臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第118號原 告 太聖國際工程有限公司法定代理人 馮傑訴訟代理人 束小英 寄臺北郵政13-101號信箱被 告 鄭行道
鄭艾芸共 同訴訟代理人 薛銘鴻律師複 代理 人 陳慧敏上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鄭行道應給付原告新臺幣肆萬壹仟壹佰叁拾陸元，及自民國九十九年二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭行道負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分得假執行。但被告鄭行道如以新臺幣肆萬壹仟壹佰叁拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。 民事訴訟法第24條第1項定有明文。
查本件依兩造簽訂之裝修工程案合約書(下稱系爭契約)第18條約定：「本契約書如有未盡事宜，應依有關法令、規章處理，若因本約有爭議訴訟時，雙方同意以台北地方法院為第一審管轄法院」等語（見本院101年度司促字第4385號卷(下稱支卷)第8頁），是依前揭說明，本院自有管轄權，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。 民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。 查原告起訴時訴之聲明第1項原為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）166萬5,000元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院支卷第1頁）。 嗣於民國103年4月17日變更聲明為：
被告應連帶給付原告250萬4,700元， 暨自99年2月22日之翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息(見本院卷㈡第164頁)。核其所為訴之變更， 應屬擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
三、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號裁判意旨參照 ）。又人之權利能力，始於出生，終於死亡。有權利能力者，有當事人能力。被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回原告之訴。 民法第6條、民事訴訟法第40條第1項及第249條第1項第3款分別定有明文。查被告鄭艾芸為自然人，有權利能力，自有當事人能力，又原告係主張被告鄭艾芸亦為系爭契約之當事人，並請求被告鄭艾芸連帶給付尚欠之工程款，依前揭說明，得為訴訟標的之義務主體，是被告抗辯鄭艾芸無當事人能力或當事人不適格，請求裁定駁回原告之訴，自非有理，併予敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：兩造於98年6月16 日就被告鄭行道所有位於新北市○○區○○路○○巷○○號建物「 鄭董事長住宅裝修工程案」(下稱系爭工程)簽定系爭契約， 約定由原告承攬系爭工程，工程總價為1,110萬元（未稅）。 履約期間，兩造陸續合意辦理變更追加工程，合計工程總價變更為1,785萬3,939元(未稅)。系爭工程業已完工， 並於99年2月11日驗收點交及交付鑰匙供被告遷入使用。惟經原告核算，其中，原工程部分，扣除被告已給付原工程之工程款1,096萬2,500元，核算原工程尚有未付工程款13萬7,500元(計算式：1,110萬元－1,096萬2,500元＝13萬7,500元)(未稅)； 又因系爭工程於過年前完工，被告鄭行道依其口頭承諾應給付額外工程款報酬20萬元；另追加工程部分，核算追加工程款應為655萬3,939元（參附表二），扣除原告已付工程款517萬9,436元，尚有未付追加工程款137萬4,503元( 計算式：655萬3,939元－517萬9,436元＝137萬4,503元)(未稅)。 是本件被告尚欠之工程款合計為171萬2,003元(計算式：13萬7,500元＋20萬元＋137萬4,503元＝171萬2,003元)(未稅)， 以及未付稅金89萬2,697元(計算式：1,785萬3,939元×5%＝89萬2,697元，元以下4捨5入)，扣除原告預支之工程款10萬元後，核算本件被告應給付之未付工程款應為250萬4,700元( 計算式：171萬2,003元＋89萬2,697元－10萬元＝250萬4,700元)。爰依系爭契約請求被告給付上述工程款。 並聲明：（一）被告應給付原告250萬4,700元及自99年2月22日之翌日起至清償日止， 按年息5﹪計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告鄭艾芸只是代理被告鄭行道簽訂系爭契約及為履約之輔助人，並非系爭契約之當事人，故原告請求被告鄭艾芸連帶負起系爭契約之責任，應屬無據。又系爭工程尚未完工，原告尚有如附表一所示34項工程項目未施作，合計尚應扣除未施作工項之工程款計71萬6,562元， 且被告鄭行道未曾承諾過年前完工增給報酬20萬元。另就附表二變更追加工程部分： 編號6「玄關工程」部分未經被告同意，原告即逕行變更施作，經被告要求回復原狀，以及被告考量原告恢復原狀須支出額外費用，被告鄭行道始支付10萬元作為填補原告回復原狀之損害，且兩造已就該項金額結清，故無未付款；編號7「追加空調工程」部分，98年9月8日空調工程報價單所載金額為13萬9,000元，惟其中項次
一、1「 RAD20＋RAC20一對一冷暖隱藏式冷氣」並未施作，不得請求3萬元，另項次一、2「RAD45＋RAC45一對一單冷隱藏式冷氣」4萬8,500元係施作於1樓KTV，業於原契約之報價單項次一、4「RAM93＋RAD32＋RAC56一對二吊隱式單冷空調」10萬元包含施作，並非追加，原告亦不得請求，是扣除被告已陸續給付之6萬9,500元及1萬3,900元，核算被告尚溢付工程款2萬2,900元(計算式：13萬9,000元－3萬元－4萬8,500元－6萬9,500元－1萬3,900元＝-2萬2,900元)；編號10「室外廊道採光罩更新工程」及編號14 「庭院鐵絲網工程」部分，因有瑕疵，被告自得分別扣減原告請求之未付尾款1萬3,960元、9,000元， 則原告不得請求該兩項未付工程款；編號11「追加外牆馬賽克補貼工程」部分，未經被告同意變更，原告逕行變更施作，則原告不得請求該部分費用；編號15「泥作砌造及粉光工程」，契約金額為235萬6,582元，惟被告已付318萬3,516元，核算被告溢付82萬6,934元( 計算式：235萬6,582元－318萬3,516元＝-82萬6,934元)；編號21「一樓其他裱布工程」部分，原告未舉證之施作位置、範圍及係屬變更追加工程，則原告不得請求追加工程款； 被告復於9月30日以30萬元，給付編號5「臺電申請工程」3萬2,250元，及編號6「玄關工程」回復原狀損害10萬元、 編號7「追加空調工程」6萬9,500元， 核算被告尚溢付9萬8,250元(計算式：30萬元－3萬2,250元－ 10萬元－6萬9,500元＝9萬8,250元)，被告應予返還；兩造於合意變更追加過程，曾合意折讓3萬9,177元，故尚應扣除該折讓金額。綜上，就變更追加工程部分被告尚溢付原告工程款94萬8,084元( 計算式：2萬2,900元＋82萬6,934元＋9萬8,250元＝94萬8,084元)，是縱認原工程部分被告尚有原告主張之 13萬7,500元工程款未付，然於扣除上開溢付之94萬8,084元後， 原告已無未付工程款得請求。
（二）再者，原告應先開立發票予被告後，被告始負給付5%稅金之責任，然兩造於簽訂系爭契約前，原告業經主管機關命令解散，則原告自不得請求5%之營業稅，縱認原告得請求本件5%之營業稅，惟被告溢付之工程款抵銷原告請求之營業稅後，原告亦無剩餘營業稅得予請求。此外，縱認系爭工程已於99年2月11日驗收、點交及交付鑰匙， 則原告之承攬報酬請求權自得於該日行使，惟原告遲於101年2月21日始起訴請求，已罹於2年時效， 故被告自得拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於98年6月16日就系爭工程簽訂系爭契約， 約定由原告承攬系爭工程，工程總價為1,110萬元（未稅） ，此有系爭契約在卷可稽（ 見本院支卷第2-9頁；卷㈠第51-58；卷㈠第176-200頁）。
（二）被告已就系爭工程給付1,611萬2,800元，此有被告開立支票及付款記錄在卷可稽（ 見本院卷㈠第149-174頁；卷㈠第202-213頁）。
（三）履約過程，被告另開立支票號碼FN0000000號， 發票日期為99年8月20日，面額為10萬元之支票予原告， 原告遂開立支票號碼AA0000000號，發票日期為99年9月31日，面額為10萬元之支票予被告。嗣原告前開立之支票票期即將屆期，經原告提出換票要求，被告即開立支票號碼FN0000000號，發票日期為99年9月30日，面額為10萬元之支票予原告，原告即開立支票號碼AA0000000號， 發票日期為99年10月15日，面額為10萬元之支票予被告等情，此有兩造開立之支票在卷可稽（見本院卷㈠第214頁正反面）。
四、得心證之理由：原告主張系爭工程業已完工交付，自得請求原工程未付及追加之工程款等語；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：（一）被告鄭艾芸是否為系爭契約之當事人？被告鄭艾芸是否應與被告鄭行道負連帶給付工程款之責任？（二）系爭工程是否已完工交付？（三）承前，若是，原告得否依系爭契約，請求被告給付未付工程款？若是，合理之未付結算工程款，應為若干？（四）原告請求之未付工程款，是否已罹於承攬報酬2年請求權時效？ 茲分述如下：
（一）被告鄭艾芸是否為系爭契約之當事人？被告鄭艾芸是否應與被告鄭行道負連帶給付工程款之責任？依系爭契約之契約文件「 裝修工程合約書簽署人」記載：
「甲方業主：『負責人』為鄭行道…『代表人』為鄭艾云。」(見本院卷㈠第58頁)， 以及系爭契約第9條「文件聯繫」記載：「甲乙雙方所為之徵詢、洽商或通知事項，以下列雙方通訊地址掛號郵寄或當面簽收…：甲方：『負責人』：鄭行道…。」(見本院卷㈠第55頁)，足認系爭工程之履約相關聯繫、協商、通知或決議，除當面簽收外，原告應以意思表示送達被告鄭行道，又參以原告自承簽訂系爭契約時，係由被告鄭艾芸以被告鄭行道之圓形印戳與原告簽約，並以手寫註記被告鄭行道之通訊地址( 見本院卷㈠第222頁)，被告鄭行道亦不爭執被告鄭艾芸係代表被告鄭行道訂約，以及參以系爭工程之歷次付款紀錄，均係由被告鄭行道開立其具名之支票付款(見本院卷㈠第203-213頁)，並無被告鄭艾芸以其款項單獨付款， 再酌以本件原告請求變更追加工程之報價單，經被告簽認者，皆係以被告鄭行道之圓形印戳簽認(見本院卷㈠第121-122、156頁)等情。綜合上開事證，足認兩造訂系爭契約時，被告鄭艾云係處於「代表」被告鄭行道地位與原告訂約，即被告鄭艾芸係「代理」被告鄭行道，以被告鄭行道本人之名義，代為意思表示及受意思表示而簽訂系爭契約，並無以自己名義簽立系爭契約，是系爭契約之工程款債務人及當事人應僅為被告鄭行道，履約過程，被告鄭艾芸僅係履約輔助人，變更追加之合意仍須由被告鄭行道簽認同意。至原告辯以履約過程被告鄭艾芸復與其接洽，亦得認被告鄭艾芸為系爭契約之當事人云云，依前所述，被告鄭艾芸係被告鄭行道之代表人，其自得於其代理權限與原告接洽，並無由即認被告鄭艾芸係以自己名義與原告成立契約關係，從而成為契約之當事人。因此，原告主張被告鄭艾芸為系爭契約之當事人，應與被告鄭行道連帶負給付工程款之責任，應屬無據。
（二）系爭工程是否已完工交付？
1、依系爭契約第8條第7項之約定：「乙方（即原告）於工程完工交付甲方（即被告鄭行道）時，甲方應結清所有工程餘款。」，以及第11條第3項之約定：「 本工程乙方於交付鑰匙或移交門禁管制、甲方搬遷進行使用起，即為工程完工，甲方應結清款項，雙方即為完工交付，進入工程保固期。」（見本院卷㈠第177頁反面、178頁反面），是被告應以原告完工交付鑰匙或移交門禁管制、被告遷入使用，作為完工、驗收、交付使用及起算保固期，並給付原告未付之結算工程款。
2、經查， 觀以被告鄭艾芸於99年2月11日簽認原告提出之交付鑰匙簽收單（見本院卷㈡第59頁），應認定原告業於是日「交付」系爭工程所在建物之大門、信箱、內外玄關門、室內房間等「鑰匙」予被告鄭艾芸，由被告鄭艾芸代被告鄭行道收受鑰匙之意思表示並予簽認，依上述約定，足認系爭工程至遲應於99年2月11日完工、 驗收及交付使用，並於是日起算保固期。 又參以原告提出之99年2月11日現場照片(見本院卷㈢第2-106頁)， 系爭工程所在之建物已於是日達通常生活居住使用之效用，足徵系爭工程已於是日符合通常之完工標準。準此，原告主張系爭工程已完工交付，依系爭契約之約定，請求被告鄭行道給付未付結算之工程款，應屬有據。是被告辯以系爭工程並未完工、驗收、交付使用，原告不得請求本件工程款云云，即無足採。
3、又被告辯稱： 99年2月11日交付鑰匙不能代表點交完工，且被告施工過程即已居住於系爭工程所在之建物內云云。惟查，依上開系爭契約之約定，兩造已約定交付鑰匙作為完工交付之條件，原告自得依約請求本件未付之工程款，核與被告是否於完工交付後始遷入居住使用無涉，是被告執此所辯，應無足採。
（三）承前，若是，原告得否依系爭契約，請求被告給付未付工程款？若是，合理之未付結算工程款，應為若干？
1、原工程部分：
(1) 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。本件原告主張其已完成系爭契約約定之原工程全部工程項目，自得請求約定之原工程總價1,110萬元（未稅）。 惟被告否認，並辯稱：系爭工程尚有如附表一所示34項工程項目未施作，依系爭契約報價單約定金額計算，合計未施作工項之應扣工程款應為71萬6,562元(未稅)(見本院卷㈡第133頁)。依前揭說明，自應由原告就其已完成被告抗辯附表一未施作之34項工程項目及金額71萬6,562元( 未稅)等此有利於其之事實，負舉證之責。
(2) 原告雖主張上述被告抗辯附表一34項未施作工程項目，係
經被告要求變更設計後所減作，原告亦未請求各項變更設計追加減帳後之追加工程款， 且被告未於99年2月22日結算時提出扣減， 自不得於本件訴訟中要求扣減云云(見本院卷㈡第171-176頁)。 查就附表一編號1～24、26～30部分，原告既不否認未施作（ 見本院卷㈡第171-176頁），則於原工程總價中扣除，應屬有據。又原告上述辯以尚未請求減作各工程項目之變更設計追加工程款乙情，縱認屬實，亦僅屬原告是否於本件訴訟或另案訴請被告給付變更設計之追加工程款，惟此不妨礙被告抗辯未施作工程項目之應扣款權利。另就附表一編號25「新增小便斗」部分，被告抗辯未施作之位置為原預定施作之一樓客浴室位置，原約定工程款為共1組9,000元(見本院卷㈠第188頁反面，項次A、2)。惟查，兩造業於變更追加工程之附表二編號9「衛浴設備變更工程」之報價單項次A「一樓客用廁所(變更配置於KTV與廚房之間位置)」之子項2「小便斗(變更廚房及廁所位置，設備刪除)」扣減8,000元，並於備註欄位記載應依原合約打折價扣減( 見本院卷㈠第132頁)，且兩造不爭執附表二變更追加工程之編號 9追加減明細及追加工程款，據此，則被告抗辯之原工程一樓客浴室位置未施作工項「新增小便斗」，既於附表二變更追加工程之編號9計入減價扣除， 則被告自不得重複於原工程總價中扣除該項工程款9,000元。 再者，就附表一編號31～34部分，係原工程之系爭契約報價單約定之項次一、5～8，原約定係分別安裝於2F男孩房、2F女孩房一、2F女孩房二、2F主臥室(見本院卷㈠第196頁反面)， 原告雖辯以業如數安裝於上開位置，為被告否認之，且原告迄未舉證以實其說，則難認原告已完成安裝被告抗辯未施作之附表一編號31～34部分。此外，觀以原告提出之99年2月22日對帳明細(見本院卷㈡第60頁)， 核以被告抗辯之未施作工程項目、原工程之系爭契約檢附之報價單及原告主張之附表二編號 3～24追加工程項目，該對帳明細係記載兩造對附表二編號
4、6～9、12～13、16～20、 22～24等部分追加工程之追加工程款，兩造就不爭執之結算工程款為核算及給付，然並未對原工程進行結算，以及記載被告拋棄原工程未施作工程項目之減價扣款權利，是被告於本件對原告未施作之工程項目抗辯應予減價扣款，應屬有據。因此，核算被告抗辯之附表一原告未施作工程項目之應扣減金額，應扣除附表一編號25「新增小便斗」9,000元， 是原告未施作原工程之工程項目應扣款金額應為70萬7,562元(計算式：71萬6,562元－9,000元＝70萬7,562元)。從而，核算原告已施作之原工程工程項目之結算工程款應為1,039萬2,438元(未稅)(計算式：1,110萬元－70萬7,562元＝1,039萬2,438元)。
2、變更追加工程部分：
(1) 本件業經兩造核對原告主張之變更追加工程及其明細表，
以原告102年6月25日民事辯論意旨暨陳報狀之附表一「契約明細表」、附表二「付款明細表」及原告統整之「結算『裝修工程合約書』暨『追加工程』後，被告仍應給付金額」之表(見本院卷㈡第117-121頁、126-127頁)，其記載之變更追加工程之編號2-24等24項請求之變更追加工程之契約金額、付款金額， 以及被告102年7月16日民事答辯(四)狀檢附之附表「依原告請求工項順序說明【被證3】之付款情形明細表」(見本院卷㈡第134-135頁)， 其記載24項變更追加工程之各付款金額等情，足認兩造對於附表二編號3、4、5、9、13、15-20、22-24部分並不爭執，而附表二其餘部分，經本院審酌核算後認定變更追加工程之結算工程款應為605萬9,639元(詳附表二)，析述如下：
①附表二編號2「過年前完工增給報酬(口頭承諾)」、 編號21「一樓其他裱布工程」部分：
原告主張被告前承諾倘原告於過年前完工，原告即增加承
攬報酬20萬元，另原告業依約完成變更追加之一樓其他裱布工程3萬元，自得請求結算工程款。 惟為被告所否認，依民事訴訟法第277條第1項前段之規定，自應由原告就被告前承諾於過年前完工即增加承攬報酬20萬元、兩造約定變更追加一樓其他裱布工程計3 萬元以及原告確實已完成施作等此有利於其之事實，負舉證之責。然原告就上開事實未舉證以實其說，則原告主張系爭工程業於過年前完工，自得依被告口頭承諾，請求增加給付20萬元，及業依約完成變更追加之一樓其他裱布工程，自得請求約定工程款3萬元云云，即難憑採。
又原告雖聲請傳訊證人束小英， 以證明兩造業於99年2月
22日結算對帳過程，於對帳明細記載被告承諾於過年前完工即增加給付報酬20萬元，並提出對帳明細2紙為證(見本院卷㈡第60-61頁)。惟查，該對帳明細並無記載被告承諾給付原告過年前完工之報酬20萬元，是原告聲請傳訊證人束小英到庭作證，核無必要。
②附表二編號6「玄關工程」部分：
查觀以本項原告提出之98年8月29日玄關工程報價單， 業經被告鄭行道以98年9月30 日之圓形印戳同意依該報價單明細付款，約定工程款為22萬0,350元， 並先行以10萬元給付該部分金額(見本院卷㈠第122頁)， 晚於被告所執不同意原告98年7月29日提出之報價單明細， 及被告鄭艾芸同年月31日轉寄之原告變更明細( 見本院卷㈡第5-6頁)，亦即本項雖經原告於98年7月29 日提出報價單及同年月31日提出變更追加工項之工程款及施作工項內容，嗣經被告提出不同意部分變更內容及追加工程款後，原告又調整本項施作明細及重新提出98年8 月29日報價單予被告鄭行道後，因被告鄭行道已於同年9 月30日簽認同意該調整過之報價單所載工項明細， 故被告鄭行道自應依98年8月29日報價單明細予以付款。 又被告不爭執原告已依98年8月29日報價單所載工項完成施作。從而，核算本項之結算工程款應為22萬0,350元。
③附表二編號7「追加空調工程」部分：
本件原告主張業已完成追加空調工程，自得請求報價單所載約定工程款13萬9,000元， 並提出98年9月8日空調工程報價單為證(見本院卷㈠第125頁)。 而被告對本項工程之98年9月8日報價單並不爭執，然否認原告已施作該報價單項次一、 1「RAD20＋RAC20一對一冷暖隱藏式冷氣」及得請求本項金額3萬元。 是依民事訴訟法第277條第1項前段之規定，自應由原告確實已施作報價單之項次一、1「RAD20＋RAC20一對一冷暖隱藏式冷氣 」工程項目此有利於其之事實，負舉證之責。惟原告未舉證以實其說，是被告辯以應扣未施作金額3萬元，即為可採。又被告辯稱98年9月8日報價單項次一、2「RAD45＋RAC45一對一單冷隱藏式冷氣」係施作於1樓KTV， 業於原契約之報價單項次一、4「RAM93＋RAD32＋RAC56一對二吊隱式單冷空調」 10萬元包含施作（見本院卷㈠第93頁），並非追加，存有重複請款云云。然查，上述兩工項之空調設備及型號顯不相同，是被告執此所辯，即無足取。從而，核算本項之結算工程款應為10萬9,000元(計算式：13萬9,000元－3萬元＝10萬9,000元)。
④附表二編號8「外牆改裝板岩工程」部分：
原告主張兩造約定之「外牆改裝板岩工程」之追加工程款應為125萬7,000元及已依約施作完成，自得請求給付追加工程款125萬7,000元，並提出98年10月2日報價單為證(見本院卷㈠第125-130頁)。 惟查，依98年10月2日報價單之末頁「原合約增建修建工程(一樓外觀修建工程)應刪減及變更之部分(說明如下)」記載：「新增外牆修繕工程與原合約核算後之金額總計1式110萬3,400元」(見本院卷㈠第130頁)，足證外牆改裝板岩工程之契約金額應為110萬3,400元，另參以原告98年12月18日提出之板岩工程請款明細記載：「…以下為新店五峰路61巷45號外牆板岩追加工程款計1,103,400元整以下為收款明細，請查核…。」(見本院卷㈠第139頁)， 亦徵兩造約定本項契約金額應為110萬3,400元，原告係以該金額請款計價， 衡以被告不爭執原告已依約完成施作， 且就上述110萬3,400元亦不爭執(見本院卷㈡第134頁)。從而，核算本項之結算工程款應為110萬3,400元。
⑤附表二編號10「室外廊道採光罩更新工程」及編號14「庭院鐵絲網工程」部分：
按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬
人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493條、 第494條及第495條之規定自明（最高法院86年台上第556號裁判意旨參照）。 準此，倘定作人欲請求減少報酬，定作人應先定相當期限限承攬人修補，承攬人不於期限內修補時，始得請求減少報酬。
本件原告主張業依約完成「室外廊道採光罩更新工程」及
「庭院鐵絲網工程」，自得依約分別請求追加工程款13萬0,960元、9萬元等語， 並提出98年10月2日報價單，以及被告鄭行道開立支票付款時，與原告結算之付款明細影本等件為證(見本院卷㈠第138、140頁)。被告雖不爭執原告業已完成本項兩追加工程之施作，惟辯稱：原告完成之工作存有瑕疵，自得分別扣減尾款13萬0,960元及9萬元以為減少報酬云云。查縱認本項兩追加工程存有瑕疵，依前揭說明，被告亦應先定期請求原告修補，於原告未於期限內修補時，始得請求減少報酬。然依被告提出之99年10月14日通知函文記載之各項瑕疵(見本院卷㈡第90頁)，並未包含「室外廊道採光罩更新工程」之報價單約定之大門入口階梯上方PC板，或庭院地下室入口階梯上方之PC板等位置之PC板瑕疵，亦無「庭院位置鐵絲網工程」瑕疵之記載，因此，難認本項兩追加工程存有被告所指之瑕疵存在及被告前已定期限請求原告修補，是被告自不得就本項兩追加工程扣減尾款。從而，核算本項兩追加工程之結算工程款應分別為13萬0,960元及9萬元。
⑥附表二編號11「追加外牆馬賽克補貼工程」部分：
本件原告主張業依約完成「追加外牆馬賽克補貼工程」，自得依約請求追加工程款4萬元， 並提出98年12月18日板岩工程請款明細為證(見本院卷㈠第139頁)。 惟為被告所否認。查參以原告於101年6月21日言詞辯論期日陳稱原告於提出估價單或請款明細等，被告鄭行道開立支票後，被告鄭艾芸即將估價單或請款明細等與支票影印，並要求原告簽認等語(見本院卷㈠第222頁)， 被告並不爭執，並參以被告亦於101年8月20日民事答辯(二)狀提出該請款明細(見本院卷㈡第8頁)，以為主張兩造合意之前揭編號8「外牆改裝板岩工程」之約定工程款金額，該請款明細亦明確記載：「另有追加馬賽克變更為板岩之補貼工程款計$40,000元」等情，足證兩造確實合意本項之追加工程款為4萬元，又被告不爭執原告已完成本項施作。從而，核算本項之結算工程款應為4萬元。
⑦附表二編號12「庭園景觀工程」部分：
本件原告主張業依約定完成庭園景觀工程，自得請求追加工程款86萬5,000元， 並提出被告鄭行道開立支票付款時，與原告結算之付款明細影本為證( 見本院卷㈠第140頁)。惟為被告所否認，並辯稱：本項約定工程款僅為58萬4,300元。查依原告提出之被告鄭行道開立支票付款時， 與原告結算之付款明細影本記載，僅記載本項工程款為58萬4,300元，並無記載原約定之工程款為86萬5,000元，依民事訴訟法第277條第1項前段之規定，自應由原告就兩造曾合意本項之金額為86萬5,000元此有利於其之事實， 負舉證之責。然原告卻未舉證以實其說，尚難認本項追加工程之追加工程款應為86萬5,000元。 另觀以該付款明細並未記載本項之總工程款及請款後之保留金額，且衡以原告陳稱原告於提出估價單或請款明細等後，被告鄭行道開立支票後，被告鄭艾芸將估價單或請款明細等與支票影印，並要求原告簽認等語(見本院卷㈠第222頁)， 以及兩造不爭執被告已依付款明細給付58萬4,300元(見本院卷㈡第119-
120、134頁)，足證兩造合意本項之結算工程款為58萬4,300元。從而，核算本項之結算工程款應為58萬4,300元。
3、兩造是否合意折讓3萬9,177元部分：被告辯稱原告業於99年2月22日對帳明細同意折讓3萬9,177元云云。 惟查，依99年2月22日對帳明細第2頁下方記載，兩造係就部分之變更追加工程，核算被告應給兩造對帳不爭執之未付工程款53萬9,177元， 被告同意先行給付50元(見本院卷㈡第61頁)，兩造並無同意原告折讓3萬9,177元及同意以50萬元結算全部未付變更追加工程款，因此，難認兩造合意原告同意於變更追加工程之未付工程款折讓3萬9,177元，是被告抗辯應予於本件包含原工程及變更追加工程之未付工程款中，扣減原告同意折讓之3萬9,177元，應無可採。
4、綜上，核算本件之結算工程款應為1,645萬2,007元( 未稅)(計算式：原工程款1,039萬2,438元＋ 追加工程款605萬9,639元＝1,645萬2,007元)（參附表）。又依系爭契約第8條第7項約定：「以上工程款均為未稅，稅額另計收。 」(見本院卷㈠第54頁)，足證兩造已合意被告鄭行道應於計價給付未稅工程款予原告時，加計稅金即營業稅5%，因此，核算本件之合理結算工程款應為1,727萬4,607元（含稅）(計算式：1,645萬2,007元×1.05＝1,727萬4,607元)（參附表二），經扣除兩造不爭執被告已給付之工程款1611萬2,800元， 核算被告鄭行道尚應給付原告之未付結算工程款應為116萬1,807元（含稅）( 計算式：1,727萬4,607元－1,611萬2,800元＝116萬1,807元)（參附表二）。 另兩造不爭執被告鄭行道業開立支票號碼為FN0000000號 ，日期99年9月30日， 面額10萬元之支票(下稱系爭支票)予原告等情，僅爭執該支票究是否借款。惟查，該支票開立日期( 最早為99年8月20日開立之支票號碼為FN0000000號支票，嗣經換票為99年9月30日開立之支票號碼為FN0000000號支票)係於99年2月11日系爭工程完工交付後所開立，足認該支票應屬借款，是原告主張係屬預支工程款云云，應無可採。然原告既主張就該10萬元部分於未付結算工程款中扣除。從而，核算本件被告鄭行道尚應給付原告之未付結算工程款應為106萬1,807元(計算式： 116萬1,807元－10萬元＝106萬1,807元)（參附表二）。 至被告辯稱：
原告業於訂約前經主管機關命令解散，既無營業無需繳交營業稅，則原告請求5%營業稅部分，應屬無據云云。查兩造間既約定稅額另計，已如前述，則被告自應負擔營業稅並給付於原告，又被告是否無須繳納營業稅，僅係原告與納稅主管機關間之公法上課稅問題，核與被告無涉，被告自不得執此抗辯及拒絕給付，併此敘明。
（四）原告請求之未付工程款，是否已罹於承攬報酬2 年請求權時效？
1、按左列各款請求權，因2年間不行使而消滅： 七、技師、承攬人之報酬及其墊款。 民法第127條第1項第7款定有明文。系爭工程至遲已於99年2月11日完工、 驗收及交付使用，已如前述，原告得依系爭契約第8條第7項、第11條第3項約定，請求被告鄭行道給付未付結算工程款， 依前揭規定，原告之上開承攬報酬請求權，至遲應於101年2月10日時效完成。然查，本件原告係於101年2月21日聲請支付命令，此有民事支付命令聲請狀在卷( 見本院支卷第1頁)，並經被告鄭行道於同年3月5日收受送達後( 見本院支卷第14頁)，於同年3月7日合法期間內聲明異議(見本院卷㈠第4頁)，視為原告已於同年101年2月21日起訴請求，然已逾前揭101年2月10日2年消滅時效之規定， 是被告自得執此拒絕給付原告系爭工程之未付結算工程款。
2、原告雖主張99年2月11日交付鑰匙時， 兩造約定於過年後即實際係於99年2月22日對帳結算及確認工程完工， 故請求權時效應自斯時起算云云。惟查，核以系爭契約之報價單(見本院卷㈠第60-79頁)及原告提出之99年2月22日附表明細影本( 見本院卷㈡第60-61頁)，兩造並未對系爭契約原約定之全部工程項目為點交結算，僅係對於依原告主張之變更追加工程(詳後述)之部分工程為結算，是尚難認兩造於99年2月22日始辦理系爭工程之點交及結算， 而得依此作為本件未付工程款之承攬報酬請求權時效起算時點。又縱認兩造係於99年2 月22日就系爭工程辦理對帳結算，惟此僅係結算程序， 並非構成原告於99年2月11日交付鑰匙後，得依約行使請求被告給付未付工程款之承攬報酬請求權之權利障礙事由。從而，原告上開主張，應無可採。
3、又按消滅時效，因左列事由而中斷：二、承認。民法第129條第1項第2款定有明文。 原告雖主張被告鄭行道業於99年2月22日仍給付部分工程款予原告， 則本件時效應於是日因被告鄭行道承認該債務而中斷時效等語，並提出被告手寫記載之付款明細及支票等件為證(見本院卷㈡第60-61頁)。 查被告不爭執付款明細為被告鄭行道所核算手寫記載(見本院卷㈡第137頁反面)， 經核對該付款明細內容，被告鄭行道僅對變更追加工程之編號4「 鋁窗工程預算書」尚有8萬4,647元、6「玄關工程」尚有2萬2,100元、7「追加空調工程」尚有1萬3,900元、 8「外牆改裝板岩工程」尚有10萬3,400元、 9「衛浴設備變更工程」尚有1萬元、12「庭園景觀工程」尚有3萬1,030元、13「庭院大門更新工程」尚有1萬元、 16「一樓吧台吊燈」尚有1萬6,500元、17「二樓前陽台復古壁燈」尚有1萬7,600元、18「一樓廚房烤箱」尚有2萬4,000元、 19「KTV沙發及輔助椅」尚有7萬2,000元、20 「麻將間及KTV房門裱」尚有3萬元、22「庭院水池更換加大」 尚有2萬元、23「車庫捲門馬達更換」尚有4萬4,000元、24「 三樓屋頂(HCG)電熱水器」尚有4萬元等未付工程款金額， 合計53萬9,177元(計算式：8萬4,647元＋2萬2,100元＋ 1萬3,900元＋10萬3,400元＋1萬元＋3萬1,030元＋1萬元＋1萬6,500元＋1萬7,600元＋2萬4,000元＋7萬2,000元＋3萬元＋2萬元＋4萬4,000元＋4萬元＝53萬9,177元)為承認， 且兩造約定被告鄭行道先以50萬元給付，依民法第129條第1項第2款規定， 該工項金額範圍內之承攬報酬時效已中斷並重新起算時效經過，範圍外之金額則非被告鄭行道所承認之範圍，其消滅時效則未因承認而中斷，依前揭認定，應已於101年2月10日時效完成。是依原告102年8月15日言詞辯論期日陳稱付款明細係由被告鄭行道、鄭艾芸手寫計算，由被告鄭行道開立面額50萬元之支票予原告，並經被告鄭艾芸將付款明細及支票疊放影印後，要求原告簽收及影印一份收執，且為被告所自認無誤(見本院卷㈡第137頁反面)， 足認被告鄭行道業就前開99年2 月22日付款明細記載工程項目之未付工程款，於53萬9,177元範圍內為承認， 並同意先行清償其中之50萬元。因此，核算本件被告鄭行道已承認而未清償之工程款應為3萬9,177元(計算式：53萬9,177元－50萬元＝3萬9,177元)。從而，被告鄭行道尚應給付原告99年2月22日承認之未清償工程款3萬9,177元，加計5%營業稅後，核算應為4萬1,136元(計算式：3萬9,177元×1.05＝4萬1,136元，元以下4捨5入)， 又99年2月22日付款明細所載工程項目工程款部分至遲應於101年 2月22日罹於2年承攬報酬請求權時效，則原告既已於同年101年2月21日起訴，業如前述，即未罹於時效，故本件原告依系爭契約尚得請求被告鄭行道給付未付結算之工程款金額應為4萬1,136元。
五、綜上所述， 原告依系爭契約第8條第7項、第11條第3項約定，請求被告鄭行道給付未付結算工程款4萬1,136元及自99年2月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、原告第1項勝訴部分未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款職權宣告假執行，另被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
民事第四庭 法 官 陳家淳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 王文心