臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第178號原 告 富鈺營造有限公司
設新北市○○區○○路○○○巷法定代理人 蕭聰男訴訟代理人 徐松龍律師
陳勇成律師被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 王央城訴訟代理人 劉志鵬律師
王雪娟律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國102 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾肆萬伍仟柒佰柒拾肆元，及自民國一０一年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項原告如以新臺幣叁拾壹萬伍仟貳佰伍拾捌元為被告供擔保，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾肆萬伍仟柒佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後。原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本訴原告即反訴被告富鈺營造有限公司（下稱富鈺公司）原以兩造間之工程契約（下稱系爭契約）請求權為訴訟標的，請求本訴被告即反訴原告榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）給付工程保留款新臺幣（下同）139,430 元、返還履約保證金890,000 元、賠償所失利益2,840,888 元，聲明：１. 榮工公司應給付富鈺公司3,870,818 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率5%計算之利息。２. 願供擔保，請准宣告假執行，嗣於本院審理中，變更訴訟標的，先位依民法第179 條之規定，備位依系爭契約第14條第1 項、第3 項、第24條之約定，請求工程保留款139,
430 元；先位依民法第179 條之規定，備位依系爭契約第10條第1 項第4 款之約定，請求返還履約保證金890,000 元；若本院認系爭契約已終止，則先位依民法第507 條、第260條之規定，請求富鈺公司得施作而未施作系爭工程所失利益2,840,888 元；若本院認系爭契約未終止，則備位依系爭契約第14條第1 項之約定，請求富鈺公司已施作未計價工程款2,036,970 元，並聲明：１. 榮工公司應給付富鈺公司3,870,818 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率5%計算之利息。２. 願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷四第84-85 頁）。核富鈺公司變更前後之訴，均係以系爭契約履約及報酬所為之請求，請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件富鈺公司係以榮工公司依系爭契約收回自辦不合約定為由，依系爭契約法律關係，請求榮工公司給付工程款及返還履約保證金與賠償所失利益，榮工公司則依系爭契約主張收回自辦，反訴請求富鈺公司給付差額2,168,
943 元（見本院卷一第133 頁），經核兩造在本訴及反訴之攻擊、防禦方法有相牽連，揆諸前揭說明，應予准許。
乙、實體部分
壹、本訴方面：
一、富鈺公司主張略以：
（一）兩造於民國95年4 月12日簽訂系爭契約，約定由富鈺公司承攬榮工公司「和平碧海水力發電工程第I-A 標南溪壩與進水口土木工程棄碴場B 工程」（下稱系爭工程），詎榮工公司於99年7 月6 日以富鈺公司出工不足影響工進為由，函知富鈺公司依系爭契約施工補充說明書第7 條第16款約定，由榮工公司自99年7 月6 日將系爭工程收回自辦，並逕自扣留富鈺公司履約保證金890,000 元、工程保留款139,430 元及末期估驗計價款2,036,970 元。惟系爭工程工進落後之下述原因均與富鈺公司無關係，榮工公司依施工補充說明書第7 條第16款約定將系爭工程收回自辦，顯屬無稽。
１. 系爭工程需由與富鈺公司無關之其他標工程所開挖碴料進
行鋪填，係因其他標工程開挖碴料不足而造成系爭工程工進遲延，與富鈺公司無關。
２. 系爭工程位於山坡地，依法須先完成水土保持計畫始能確
認施作範圍並進行施作。惟因其他標工程所挖碴料不足而使系爭工程施作範圍有所變更，水土保持計畫亦應隨之變更，富鈺公司須待榮工公司通知辦理變更水土保持計畫後續結果始能施作。然榮工公司未通知富鈺公司水土保持計畫變更結果，致富鈺公司無法繼續進行後續工作。況富鈺公司於99年5 月12日仍在進行系爭工程水土保持工程之缺失改善，顯可見富鈺公司並無未出工施作之情。
３. 履約期間約載石籠（規格「0.5M*1M*1M」、網眼尺寸約為
80平方公分）已用盡，且上開規格石籠已不再販售，兩造應辦理契約變更，原告遂於99年6 月15日向訴外人治水企業股份有限公司（下稱治水公司）訂購新規格石籠至現場（「1M*1M*3M」、網眼尺寸15cm*18.5cm ），並請榮工公司轉業主台灣電力股份有限公司（下稱台電公司），經榮工公司工地副主任郭瑞晏指示停工等待續辦皆無下文，卻忽然收到榮工公司收回自辦之函文，自不可因此而認無法施作石籠一事應歸責於富鈺公司。
（二）榮工公司未明確向富鈺公司表示可否使用新規格石籠，違反民法第507 條定作人協力義務，且又將系爭工程收回自辦，系爭契約目的已達，富鈺公司自得適用或類推適用民法第507 條之規定，向榮工公司終止系爭契約，並請求返還履約保證金890,000 元、給付工程保留款139,430 元及賠償因契約終止所失利益。而系爭工程約載價金為17,880,000元（含稅），富鈺公司已施作未計價部分之金額為2,788,532 元（未稅），依同業利潤標準表淨利19% 計算，系爭工程因被告收回自辦所失利益即為2,840,888 元〔（契約總價00000000- 含稅已計價（0000000*1.05）* 同業利潤19% ＝0000000 ，元以下四捨五入，下同〕。
（三）爰先位依民法第179 條之規定（主張系爭契約已經終止），備位依系爭契約第14條第1 項、第3 項、第24條之約定（若本院認系爭契約未終止），請求工程保留款139,460元；先位依民法第179 條，民法第179 條之規定（主張系爭契約已終止），備位依系爭契約第10條第1 項第4 款之約定（若本院認系爭契約未終止），請求返還履約保證金890,000 元；若本院認系爭契約已終止，則依民法第507條、第260 條之規定，請求富鈺公司得施作未施作工程金額而依同業利潤可取得之所失利益2,840,888 元；若本院認系爭契約未終止，則依系爭契約第14條第1 項之約定，請求富鈺公司已施作未計價工程2,036,970 元。
（四）聲明：
１. 榮工公司應給付富鈺公司3,870,818 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
２. 願供擔保，請准宣告假執行。
二、榮工公司抗辯略以：
（一）富鈺公司與富義公司負責人及地址均相同，工地負責人均為李宗翰，實質上係屬同一公司。榮工公司已於99年4 月14與富義公司決議富鈺公司應於同年6 月30日前完成系爭工程EL.673～EL681 石籠（2 階）及邊界排水溝（2 條），榮工公司並於同年4 月23日以掛號郵件寄出由李宗翰簽收，且經榮工公司多次催告富鈺公司進場施工，富鈺公司已於98年間向主管機關申請停業而無法繼續施作，榮工公司因而於99年7 月6 日以系爭契約施工補充說明書第7 條第16款之約定，發函向富鈺公司主張將系爭工程收回自辦，自屬合法。
（二）榮工公司將系爭工程收回自辦後，榮工公司即可依系爭契約補充說明書第7 條第16項之約定將代辦費用於工程款中扣抵，且得依系爭契約第10條第1 項第3 款之約定不予發還保證金。榮工公司因富鈺公司未能履約而將系爭工程收回自辦後，共計支出代辦費用4,630,444 元，經加計10％管理費後，總計為5,093,488 元。上開費用經扣抵富鈺公司正常施工可得工程款2,036,970 元及工程保留款139,43
0 元後，富鈺公司尚應再給付榮工公司2,917,088 元（0000000-0000000-000000＝0000000 ），遠超出履約保證金890,000 元及工程保留款139,430 元，故榮工公司自無庸發還履約保證金及給付工程保留款。又榮工公司收回自辦合於系爭契約約定，富鈺公司主張其因收回自辦而無法取得依同業利潤19% 計算已施作未計價部分之所失利益，即無所據，且同業利潤標準不得為損害賠償計算依據。另富鈺公司已施作之工程均已計價給付，並無富鈺公司所稱有已施作未計價工程2,036,970 元，上開金額是指富鈺公司本應進場施作未施作之工作報酬，富鈺公司請求給付，為無理由。
（三）富鈺公司雖主張係因其他標工程碴料不足致變更水土保持計畫及石籠規格變更未經核准而無法施工。然系爭工程並非所有工進均因水保計畫計畫變更而受影響，富鈺公司仍可就不受影響部分繼續施作，此由兩造99年4 月13日施工進度會議，富鈺公司同意進場施作系爭工程EL.673～EL68
1 石籠（2 階）及邊界排水溝（2 條）等不受影響工作即明。又富鈺公司雖曾於99年5 月12日進場改善水保工程缺失，然此僅為簡易修補缺失，與系爭工程因水保計畫變更仍存有可施工而富鈺公司未進場等情係屬二事。台電公司已於95年5 月1 日就富鈺公司進場之石籠進行檢驗，系爭工程石籠規格從未變更，並無辦理契約變更或對再次進場石籠進行檢驗之必要，且富鈺公司從未通知榮工公司新購石籠已進場而需檢驗，榮工公司亦未指示富鈺公司停工待辦，富鈺公司主張全不足採。
（四）聲明：
１. 富鈺公司之訴駁回。
２. 如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於95年4 月12日簽訂系爭契約，約定由富鈺公司以17,880,000元承攬系爭工程（見本院卷一第15頁）。
（二）榮工公司與富義公司於99年4 月14日施工會議決議，系爭工程施工人員應儘速進場，並於99年6 月30日完成高程EL
673 ～681 石籠2 階及排水溝2 條（見本院卷一第71頁）；榮工公司於99年4 月23日函知富鈺公司依99年4 月14日施工會議決議，進場施作系爭工程未因水保計畫變更受影響部之之工作即EL673 ～681 石籠2 階及排水溝2 條（見本院卷一第72頁、卷二第183 頁）；榮工公司於99年6 月16日函請富鈺公司進場施作系爭工程未因水保變更受影響部分之工作（見本院卷一第73頁）；榮工公司於99年7 月
6 日依系爭契約第7 條第16款約定，以富鈺公司自99年5月12日完成水保缺失後均無人進場施作系爭工程之情，函知富鈺公司將系爭工程收回自辦（見本院卷一第20頁）。
榮工公司已與台電公司辦理系爭工程結算（見本院卷一第19頁）。
（三）系爭工程已完成工程金額為2,788,532 元（未稅，見本院卷一第30頁、卷二第20頁反面）。榮工公司於100 年10月27日函知富鈺公司，扣留系爭工程履約保證金890,000 元、工程保留款139,430 元（見本院卷一第19頁）。
四、本訴爭點
（一）爭點一：榮工公司可否以富鈺公司施工進度落後、出工人數不足為由，將系爭工程未完工部分收回自辦？
（二）爭點二：富鈺公司以榮工公司收回自辦不合法為由，分別請求下列金額，有無理由？
１. 先位依民法第179 條之規定（系爭契約已經終止，故無保
留工程款之必要），備位依系爭契約第14條第1 項、第3項、第24條之約定（若本院認系爭契約未終止），請求工程保留款139,460 元，有無理由？
２. 先位依民法第179 條之規定（系爭契約已終止，故無履約
保證之必要），備位依系爭契約第10條第1 項第4 款之約定（若本院認系爭契約未終止），請求返還履約保證金890,000 元，有無理由？
３. 若本院認系爭契約已終止，則依民法第507 條、第260 條
之規定，請求富鈺公司所失利益2,840,888 元，有無理由？
４. 若本院認系爭契約未終止，則依系爭契約第14條第1 項之
約定，請求富鈺公司已施作未計價工程款2,036,970 元，有無理由？
五、本院對於爭點一之判斷
（一）依系爭契約施工補充說明書第7 條第16項約定：「本工程若因乙方因素延誤工期，甲方得要求增加夜班施工，乙方應照辦，並不得要求加價。如仍未達台電公司要求，甲方得收回自辦或僱工、租機辦理，其所發生之一切成本外加10% 管理費於乙方工程款扣抵」（見本院卷一第68頁反面），可知需於可歸責於富鈺公司之因素致延誤系爭工程工期時，榮工公司方能催告富鈺公司趕工，並於富鈺公司趕工未果後，始能將系爭工程收回自辦，再就增加之成本向富鈺公司得請求之工程款加以扣抵。
（二）查本件富鈺公司抗辯系爭工程因其他標案棄碴量不足致中央排水道兩側無法修坡向上施作需辦理展延一事，有富鈺公司95年12月11日函文、榮工公司96年1 月28日函文各1件可查（見本院卷三第135-136 頁），且經證人即富鈺公司工地負責人李宗翰到庭具結證稱：伊是受僱於富義公司及富鈺公司看工地，負責聯絡事情，系爭工程是蒐集其他工地廢料，需要施作水土保持計畫。在施作水土保持的時候，需要施作位置及方式，會影響到施作工程的範圍，也會影響到最後結算的數量及位置，水土保持計畫有變更時，應該是由台電公司辦理，接下來通知榮工公司，才會告訴我們如何施作，我們需要等變更辦理完成後才施作，因為系爭工地是斜坡向上，有兩三百公尺，在沒有確認水土保持計畫前，沒有辦法施作等語在卷（見本院卷三第30-3
1 頁），可知系爭工程係因其他標出碴料不足致影響堆疊作業而需辦理水土保持計畫變更致無法依時完工，尚難逕認係因富鈺公司之因素而延誤系爭工程之工期。況兩造於99年4 月6 日時，尚因是否復工而有爭執，有富鈺公司99年4 月6 日函文（見本院卷四第13頁）、榮工公司99年4月23日備忘錄（見本院卷一第72頁）可查，益徵系爭工程確係因其他標案棄碴量不足，並因兩造對於是否復工有爭議以致無法如期完工。
（三）次查，榮工公司雖以富鈺公司未依99年4 月14日施工會議決議在99年6 月30日前完成不受水土保持變更影響之石籠
2 階及邊界排水溝2 條為由，主張係因可歸責於富鈺公司遲誤工期而得收回自辦。然查，依系爭工程進行時之水土保持法第14條之1 第2 項授權制訂之水土保持計畫審核監督辦法第20條規定：「變更水土保持計畫或簡易水土保持申報書時，該變更部分應即時停工，並做好安全措施，俟變更計畫或申報書經主管機關核定後，始得繼續施工。但其停工對工程有重大影響，經主管機關同意者，得不予停工」，可知系爭工程之水土保持計畫變更時，就變更部分應即時停工。雖榮工公司以水土保持義務人為台電公司為由，抗辯富鈺公司仍可繼續施工。然此一主張與法不合，且與榮工公司所稱上開石籠2 階及邊界排水溝2 條不受水土保持計畫變更影響一事有所矛盾，為不足採。況證人李宗翰已到庭具結證稱：在系爭工程水土保持計畫變更確定前，因為會影響工程結果而無法先行施工等語，業如前述。本院衡諸系爭工程為EL.681高程之棄碴場，施作方式當需逐層修坡，並漸次施作石籠護坡及排水溝，原始設計標高702 公尺（EL.702）既因回填土方量不足而降低程至68
1 公尺（EL.681）（見本院卷四第4 頁反面），可知棄碴場自基礎面起至681 公尺之修坡斜度及施工方式非無可能因高程變更而有不同。榮工公司自本件繫屬迄今均未能提出相關施工圖說或水土保持計畫或主管機關同意先行施工之書，用以證明在EL.681-702間之工程均無受系爭工程水土保持計畫變更影響，尚難逕認榮工公司之抗辯為真。
（四）又查，富鈺公司主張其已於99年5 月間委由李宗翰向治水公司購置規格「1M*1M*3M」石籠運往系爭工程現場等待施作，卻因榮工公司未明確指示可否使用而無法施作石籠等事實，業據提出材料買賣合約書、治水公司出貨單等件為證（見本院卷三第108-110 頁），並有治水公司函文附卷可稽（見本院卷四第185 頁），且經證人李宗翰到庭具結證稱：伊是富義公司和平南溪工地負責人，有看富鈺及富義兩家公司的施工，伊有向治水公司訂購石籠，在下訂時有跟榮工公司反應舊有規格沒有生產，榮工公司請伊先提送部分石籠送驗，後來治水公司送到工地，榮工及台電都沒有通知我們可以不可以用這些石籠，所以石籠一直沒有使用到等語在卷（見本院卷三第30頁反面），堪信為真。
榮工公司雖主張兩造間之石籠自始至終均以「1M*1M*3M」規格施作，並以此抗辯富鈺公司並無不能施作石籠之情。然系爭工程石籠尺寸可以「0.5M*1M*1M」、「1M*1M*3M」、「1M*1M*1M」）施作並辦理計價，但現場實際施作規格均為「1M*1M*1M」等事實，有台電公司102 年9 月3 日函文可查（本院卷三第194 頁），且系爭契約石籠規格確需經過檢驗始能進場施作一事，亦有台電公司和平工程處器材檢驗表可稽（本院卷三第44頁），是榮工公司上開辯解即難採信。從而，榮工公司未能證明其於富鈺公司提送新尺寸之石籠後曾明確告知可否施作，自難認富鈺公司未施作石籠一事，係屬可歸責於富鈺公司。
（五）再查，榮工公司又以富鈺公司曾於98年8 月25日至99年8月24日向主管機關申報停業為由，抗辯富鈺公司已無履約能力。然富鈺公司申報停業與否，僅是富鈺公司行政管理之問題，與富鈺公司實際上有無履行系爭契約之能力本無必然關係，尚難以此而認富鈺公司已無履約能力而有施工進度落後或出工人數不足之情。況榮工公司確有於99年5月間向治水公司購置石籠送至系爭工程工地現場，業如前述，且榮工公司亦主張曾與富鈺公司99年4 月14日進行施工進度會議，復主張在此期間內曾多次催促富鈺公司進場施工，亦不否認富鈺公司曾於99年5 月12日進場改善水保工程缺失，益徵被告上開抗辯為不足採。
（六）綜上，系爭工程因水土保持計畫變更及榮工公司未通知富鈺公司新規格石籠可否施作而遲延，難認榮工公司已證明存有可歸責於富鈺公司之原因致施工進度落後、出工人數不足之情，是榮工公司抗辯依系爭契約施工補充說明書第
7 條第16項之約定將系爭工程收回自辦，並以其自辦費用與富鈺公司工程款扣抵，即無理由。
六、本院對於爭點二之判斷：
（一）有關富鈺公司先位依民法第179 條之規定（系爭契約已經終止，故無保留工程款之必要），備位依系爭契約第14條第1 項、第3 項、第24條之約定（若本院認系爭契約未終止），請求返還履約保證金890,000 元及工程保留款139,
460 元，本院判斷如下：
１. 按除經契約當事人合意外，當事人終止契約，應以契約一
方當事人具有契約上或法律上之終止權為限（最高法院10
1 年度台上字第232 號判決意旨參照）。查富鈺公司雖於
100 年10月16日以系爭工程業經台電公司結算，契約目的已完成為由，函知榮工公司終止系爭契約（見本院卷一第28頁）。惟富鈺公司得終止系爭契約之契約依據或法律依據為何，均未見富鈺公司於該函文中說明。參以系爭契約第29條後段約定：「未經甲方事前同意，乙方不得終止契約」（見本院卷一第65頁），可知系爭契約並未賦予富鈺公司任意終止系爭契約之權，是富鈺公司於100 年10月16日向榮工公司為終止契約之意思表示，即無所據。次查，富鈺公司雖於本件訴訟繫屬後主張適用或類推適用民法第
507 條之規定終止系爭契約。然富鈺公司除未提出其曾以書面催告榮工公司就上開因水土保持計畫變更所生之工程變更或履行檢驗石籠規格之協力義務，甚至曾於榮工公司催告進場施作後，於99年4 月6 日發函向榮工公司表示需由榮工公司給付700,000 元始進場復工，有富鈺公司99年
4 月6 日函文可查（見本院卷四第13頁），自無許富鈺公司適用或類推適用民法第507 條之規定以終止系爭契約之理，富鈺公司上開主張，亦無足採。從而，系爭契約既未經富鈺公司合法終止，則榮工公司受領履約保證金及保有工程保留款，均有法律上之原因，不構成不當得利，富鈺公司依據民法第179 條之規定請求返還，為無理由。
２. 按系爭契約第24條約定：「本工程經台電公司正式驗收合
格並經乙方辦妥保固保證後，由甲方將完工證明發給乙方，並發還所餘之保留款及履約保證金」（見本院卷一第64頁）、第26條第4 項約定：「保固保證金應為最後結算總價之3%，可逕由甲方扣相當之保留款為之，…」（見本院卷一第64頁反面），可知系爭工程經台電公司驗收完成並辦妥保固保證繳交系爭工程結算金額3%為保固保證金後，富鈺公司即得請求榮工公司返還履約保證金及給付保留款。查系爭工程已經台電公司與正式驗收合格並辦理結算，富鈺公司已完成金額則為2,788,532 元，榮工公司迄今尚扣留系爭工程履約保證金890,000 元及工程保留款139,43
0 元等事實，為兩造所不爭，故扣除富鈺公司應繳納之保固保證金83,656元後（已施作計價金額0000000*保固保證金比例3%＝83655.96），富鈺公司依系爭契約第24條約定得請求榮工公司返還履約保證金及給付保留款共計945,77
4 元（000000+000000-00000 ＝945774），為有理由。
（二）有關富鈺公司主張若本院認系爭契約已終止，則依民法第
507 條、第260 條之規定，請求富鈺公司得施作未施作工程金額而依同業利潤可取得之所失利益2,840,888 元，本院判斷如下：
查富鈺公司此部分係以系爭契約已合法終止為由，請求榮工公司賠償因系爭契約終止所生之利益。然系爭契約並未經富鈺公司合法終止，業如前述，是富鈺公司請求因為契約終止所失之利益，即無理由。
（三）有關富鈺公司主張若本院認系爭契約未終止，則依系爭契約第14條第1 項之約定，請求富鈺公司已施作未計價的2,036,970 元，本院判斷如下：
查富鈺公司雖以榮工公司100 年10月27日函文主張其已完成價金2,036,970 元之工程卻未經榮工公司計價給付。然依上開函文文意，顯係榮工公司表示富鈺公司未完成工程之工程報酬為2,036,970 元，並非表示富鈺公司已完成部分工程仍有上開金額未領取，此由榮工公司將該項目記載為減項可知（見本院卷一第76頁反面），是富鈺公司此一主張顯不足採。再者，富鈺公司就其主張已完成報酬2,036,970 元工程之事實，除未經富鈺公司提出任何完工事證外，甚至於100 年11月16日委請律師通知榮工公司之函文及本件起訴狀，均僅提及富鈺公司尚有履約保證金890,00
0 元及保留款139,430 元未領回與所失利益2,840,888 元，從未提及有已施工未計價之工程款2,036,970 元（見本院卷一第28頁），益難認富鈺公司此部分之主張為真。從而，富鈺公司主張其尚有已施作未計價之工程款2,036,97
0 元，並依富鈺公司系爭契約第14條第1 項之約定請求榮工公司給付，即無理由。
五、綜上所述，富鈺公司依系爭契約第24條之約定，請求榮工公司給付系爭工程保留款及返還履約保證金共計945,774 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年2 月15日（見本院卷一第39頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、富鈺公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於富鈺公司敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、榮工公司主張略以：
（一）系爭工程因富鈺公司延誤工期而經榮工公司依系爭契約補充說明書第7 條第16項約定收回自辦，嗣經榮工公司收回自辦後，總計支出代辦費用4,630,444 元，經加計10％管理費後，合計計為5,093,488 元，經扣抵富鈺公司已施工之工程保留款139,430 元及履約保證金890,000 元與富鈺公司如正常施工可得之工程款2,036,970 元後，富鈺公司應給付榮工公司2,027,088 元（0000000-0000000-000000-000000 ＝0000000 ）。上開金額另應扣除榮工公司得保留之保固保證金141,855 元，故富鈺公司應再給付榮工公司2,168,943 元（0000000+141855＝0000000 ）。榮工公司爰依系爭契約補充說明書第7 條第16項之約定，請求富鈺公司給付2,168,943 元，及自榮工公司於100 年10月27日發函請求給付上開費用之翌日即同年月28日起，按週年利率5%計算之利息。
（二）聲明：
１. 富鈺公司應給付榮工公司2,168,943 元，及自100 年10月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
２. 願供擔保，請准宣告假執行。
二、富鈺公司抗辯略以：
（一）系爭工程並無榮工公司所指得收回自辦之情事，是榮工公司主張收回自辦，本無理由。又榮工公司所提收回自辦之相關費用，並未提出足夠證明係用於收回自辦之工程，則榮工公司請求富鈺公司給付收回代辦費用差額及保固保證金合計2,168,943 元，均無理由。
（二）聲明：
１. 榮工公司之訴駁回。
２. 如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項同本訴。
四、兩造爭點：
（一）爭點一：榮工公司可否以富鈺公司施工進度落後、出工人數不足為由，將系爭工程未完工部分收回自辦？
（二）爭點二：榮工公司依系爭契約補充說明書第7 條第16項之約定，請求富鈺公司給付代辦差額及保固保證金共計2,168,943 元，有無理由？
五、本院對於爭點一之判斷如本訴部分所示，擬不贅述。
六、本院對於爭點二之判斷
（一）榮工公司不能證明係因可歸責於富鈺公司之因素而不得將系爭工程收回自辦一事，業如前述，則榮工公司主張得依系爭契約補充說明將書第7 條第16項系爭工程收回自辦，並請求富鈺公司負擔收回自辦費用之差額2,027,088 元，均無理由。
（二）系爭工程富鈺公司已施作部分金額為2,788,532 元，應繳交之保固保證金為83,656元，並經本院於富鈺公司得請求之保留款及履約保證金中扣除，已如前述，是榮工公司請求富鈺公司給付保固保證金141,855 元，亦無理由。
七、綜上所述，榮工公司依系爭契約補充說明書第7 條第16項之約定，反訴請求富鈺公司給付2,168,943 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、榮工公司反訴請求為無理由，其假執行之聲請已失其附麗，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
肆、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
民事第六庭 法 官 林勇如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
書記官 林政彬