噸 ），乘以契約單價4萬3942.57元，核算A572鋼構材料工程款應為993萬9,809元（ 計算式：226.2噸×4萬3,942.57元＝993萬9,809元 ），合計原告尚未給付之款項為2,156萬7,312元（ 計算式：189萬6,984元＋63萬3,378元＋909萬7,141元＋993萬9,809元＝2,156萬7,312元）。是原告雖於終止契約後將系爭工程以1 億元重新發包予第三人華盛營造工程有限公司（下稱華盛公司）施作，惟原告並未證明重新發包內容即為系爭工程未完成部分，以及受有超過前述金額差額之損害， 是原告主張被告應連帶給付原告549萬元之履約保證金，顯無理由等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告昱盛公司則以：爰引被告國恭公司抗辯外，依被告國恭
公司計算之原告未給付工程款2,156萬7,312元，加計原告已由行使系爭定存單質權獲得履約保證金本息合計570萬2,322元，核算原告已扣留2,726萬9,634元（ 計算式：2,156萬7,312元＋570萬2,322元＝2,726萬9,634元 ），顯已足原告支付重新發包完成系爭工程未完成部分之費用或損害，則原告自不得請求被告應連帶給付本件履約保證金549 萬元等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告國恭公司主張： 依系爭契約第18.2條第2項之約定
，本件履約保證金係在擔保契約之履行，保障因不履行契約所造成之損害，故履約保證金之返還請求權，係附有停止條件，於契約終止時，即無擔保履約之必要。惟反訴被告尚得扣除反訴原告國恭公司應負擔保責任之賠償金額後，若有餘額，應將餘額返還，此由系爭契約第19.5條約定內容：「本局自通知立約商終止或解除契約日起，停發立約商之工程款，包括尚未領取之工程估驗款及全部保留款等款項，且依契約規定不發還立約商之履約保證金，並俟工程重新發包施工完成後，扣除相關費用及損害賠償後，無息發還。」即明。然反訴被告於100年7月25日行使反訴原告國恭公司繳交之系爭定存單之質權，提領570萬2,322元，反訴被告扣發之工程款項高達2,156萬7,312元，應足扣除反訴原告國恭公司應負之終止契約損害賠償責任，故反訴被告應返還前揭已提領之系爭定存單金額。 爰依系爭契約第18.2條第2項、第19.5條之約定， 請求反訴被告返還已提領之系爭定存單金額570萬2,322元等語。 並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告國恭公司570萬2,322元整，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⑵反訴原告國恭公司願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告對反訴原告國恭公司則以：依系爭契約第12.4條之
約定：「履約保證金…依契約規定不予發還者，除另有規定外，兼屬懲罰性及損害賠償性質。本局因立約商違約而致之損害逾保證金額度時，仍得向立約商請求損害賠償。」，是本件履約保證金性質，於反訴被告所受損害不超過履約保證金時，係屬懲罰性違約金，超過履約保證金時，即為損害賠償。而本件經台北市土木技師公會鑑定結算工程款後，因反訴原告國恭公司拒絕配合清點、移交及運離鋼構，經反訴被告於99年9月28日、10月28日、11月9日及12月10日函文限期運離鋼構及逾期將代僱工辦理未果，反訴被告自得代僱工拆除運離，是經反訴被告結算，反訴被告尚得扣除現場鋼構拆除運離費用170萬5,860元、交通部查核缺失及鋼構基礎漏做改善費用60萬8,914元、鑑定費用71萬2,190元、被告國恭公司拒絕撤回建造之重新申請建造費用140萬元、 機電部分求償費用3萬8,500元等費用，反訴原告國恭公司尚需給付反訴被告334萬3,622元，是反訴被告於前揭核算之終止契約後，額外支出之損害金額未逾履約保證金，故依前揭約定，本件履約保證金自屬懲罰性違約金，是反訴被告並未額外求償前揭損害金額。又系爭契約第19.5條約定應予無息發還之部分，係指工程款部分，不含履約保證金， 且依系爭契約第12.
5.10條之約定，履約保證金，得於工程完成25﹪、50﹪、75﹪及正式驗收合格後，分4期各以25﹪無息退還。 系爭工程因反訴原告國恭公司進度嚴重落後，致終止契約，且工程進度未達25％，依系爭契約第12.5.6條第4款之約定， 反訴被告得不予發還全部之履約保證金。是反訴原告國恭公司訴請返還，實無理由。另系爭工程終止契約後經台北市土木技師公會鑑定完成後，反訴原告國恭公司仍拒絕配合辦理清點、移交及運離，是反訴被告與反訴原告國恭公司並未同意依鑑定結果辦理給付，故反訴原告國恭公司不得以鑑定結果要求給付。再者，縱認反訴原告國恭公司得請求給付未付工程款，依前揭說明，反訴被告尚得扣除前揭費用等語置辯。並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢反訴原告昱盛公司主張：系爭工程經反訴被告終止與反訴原
告國恭公司間之系爭契約後， 經反訴被告99年6月18日函文通知反訴原告昱盛公司接辦工程後，反訴原告昱盛公司遂於99年6月30日函覆願意配合接辦，兩造遂於99年7月12日召開系爭工程原廠商終止契約後，連帶保證廠商須付連帶保證責任及接辦工程之協調會，惟反訴被告未依會議結論於第三公正單位清點結算結果完成後再行召開協調會，致反訴原告昱盛公司未能接辦履約，且於終止反訴原告國恭公司契約後重新發包，致反訴原告昱盛公司無法完成系爭工程，以致反訴原告昱盛公司受有無法依系爭契約完成工作，取得契約預期之承包商利潤（包工費之10%）926萬2,590元， 扣除反訴被告自行結算之中途結算明細表所載應給付反訴原告國恭公司之該項費用102萬7,024元後，核算反訴原告昱盛公司接辦完成系爭工程得獲得之差額利潤應為823萬5,566元（計算式：
926萬2,590元－1,02萬7,024元＝823萬5, 566元）。爰依民法第227條規定， 請求反訴被告賠償前揭接辦工程之預期利潤差額等語。並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告昱盛公司823萬5,566元整，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⑵反訴原告昱盛公司願供擔保，請准宣告假執行。
㈣反訴被告對反訴原告昱盛公司則以：系爭工程既由反訴被告
於98年12月17日重新招標、同年月29日決標予華盛公司施作，反訴被告自無再要求反訴原告昱盛公司接辦之理。是反訴被告99年6月18 日函知反訴原告昱盛公司負連帶保證責任及接辦工程， 及反訴原告昱盛公司99年6月30日函覆同意接辦， 以及同年7月12日召開之協調會，僅係就反訴原告昱盛公司負連帶履約保證責任之損害賠償協調，非請求反訴原告昱盛公司接續履約承作等語置辯。並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告（即反訴被告 ）於97年4月24日就系爭工程決標予被告
國恭公司（即反訴原告）及簽訂系爭契約，約定由被告國恭公司承攬系爭工程，契約總價為1億0,980萬元，核算應繳履約保證金為1098萬元，其中，50％履約保證金業由被告國恭公司提出2紙面額為274萬5,000 元之系爭定存單設定質權予原告，另50％履約保證金由被告昱盛公司（即反訴原告）於
97 年4月15日出具系爭保證書，約定與被告國恭公司負連帶保證責任以為代替等情，此有工程契約(見本院卷第6頁、第33至45頁反面、第71至85頁反面；外放證據）、系爭定存單（見本院卷第112頁）、系爭保證書（見本院卷第7頁）附卷可稽。
㈡原告業於98年10月8日依系爭契約第18條第18.1 項第1款第5
、11目函通知被告國恭公司終止系爭契約，此有原告98年10月8日鐵工管字第0000000000號函文(見本院卷第11頁)、102年4月23日準備程序筆錄(見本院卷第195頁)附卷可稽。
㈢原告98年12月17日重新招標系爭工程，並由華盛公司於同年
12月29日以1億元得標。系爭工程尚未完工等情， 此有98年12月31日決標公告（見本院卷第107頁 ）、被告等102年4月16日民事爭點整理狀(見本院卷第189頁)附卷可稽。㈣原告於99年6月18 日通知被告昱盛公司依約負連帶保證責任
、接辦工程， 並經被告昱盛公司於99年6月30日函覆願意配合接辦， 原告與被告昱盛公司遂於99年7月12日召開「系爭工程原廠商終止契約，連帶保證廠商須付連帶保證責任，接辦工程協調會」等情，此有原告99年6月18日北工施字第0000000000號函文(見本院卷第87頁)、被告昱盛公司於99年6月30日昱工字第00000000號函（見本院卷第88頁 ）、99年7月12日「系爭工程原廠商終止契約，連帶保證廠商須付連帶保證責任，接辦工程協調會」會議紀錄（見本院卷第90至92頁）附卷可稽。
㈤系爭工程於原告終止被告國恭公司間之契約後，委由台北市
土木技師公會辦理清點數量鑑定， 並經該公會於99年7月15日作成系爭工程終止契約委託清點鑑定工作報告書（下稱系爭清點鑑定報告書）等情，此有系爭清點報告書（見本院卷第96至105頁）在卷可稽。
㈥原告於100年6月20日通知被告國恭公司不發還系爭定存單之
履約保證金549萬元， 並於100年6月23日通知被告昱盛公司補繳履約保證金549萬元等情， 此有原告100年6月20日北工施字第0000000000號函（見本院卷第14頁）、原告100年6月23日以北工施字第0000000000號函文（見本院卷第15頁）附卷可稽。
㈦原告於100年7月25日通知訴外人第一商業銀行行使系爭定存
單之質權， 第一商業銀行遂將系爭定存單本息核計570萬2,322元撥付原告等情， 此有原告100年7月25日實行質權通知書（見本院卷第115頁 ）、原告100年7月25日提領紀錄（見本院卷第116頁）在卷可稽。
㈧原告已給付被告國恭公司系爭工程第1至5期工程款共計1,20
3萬4,188元等情，此有台北市土木技師公會終止契約委託清點鑑定工作報告書檢附之發包工程分期計價總表（見本院卷第105頁）、102年4月23日準備程序筆錄（見本院卷第195頁反面）附卷可稽。
四、得心證之理由：㈠本訴部分：
原告主張系爭契約終止後，被告應連帶給付懲罰性違約金性質之履約保證金予原告，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本訴之爭點厥為：⒈本件履約保證金係屬懲罰性違約金抑或為損害賠償金之性質？ ⒉原告依系爭保證書第2條及系爭契約第12.5.1條及第12.5.6.4條之約定，請求被告連帶給付履約保證金549萬元，是否有理？ ⒊被告國恭公司抗辯對原告尚有未給付之第6期估驗款189萬6,984元， 並得以之為抵銷，有無理由？茲分述如下：
⒈本件履約保證金係屬懲罰性違約金抑或為損害賠償金之性質
？⑴原告主張依系爭契約第12.4條之約定，本件履約保證金之性
質，係屬懲罰性違約金等語。被告則稱本件履約保證金係在擔保不履行契約所造成之損害，於扣除被告國恭公司應負擔之保證責任賠償金額後，若有餘額，原告應將餘額返還云云，是本件仍應視契約條款之內容而定其性質。
⑵按依系爭契約第12.4條之約定：「履約保證金、差額保證金
或保固保證金依契約規定不予發還者，除另有規定外，兼屬懲罰性及損害賠償性質。…」、第12.5.6條第1款至第9款之約定：「立約商有下列情形之一，所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：
1.有採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。3.擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。6.未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。7.須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。8.未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。9.其他因可歸責於廠商之事由，致本局遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。…」（見本院卷第80頁及背面），是被告繳交之履約保證金，按其情形不同，可充作懲罰性違約金性質，或為損害賠償性質。觀諸前開系爭契約第12.5.6條約款內容，約定有追償相當保證金之約定者，應屬損害賠償性質 ，如第1、3、5、6、9款之情形；而約定全部保證金均不予發還者，應屬懲罰性違約金性質，如第2、4、5款之情形（其中第5款同時列有損害賠償性質及懲罰性違約金性質之情形），而觀諸「押保作業辦法」第20條第2項規定：「 機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下： 一、有本法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者， 與追償金額相等之保證金。二、違反本法第65條規定轉包者，全部保證金。三、擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。五、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。六、未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。七、須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。八、未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。九、其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」可知，與前開系爭契約第12.5.6條第1至9款約定之履約保證金及其孳息不予發還之情形殊為一致，亦可參酌行政公共工程委員會98年12月22日工程企字第0000000000 0號函載：「說明：二、…另按另按「押保作業辦法 」…第20條第2 項各款所定履約保證金及其孳息得不予發還之情形觀之， 除有抵充機關損失或損害之賠償金額者（如第1、3、5、6、9款），尚有懲罰性違約金性質者（如第2、4、5款）， 」，益徵系爭契約第12.5.6條有前述區分充作懲罰性違約金或為損害賠償之情。
⑶又依系爭契約第18.1條第5、11款約定：「 立約商履約有下
列情形之一者，本局得以書面通知立約商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償立約商因此所生之損失…5.因可歸責於立約商之事由，至延誤履約期限，情節重大者。…11. 立約商未依契約規定履約，自接獲本局書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。…」（見本院卷第84頁），倘因可歸責於被告國恭公司之事由致延誤履約期限，或被告國恭公司未依契約規定履約，經原告通知改善而未於接獲通知次日10日內或限期內改善，原告自得依上述規定終止系爭契約。
⑷查兩造不爭執原告業於98年10月8日以鐵工管字第000000000
0 號函文終止系爭契約，依該函文主旨、說明記載：「貴公司（即被告國恭公司）…因未能履行承攬義務，嚴重影響工程進度，已有本工程契約條款第18條第18.1項第1款第5目及
11 目之情形，本局自文到之日起終止契約」、「 本工程進度嚴重落後，經監造單位盧星宏建築師事務所及本局台北工務段多次協調及函文催辦，監造單位盧星宏建築師事務所並於98 年9月22日(98 )星豐工字第0000000號函請貴公司須於98年10 月2日開始吊裝組立鋼構否則終止契約，惟貴公司未依承諾辦理…。」（見本院卷第11頁），堪認系爭工程係因可歸責於被告國恭公司工程進度延誤、未依監造單位限期改善工進等事由，致遭原告依上述規定合法終止全部契約。從而，原告自得依前述系爭契約第12.5.6條第4款約定， 不發還全部履約保證金，況且，該履約保證金之性質，係屬懲罰性違約金，已如前⑵所述，據此，堪認原告自得不予發還被告國恭公司已繳交供作50% 履約保證金之系爭定存單本息，以為懲罰性違約金。因此，被告國恭公司辯稱該履約保證金係為損害賠償性質，應依序於未付工程款及該履約保證金扣除重新發包後所支出之一切費用及損害後返還，且原告已扣留之未付工程款已足扣抵賠償，原告自應返還該已沒收之履約保證金本息570萬2,322元云云，即無足採。
⑸至被告辯稱依系爭契約第18.2條第2項、第19.5條規定， 本
件履約保證金係屬損害賠償性質云云。惟查，揆諸系爭契約第18.2條第2項約定：「 契約經依18.1規定或因可歸責於立約商之事由致終止契約或解除者，本局得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由立約商負擔…。 」、18.2條第3項約定：「本局得自通知立約商終止或解除契約日起，扣發立約商應得之工程款，包括商未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還立約商之履約保證金。至本契約經本局自行或洽請其他廠商完成後，如扣除本局為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，本局應將該差額給付立約商。如有不足，立約商及其連帶保證人應將該項差額賠償本局。」及第19.5條約定：「本局自通知立約商終止或解除契約日起，停發立約商之工程款，包括尚未領取之工程估驗款及全部保留款等款項，且依契約規定不發還立約商之履約保證金，並俟工程重新發包施工完成後，扣除相關費用及損害賠償後，無息發還。」（見本院卷第84、85頁），以及參酌前⑵契約條款約定，應予認定上述約定係於系爭契約經原告第
18.1條約定或可歸責被告國恭公司之事由終止或解除契約下，原告應於扣留之未付工程款，以及對應事由之系爭契約第
12.5.6條第1、3、5、6、9 款約定之損害賠償性質之履約保證金，扣抵原告重新發包所支付之一切費用或損失後，發還剩餘款項之約定， 並非概以將係屬系爭契約第12.5.6條第2、4、5款係屬懲罰性違約金之履約保證金（ 第5款同時列有損害賠償性質及懲罰性違約金性質情形）併予計入。是被告執此辯稱本件履約保證金係屬損害賠償金之性質云云，自不足取。
⒉原告依系爭保證書第2條及系爭契約第12.5.1條及第12.5.6.
4條之約定，請求被告連帶給付履約保證金549萬元，是否有理？⑴原告主張，系爭工程因可歸責於被告國恭公司之事由致終止
契約，依系爭保證書第2條、及系爭契約第12.5.1條、第12.
5.6.4條之約定， 被告應連帶給付以系爭保證書代為繳納之履約保證金等語。 被告則辯稱，依系爭保證書第2條之約定，終止契約後，原告得選擇由連帶保證廠商（即被告昱盛公司）繼續履約，或以補繳履約保證金之方式，以負保證責任，性質上為選擇之債，原告既已通知被告昱盛公司接辦工程，被告昱盛公司亦同意配合，自不得再行更改，另為請求被告連帶給付履約保證金等語。
⑵按系爭契約第12.5.1條、第12.2.1條、第12.2.7條分別約定
：「立約商應於本局決標通知書發文日之次日起10天（查核金額以上15日）內繳納契約金額之10﹪履約保證金。」、「立約商繳納保證金，得以現金…設定質權之金融機構定期存款單…。」、「保證金以『廠商履約及賠償連帶保證』繳納者，其格式與相關規定如附件七。」（見本院卷第41頁背面、第42頁），足見系爭契約約定之履約保證金額度，為契約總價之10％，並得以現金、設定質權之定存單或以廠商履約及賠償連帶保證予以繳交。
⑶查兩造不爭執系爭工程之履約保證金總額為1,098萬元， 其
中50％業經被告國恭公司提出之2紙面額274萬5,000 元之系爭定存單，剩餘50％則由被告昱盛公司出具連帶保證書予原告等情，堪認被告國恭公司已依前開約款，繳交履約保證金予原告，是原告依據系爭契約第12.5.1條約定，請求被告繳納，應屬無據。
⑷又依系爭契約第12.5.6條第4款約定， 原告固得於可歸責被
告國恭公司事由致終止契約時，不發還已繳納之系爭定存單之履約保證金範圍，已如前述，惟並未約定原告得就系爭保證書所擔保之履約保證金範圍內，另行請求被告連帶繳納現金，是原告依系爭契約第12.5.6條第4款之約定， 請求被告連帶繳納履約保證金，亦非有理，尚難准許。
⑸另依系爭保證書第2條約定：「 臺鐵（即原告）依契約規定
認定有不發還得標廠商履約保證金/ 保固保證金之情形者，一經臺鐵書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押保作業辦法第33條之2第2項辦理補繳或履約，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。 」（見本院卷第7頁 ），及押保作業辦法第33條之2第2項之規定：「保證金有不發還之情形者，得標廠商及連帶保證廠商應向機關補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。但依其情形可由連帶保證廠商履約而免補繳者，應先洽該廠商履約。」，系爭契約因可歸責於被告國恭公司之事由，致終止契約，除有特別情形，原則上原告應先洽由系爭契約之連帶保證人即被告昱盛公司詢問是否接續履約，若被告昱盛公司拒絕接續施工時，原告方得請求被告連帶補繳本件系爭保證書之履約保證金549萬元。惟查，兩造不爭執原告係於98年10月8日依系爭契約第18條第18.1項第1款第5、11目通知被告國恭公司終止系爭契約，以及於98年12月17日重新招標、同年12月29日決標發包系爭工程等情，依前揭說明，系爭工程於98年10月
8 日終止契約後，原告至遲應於98年12月17日重新招標前，先洽請被告昱盛公司接續履約，倘經被告昱盛公司表示拒絕，始得要求被告連帶補繳系爭保證書擔保之履約保證金，以及重新招標另行發包。而本件原告既未能證明98年10月8日終止契約後，系爭工程存有特別情形無法委由被告昱盛公司接續履約，且終止契約後至98年12月17日系爭工程重新招標前，原告亦未證明曾洽請被告昱盛公司接續履約並經其拒絕之情，依上開約定，原告自不得逕行請求被告國恭公司及昱盛公司繳納系爭保證書之履約保證金，是原告此部分請求，應非有理，尚難准許。
⒊被告國恭公司抗辯對原告尚有未給付之第6期估驗款189萬6,
984元，並得以之為抵銷，有無理由？本件原告依據系爭保證書第2條、 系爭契約第12.5.1條及第
12.5.6.4 條之約定請求被告應負連帶履約保證金責任549萬元既無理由，已如前述，則有關被告國恭公司對於原告是否尚存未給付之第6期估驗款189萬6,984元、 工程保留款63萬3,378元及未計價之鋼構費用等合計2,156萬7,312 元之債權存在而得主張抵銷，本院即無審酌之必要，附此敘明。
㈡反訴部分：
反訴原告國恭公司主張，系爭契約既已終止，且反訴被告未舉證證明受有損害，反訴被告自應返還已繳納之履約保證金，反訴被告則辯稱該履約保證金係屬懲罰性違約金，自無需返還；另反訴原告昱盛公司主張系爭工程既已由其接辦續作，然反訴被告竟逕行重新發包致其無法履約，自得請求接辦之預期利潤。為反訴被告所否認。是反訴之爭點厥為：⒈反訴原告國恭公司依系爭契約第18.2條第2項、 第19.5條之約定，請求反訴被告返還履約保證金570萬2,322元，是否有理？ ⒉反訴原告昱盛公司依民法第227條規定，請求反訴被告賠償接辦工程預期之利潤823萬5,566元，是否有理？若是，得請求之合理利潤，應為若干？茲分述如下：
⒈反訴原告國恭公司依系爭契約第18.2條第2項、 第19.5條之
約定，請求反訴被告返還履約保證金570萬2,322元，是否有理？查反訴被告業於98年10月8 日以鐵工管字第0000000000號函文終止系爭契約，依該函文主旨、說明記載：「貴公司（即反訴原告國恭公司）…因未能履行承攬義務，嚴重影響工程進度，已有本工程契約條款第18條第18.1項第1款第5目及11目之情形，本局自文到之日起終止契約」、「本工程進度嚴重落後，經監造單位盧星宏建築師事務所及本局台北工務段多次協調及函文催辦，監造單位盧星宏建築師事務所並於98年9月22日(98)星豐工字第0000000號函請貴公司須於98年10月2日開始吊裝組立鋼構否則終止契約， 惟貴公司未依承諾辦理…。」（見本院卷第11頁），此復為反訴原告所不爭執，已如前述，足證系爭工程係因可歸責於反訴原告國恭公司工程進度延誤、未依監造單位限期改善工進等事由，致遭反訴被告依上述規定合法終止全部契約，又本件履約保證金之性質係屬懲罰性違約金性質，亦如前述，則反訴被告依據系爭契約第12.5.6條第4款約定，不發還全部履約保證金， 自屬有據， 是反訴原告國恭公司依據系爭契約第18.2條第2項、第19.5條請求反訴被告返還系爭定存單之履約保證金，即屬無據。
⒉反訴原告昱盛公司依民法第227條規定， 請求反訴被告賠償
接辦工程預期之利潤823萬5,566元，是否有理？若是，得請求之合理利潤，應為若干？⑴經查，細繹前揭押保作業辦法第33條之2第2項規定，僅係約
定反訴被告於終止系爭契約後，應先洽反訴原告昱盛公司負擔連帶保證責任，接續履約，倘反訴原告昱盛公司同意，即得以接續履約方式，免除補繳系爭保證書之履約保證金連帶責任，倘其拒絕，反訴被告始得請求反訴原告連帶負擔補繳該履約保證金責任，亦即僅係約定反訴原告昱盛公司應負履約之連帶責任而已，並無約定終止系爭契約後即由反訴原告昱盛公司繼受取得承攬系爭工程之權利，從而，反訴被告合法終止系爭契約後，反訴被告與反訴原告昱盛公司間自無契約關係存在，故本件反訴原告昱盛公司自不得請求接辦工程履約之預期利益。
⑵又反訴原告昱盛公司主張系爭工程於終止契約後，業由兩造
合意委由反訴原告昱盛公司接續承攬施作，惟反訴被告卻重新發包，從而，反訴原告昱盛公司自得請求接續履約之預期利益云云。查參諸系爭工程係於98年10月8日終止， 反訴被告於98年12月17日重新招標、同年12月29日決標發包、反訴被告曾於99年6月18 日函請反訴原告昱盛公司依契約應付連帶保證責任，接辦工程，並經反訴原告昱盛公司於同年月30日函覆有關旨揭工程接辦，願意配合辦理，反訴被告與反訴原告昱盛公司並於99年7月12日召開之「 系爭工程原廠商終止契約，連帶保證廠商須負連帶保證責任，接辦工程協調會」之會議記錄第六項記載：「經與會人員協調，連帶保證廠商認為，須視第三公正單位清點結算結果，方有確切數據，據以為是否解除連帶保證責任或須付多少連帶保證責任之參考數據…。」（見本院卷第92頁），足證反訴被告於98年10月8日終止與反訴原告國恭公司間之系爭契約後， 未經洽請反訴原告昱盛公司接續履約，隨即重新發包系爭工程，並於經過約半年後即99年6月18日， 始補函文洽請反訴原告昱盛公司是否接續履約之程序而已，真意自非要求反訴原告昱盛公司接續履約，且反訴被告並無要求反訴原告昱盛公司重複施作之理，從而，反訴被告之前揭通知，自非要求反訴原告昱盛公司接續履約之意思表示，甚且，依上開協調會會議紀錄，反訴原告昱盛公司要求應由第三公正單位清點反訴原告國恭公司已完成之工項金額及未完成工項金額等結果，以為反訴原告昱盛公司核算解除連帶保證責任應負擔之重新發包差額之損害金額依據，亦足證反訴原告昱盛公司亦認定該通知並非接續履約之通知，僅係處理後續兩造認知其應負擔之重新發包差額損害而已，故反訴原告昱盛公司之函覆，應認僅係配合辦理釐清其應負之連帶保證責任意思表示，自無接續履約之意思表示存在。準此，反訴原告昱盛公司主張系爭工程於終止契約後，業由兩造合意委由反訴原告昱盛公司接續承攬施作，惟因反訴被告另行發包，至其受有接續履約預期利益之損害云云，尚難憑採。
⑶再者，反訴被告終止系爭契約後，隨即重新招標發包，從未
洽請及要求反訴原告昱盛公司負擔連帶保證責任接續履約，堪認系爭契約終止後，反訴被告業已免除反訴原告昱盛公司之連帶保證人責任。從而，反訴被告於重新招標發包系爭工程後，以前揭函文及召開協調會要求昱盛公司負擔連帶保證責任，亦無理由，附此敘明。
五、綜上所述，本訴部分，原告請求被告連帶給付履約保證金549萬元，為無理由，應予駁回。反訴部分， 反訴原告國恭公司請求反訴被告返還履約保證金570萬2,322元；反訴原告昱盛公司請求反訴被告賠償履約之預期利益823萬5,566元，均無理由，應予駁回。
六、本、反訴部分，原告及反訴原告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因本、反訴既經駁回，其等假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件本、反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴均無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第四庭 法 官 陳家淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 王文心