臺灣臺北地方法院民事裁定 101年度建字第27號聲 明 人即 原 告 群象建設股份有限公司法定代理人 謝士滄訴訟代理人 郭林勇律師
王一翰律師鄭崇文律師李宜光律師相 對 人即 被 告 中福營造股份有限公司法定代理人 盧沂郁訴訟代理人 李永然律師
陳淑芬律師薛松雨律師王玫珺律師林佳薇律師上列當事人間給付工程款事件，聲明人即原告聲明拒卻鑑定人，本院裁定如下：
主 文聲明駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本院前於民國101年8月9日囑託中華民國電機技師公會（下稱電機技師公會）就本件機電爭議事項進行鑑定，在電機技師公會鑑定期間，相對人委任之代理人陳家賢，於電機技師公會召開鑑定會議時，代表相對人出席鑑定會議，更出席參與每次之現場會勘。惟聲明人於107年3月間始發見，陳家賢於104年3月26日在電機技師公會第2屆第1次會員大會當選為該公會之理事，任期為3年。而陳家賢既為電機技師公會之現任理事，為電機技師公會之代表機關，其所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為均屬電機技師公會之行為。陳家賢現竟同時擔任電機技師公會受理本件鑑定事件之相對人之代理人，並代理相對人出席參與電機技師公會召開之鑑定會議及現場會勘，顯然同時具有鑑定人及相對人代理人之身分，而有民事訴訟法第32條第5款鑑定人於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人之法定應迴避事由。另本件電機技師公會之鑑定技師蔡英修、謝曉麟，與陳家賢同為電機技師公會之現任理事，電機技師公會、蔡英修、謝曉麟既均明知陳家賢為電機技師公會之現任理事，卻仍縱容、放任陳家賢同時擔任相對人鑑定事件之代理人，一再代理相對人出席參與電機技師公會召開之鑑定會議及現場會勘，竟均從未制止，已顯見電機技師公會執行職務確有偏頗之事實。再參諸電機技師公會在陳家賢擔任理事期間，陸續所出具之105年7月27日鑑定意見、107年1月31日補充鑑定意見，其內容有諸多重大、錯誤、與客觀事實不符及違反技師鑑定基本原則之違誤。在在足證本件電機技師公會執行職務確有偏頗之事實，為此，爰依民事訴訟法第331條第1項、第33條第1項第2款之規定，聲明拒卻電機技師公會為本件鑑定機關等語。
二、相對人則以：陳家賢非電機技師公會鑑定委員會成員，亦未參與鑑定委員會鑑定報告審查會議，非鑑定人之代理，自無鑑定人同時為訴訟代理人之法定迴避事由。且聲明人於電機技師公會出具鑑定報告、補充鑑定意見前，已知悉陳家賢為該公會理事，迄今始憑主觀臆測本案鑑定技師有偏頗事實而聲明拒卻鑑定人，於法不合，並有延滯訴訟之嫌等語。
三、按法院認為必要時，得囑託機關、團體為鑑定。有第32條第1款至第5款情形之一者，不得為鑑定人。當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。除前條第1項情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻，但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻原因向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之。上開規定於法院囑託機關、團體為鑑定情形準用之。民事訴訟法第330條第1項、第331條第1項、第332條第1項、第340條第2項分有明文。次按囑託機關、團體為鑑定，屬事實審法院之職權，法院得本於職權囑託適當之機關、團體為鑑定，當事人以鑑定人有民事訴訟法第33條第1項第2款足認其執行職務有偏頗之虞為由，聲明拒卻鑑定人者，應釋明鑑定人對於鑑定事件有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之鑑定之原因事實（最高法院102年度台抗字第1019號裁定參照）。
四、本件聲明人即原告聲明拒卻鑑定人，無非以相對人於電機技師公會進行本件之鑑定及補充鑑定期間，曾偕同謝家賢到場，而謝家賢於104年3月26日當選為電機技師公會之理事，任期3年，認有民事訴訟法第32條第5款鑑定人於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人之法定應迴避事由，以及電機技師公會執行本件職務確有偏頗之情。惟查：
㈠本院前於101年8月9日指定鑑定人電機技師公會就本件機電
工程爭議為鑑定，經電機技師公會指派陳泰洲、蔡英修技師進行會勘鑑定，該公會已完成鑑定，並於105年7月28日提出鑑定報告（見本院卷五第97頁，及外放鑑定報告書）。嗣因兩造均請求補充鑑定，本院分別於105年12月12日及106年2月17日函請公會為補充鑑定（見本院卷六第215、324頁），亦經電機技公會於107年1月31日提出補充鑑定意見（見本院卷七第224-248頁）。是依民事訴訟法第331條第2項規定，除有同法第32條第1款至第5款或但書之情形外，不得再聲明拒卻。
㈡依據聲明人於105年7月28日庭提之陳述狀第3點：「另查機
公會現任理事陳家賢技師，在每次勘驗時就是陪同被告中福營造公司到場之中福公司指派顧問...」（見本院卷五第98頁）可知，聲明人於本件鑑定意見及補充鑑定意見提出之前，應已知悉陳家賢為電機技師公會之理事，是縱有聲明人所主張之得予拒卻之情，聲明人亦已不得再依民事訴訟法第331條第2項但書規定聲明拒卻。況原告並未提出可供本院即時調查之證據，釋明電機技師公會所指定之鑑定技師於本件鑑定有何特別利害關係，或與兩造有何密切交誼或嫌怨，甚或其他客觀上足疑為不公平鑑定之事實，則其聲明拒卻，自無理由。
㈢本院囑託鑑定之機關為電機技師公會，該公會指派之技師為
陳泰洲及蔡英修，業如前述，謝家賢並非本院囑託之鑑定人。雖謝家賢為電機技公會理事之一，但該公會之法定代理人為理事長李華琛，是自難以此情由，認謝家賢為本院指定之鑑定人或鑑定機關。又所謂訴訟代理人係指當事人依據民事訴訟法第68條、第69條規定提出委任書狀委任之訴訟代理人；另所謂輔佐人，則係指當事人或訴訟代理人依據民事訴訟法第76條，經審判長許可，而於期日偕同到庭之人。謝家賢非經被告提出委任書狀委任到庭之訴訟代理人，更非經本院許可之輔佐人。是聲明人主張本件囑託之鑑定機關即電機技師公會有民事訴訟法第32條第1項第5款應予迴避之事由云云，亦無可取。
四、從而，本件聲明人聲明拒卻鑑定人，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
工程法庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
書記官 郭書妤