臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第288號原 告 文化部法定代理人 龍應台訴訟代理人 蕭元亮律師被 告 一品營造股份有限公司法定代理人 楊佳璋被 告 科銘水電工程有限公司法定代理人 賴宏洲訴訟代理人 林坤賢律師複 代理人 許榮進上列當事人間請求損害賠償事件，本院於一百零一年十二月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告一品營造股份有限公司（下稱一品公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告於民國99年10月19日就「台南創意文化園區Ｌ棟倉庫整修工程」（下稱系爭工程）公告招標，嗣被告出具共同投標協議書，由一品公司為代表廠商參與投標並得標系爭工程，並於99年10月26日簽定系爭工程之工程採購契約（下稱系爭契約），契約總價為新臺幣（下同）29,540,000元，惟一品公司於99年12月2 日開工後，遲未進場施作，施工作業無常，並於100 年4 月12日無預警停工撤場，原告遂於100 年4 月27日催請一品公司進場施作，並副知被告科銘水電有限公司（下稱科銘公司），惟一品公司表示財務困難已無法進場施作。原告遂於100 年4 月29日召開「施工廠商因面臨財務問題之後續處理因應事宜協調會」，並請被告於100 年5 月6 日前提送具體解決方案。然因一品公司已延誤工程達20% 以上，屬政府採購法第111 條第2 項第1 款所稱延誤履約期限情節重大，原告遂於100年5 月17日再度發函催告一品公司於文到10日內提送因應計畫，並副知科銘公司，另於被告提出後續履約廠商資料後，即於100 年6 月7 日召開「繼受廠商承接履約之後續處理協調會」，會中結論除依原契約辦理相關估驗、求償及工期計算外，並請後續履約廠商盛田營造有限公司（下稱盛田公司）於100 年6 月10以前回覆原告是否承接系爭工程之後續工程，然盛田公司於100 年6 月9 日正式回函拒絕承接系爭工程之後續工程，被告均無法再提出後續履約廠商及因應計畫，原告為免被告之遲延導致影響「台南文化創意產業園區」整體計畫之執行期程，遂於100 年6月23日終止契約。
（二）系爭工程經原告終止契約後，經原告委請台灣省土木技師公會鑑定一品公司已施作工程之價值為1,453,131 元，嗣原告將系爭工程與「台南文化創意產業園區環境改善工程」合併為「台南文化創意產業園區L 棟倉庫整修（後續工程）及環境改善工程」一起招標，由欽成營造股份有限公司（下稱欽成公司）以總價40,739,298元得標，其中接續施作系爭工程之總價為31,332,879元，是系爭工程重新招標之差價為3,246,010 元（31,332,879+1,453,131-29,540,000=3,246,010 ）。又因系爭工程停工導致原告需維護工地現場之帆布、防塵網，共支出帆布、防塵網整修及施工架之費用計108,500 元；因終止契約後重新申請建築執照，支出相關行政流程之費用5,461 元；因重新發包所增加之監造單位勞務費用為137,209 元；因為辦理終止契約後之結算，支出鑑定費用60,000元；因第三人鼎利水電工程有限公司（下稱鼎利公司）以一品公司積欠工程款而向原告提起訴訟，致原告委任律師支出費用60,000元，上開金額並不包括行政機關辦理後續維護、重新招標所耗之勞力成本，應可認上開金額皆屬可歸責於一品公司之事由所生之費用，共計為3,617,180 元（3,246,010+108,500+5,461+137,209+60,000+60,000=3, 617,180）。上開費用經與一品公司完成之工程價值1,453,131 元抵銷後，尚有2,164,049 元之損害（3,617,180-1,453,131=2,164,049 ），原告自得依民法第226 條第1 項之規定、系爭契約第18條第9 款、第21條第4 款之約定，請求一品公司賠償損害。科銘公司為系爭工程之共同投標廠商及履約廠商，原告亦得依共同投標協議書第4 點及系爭工程採購契約第18條第9 款之約定，請求科銘公司連帶賠償原告所受之損害。
（三）對被告答辯之陳述：
１. 系爭工程後續得標廠商欽成公司係在100 年11月30日開工
，是100 年11月份之防塵網支出，並非後續得標廠商應支付之費用範圍，自屬原告因一品公司債務不履行所發生之必要費用，被告辯稱100 年10月31日以後所支出之費用不應由其負擔，並非可採。
２. 依系爭契約第18條第9 款及第21條第4 款之約定，因被告
違約原告得請求為完成本契約所支付之一切費用及所受損害，並未將律師費用排除於外，故被告辯稱原告不得請求律師費用，亦非可採。
３. 系爭工程因可歸於一品公司之事由致終止契約，故原告依
系爭契約第14條第3 款第4 目及第21條第4 款約定不予發還履約保證金，自屬有據。又一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年台上字第901 號判決參照）。另依契約自由原則，履約保證金係在擔保債務人可誠實履約，本件一品公司未依誠信原則履行契約，致原告為善後債務人債務不履行之問題，除預先墊付費用維護工地、結算工程外，並召開數次會議討論共同投標人接手之可能性，同時辦理重新招標事宜等，均增加無法估計之行政及人力成本，苟將履約保證金視為損害賠償預定性之違約金，並於保證金範圍內之損害不得再請求賠償，則雙方約定有關履約保證金不予發還之條款，將形同具文，有違契約自由原則，亦無法督促得標人誠實履行契約之效果。
（四）並聲明：
１. 被告應連帶給付原告2,164,049 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
２. 願供擔保，請准宣告假執行。
二、科銘公司則以：
（一）系爭工程因採共同投標方式，必須由具有乙級以上綜合營造業及乙級以上電器承裝業共同投標始符投標資格，一品公司與科銘公司因而接洽商討共同投標，始由被告於99年10月18日簽訂共同投標協議書，由一品公司負責建築工程部分，科銘公司負責水電工程部分，而由一品公司為代表公司一同投標系爭工程得標，於99年10月26日簽訂系爭契約，再由一品公司於99年12月2 日先進場施作，科銘公司部分則為後期工程而未一起進場施作。嗣因一品公司經營出現困難，兩造即於100 年4 月29日召開協調會，科銘公司亦同意另外找其他營造公司來繼受系爭工程，嗣後被告亦找到符合資格之盛田公司願意繼受系爭工程，兩造遂於
100 年6 月7 日再次召開協調會，惟於本次協調會中，因原告認為盛田公司應繼受前面已經過之工期，且不願意展延工期，使盛田公司認為繼受後將導致原告對其求償，盛田公司因而於100 年6 月9 日函覆原告無法繼受系爭工程，原告即於100 年6 月23日發函終止系爭契約，並且沒收一品公司之工程履約保證金300 萬元。
（二）就原告所主張請求損害賠償金額之部分，陳述如下：
１. 帆布、防塵網整修及施工架之費用部分：系爭工程已於10
0 年10月31日決標予欽成公司，則至該日起工地帆布等之維護，即應由後續得標之營造公司負責，是該施工架檢視及維護費用總計4 個月部分（7/23～11/30 ），其中11月份之費用21,000元不應由被告負擔，其餘87,500元之部分被告不爭執。
２. 因欽成公司以一品公司積欠工程款向原告提起訴訟支出律
師費部分：依民事訴訟法規定，民事訴訟除第三審採律師強制代理，而認為律師酬金為訴訟費用之一部分外，其餘
一、二審訴訟並不強制需要律師代理，實務上亦不認為一、二審律師費為損害之一部分，故原告此部分之主張並非因被告債務不履行所產生之損害，不得向被告請求。
３. 對於原告主張終止契約後，重新申請建築執照而支出之相
關行政費用5,461 元，重新招標之差價3,246,010 元，重新發包所增加之監造單位勞務費用137,209 元，及工程結算所支出之鑑定費用60,000元，被告均不予爭執。
４. 綜上，原告因被告無法繼續進行工程所遭受之損失為3,53
6,180 元（87,500+5,461+3,246,010+137,209+60,000=3,536,1 80），扣除被告已施作工程之價值1,453,131 元予以抵銷外，原告之損失尚未受償部分僅2,083,049 元。
（三）依共同投標書第5 條之規定，成員有破產或其他重大情事，至無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受，是一品公司因無法繼續共同履約，被告即得另覓其他廠商繼受。然從系爭工程之履約過程協商中，系爭工程於一品公司出現營運困難後，被告即依契約規定另覓盛田公司承接系爭工程，用以減免原告因被告無法履行系爭契約之損害。然原告一方面不允許一品公司已施作部分之工程款由繼受廠商收取，一方面又要承接後續工程之廠商承受被告遲延工程所造成之所有責任。惟盛田公司僅是被告找來協助完成系爭工程之人，關於該工程之所有責任仍應由被告負擔，與盛田公司無關。況當時被告尚有未請領之工程款及得請求返還之履約保證金，可供原告於日後求償之用，原告卻故意要求盛田公司承受被告應負之責任，使盛田公司不敢承接後續工程，原告此行為乃是故意使條件不為成就，應認為條件已經成就，故原告仍然另行發包所生之損害，應屬可歸責於原告而不可歸責於被告之事由所生，被告對於原告自不需負損害賠償責任。
（四）按最高法院101 年度台上字第442 號判決（被告誤繕為42
2 ），履約保證金乃是保證債務人會依照契約履行其責任，一但契約經終止或解除債權人即必須將履約保證金返還與債務人，債權人只得就其損害部分主張與應返還之履約保證金主張抵銷，並就抵銷後不足額之部分向債務人請求損害賠償，不得同時主張沒收履約保證金並且請求損害賠償。又依系爭契約第14條第3 項約定，被告如需對原告負賠償責任而未給付時，原告於待付價金扣抵後仍有不足時，即得就履約保證金扣抵。而本案原告已沒收被告之履約保證金300 萬元，顯然超出原告所受之損害額，故原告再就其所主張之損害向被告請求，並無理由。
（五）依共同投標協議書之約定，一品公司負責建築工程部分，科銘公司負責水電工程部分，兩工程為不同種類且為可分之工程，其中科銘公司所佔部分僅為契約金額之25% ，原告卻以定型化契約之共同投標協議書第4 條規定，就各成員於得標後連帶負履行契約責任，要求科銘公司就全部工程負連帶賠償責任，且於共同投標協議書第7 條後段規定，協議書內容，非經原告同意不得變更。不僅加重科銘公司所應負之責任，且不允許投標廠商就此部分為變更或另為磋商，對科銘公司而言，實屬重大之不利益，依民法第
247 條之1 之規定，共同投標協議書第4 條之規定應屬無效，科銘公司如需就原告因系爭契約債務不履行所受之損失負其責任，亦應僅就其所佔契約金額25% 負其責任。另依系爭契約第18條第9 款之約定，其所規範之主體為履約保證廠商，科銘公司並非履約保證廠商而為契約當事人之一，且系爭契約亦無履約保證廠商，原告據此主張科銘公司應連帶負賠償責任，亦無理由。
（六）並聲明：
１.原告之訴駁回。
２.如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、一品公司經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告於99年10月19日就「台南創意文化園區Ｌ棟倉庫整修工程」公告招標，嗣被告出具共同投標協議書，由一品公司為代表廠商參與投標且得標，兩造並於99年10月26日簽定系爭契約，約定契約總價為29,540,000元，有系爭工程之公開招標公告、工程投標須知、共同投標協議書、決標公告、工程採購契約書在卷可按（見卷第7 至31頁）。
（二）一品公司於99年12月2 日申報開工，自於100 年4 月12日未再派員出工，原告於100 年4 月27日催請一品公司進場施作，並副知科銘公司，有系爭工程開工報告書、原告10
0 年4 月27日文壹字第0000000000號函在卷足憑（見卷第32至33頁）。
（三）原告於100 年4 月29日召開系爭工程「施工廠商因面臨財務問題之後續處理因應事宜協調會」，會中並達成結論，請被告二公司於100 年5 月6 日前提送具體解決方案，內容應包括未來繼受廠商之公司資料、辦理工程實績、財務狀況、未來工期安排、工程承接、工期落後趕工及目前已施作未請領及未估驗款之處理等，並請被告等注意契約履約規定，若無法另覓繼受廠商，原告仍得辦理終止契約，有該協調會議紀錄在卷可參（見卷第35至41頁）。
（四）被告提出後續履約廠商資料後，兩造隨即於100 年6 月7日召開系爭工程「繼受廠商承接履約之後續處理協調會」，會中結論除依原契約辦理相關估驗、求償及工期計算外，並請後續履約廠商盛田公司於100 年6 月10以前回覆原告是否承接系爭工程之後續工程，盛田公司責於100 年6月9 日正式回函拒絕承接係爭工程之後續工程，有該協調會議紀錄、盛田公司100 年6 月9 日盛字第0000000 號函附卷供參（見卷第44至51頁）。
（五）原告於100 年6 月23日以文壹字第00000000000 號函，依系爭契約第21條第1 款第5 目、第10目及第11目之約定，通知被告終止系爭契約，並經被告所收受，有該函文在卷足憑（見卷第52至53頁）。
（六）系爭工程經原告終止契約後，為辦理後續招標事宜，原告委請台灣省土木技師公會鑑定一品公司已施作工程之工程價值為1,453,131 元，有該鑑定報告書在卷可按（見卷第54至59頁）。
（七）系爭工程終止契約後，原告將系爭工程與「台南文化創意產業園區環境改善工程」合併為「台南文化創意產業園區
L 棟倉庫整修（後續工程）及環境改善工程」一起招標，並由欽成公司以總價40,739,298元得標，其中系爭工程之總價為31,332,879元，有台南文化創意產業園區L 棟倉庫整修（後續工程）及環境改善工程之決標公告、工程採購契約附卷供參（見卷第65至69頁）。
（八）系爭工程因一品公司停工致原告需維護停工現場之帆布、防塵網，支出帆布、防塵網整修費9,500 元；颱風時帆布捲收固定（含颱風過後回復）費15,000元；施工架檢視及維護（含停工期間鷹架租金）其中100 年7 月23至10月31日之費用63,000元，有上開工作之承商請款單及統一發票在卷可按（見卷第70至72頁）。
（九）系爭工程終止契約後，原告重新申請建築執照而支出相關行政流程之費用5,461 元；重新招標施作系爭工程之差價為3,246,010 元；重新發包所增加之監造單位勞務費用為137,209 元；辦理系爭工程終止契約後之結算，而支出之鑑定費用為60,000元，有上開相關行政流程費用支出單據、委託規劃設計監造勞務服務費計費說明表、採購標單暨議比價單、議價決標紀錄、系爭契約之工作項目契約總表、後續施作系爭工程之工作項目契約總表、系爭工程終止契約時已施作完成之金額表等在卷可稽（見卷第73至84頁）。
（十）一品公司依系爭契約之約定所繳納之履約保證金300 萬元，已於終止系爭工程契約後，由原告向履約保證銀行請領沒收在案。
五、兩造爭執事項：
（一）爭點一：原告依債務不履行之規定及共同投標協議書、系爭契約之約定，請求被告負損害賠償之責任，有無理由？
（二）爭點二：若被告應負系爭契約終止之損害賠償責任，則原告得請求損害賠償之金額為何？
（三）爭點三：被告抗辯原告得請求之損害賠償已由履約保證金中扣除，被告已無給付義務，有無理由？
六、本院對於「爭點一：原告依債務不履行之規定及共同投標協議書、系爭契約之約定，請求被告負損害賠償之責任，有無理由？」之判斷
（一）原告依債務不履行之規定及共同投標協議書、系爭契約之約定請求被告負損害賠償之責任，有無理由？
１. 依系爭契約第21條第1 款第5 、10、11目約定：「乙方（
即被告）履約有下列情形之一者，甲方（即原告）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…⒌因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…⒑有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。⒒乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。…」（見卷第29頁正反面）。是依上開約定可知，若因可歸責於被告之事由致延誤系爭工程之履約期限情節重大，或有其他重大情事致無法履約者，或經原告通知被告辦理改善而其未能於約定之時間完成改正者，原告即得以書面通知被告終止系爭契約。復依政府採購法施行細則第111 條第1 項規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上」，是於政府採購案件中，所謂延誤履約期限情節重大者，於巨額工程採購係指履約進度落後10% 以上，於其他採購則指履約進度落後20% 以上，而系爭工程係屬公告金額以上未達查核金額之工程採購案，有系爭工程之決標公告在卷供參（見卷第13頁），則依上開規定，若工程進度落後達20% 以上時，即應認系爭工程有延誤履約期限情節重大之情形。
２. 查一品公司於100 年4 月12日起即未再派員施作系爭工程
，且至100 年4 月25日止，一品公司工程進度已落後達17.91%；至100 年5 月11日止進度更已落後達26.84%，有原告100 年4 月27日文壹字第0000000000號函、100 年5 月17日文壹字第0000000000號函（見卷第33、42頁），是一品公司確有履約進度落後達20% 以上，已符合系爭契約約定之延誤履約期限情節重大之情形，故原告應得依系爭契約第21條第1 款第5 目之約定終止系爭工程契約。次查，一品公司延誤工程進度情節重大，已如前述，原告並於上開函文中要求一品公司應於收受函文後之10日內辦理改善，惟一品公司並未於約定之期限內完成改善，故原告亦得依系爭契約第21條第1 款第11目之約定終止系爭契約。從而，原告以有系爭契約第21條第1 款第5 目、第11目之情事，而於100 年6 月11日以文壹字第00000000000 號函終止系爭契約，應屬有據。
３. 依系爭契約第21條第4 款之約定：「契約經第1 款規定或
因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方」（見卷第29頁反面）。是若應可歸責於被告之事由致終止系爭契約時，原告即得扣發被告應得之工程款，並不發還履約保證金，待原告自行或洽請其他廠商完成系爭工程後，扣除為完成系爭工程所支付之一切費用及所受損害後，若有剩餘款項，始將差額給付被告，如有不足時，原告仍得請求被告及其連帶保證人負賠償之責。查系爭工程契約係因可歸責於被告之事由而終止，已如前述，是原告依系爭契約第21條第4 款之約定，請求被告負損害賠償之責，自屬有據。
４. 被告雖辯稱係因原告之不合理要求，始造成欲承接系爭工
程之盛田公司無法承接，應認是因不可歸責於被告之事由致無法履行契約，被告對原告不負損害賠償責任云云。惟查，依共同投標書第5 條之約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」（見卷第11頁）。是當共同承攬系爭工程之成員即被告有破產或其他重大情事致無法繼續共同履約時，則共同承攬成員同意將其契約之一切權利義務，由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受，另覓廠商所繼受之範圍，應包含前承商已施作之工期及相關損害賠償之責任。原告依據前揭規定要求欲繼受施作之承商即盛田公司繼受該系爭工程之一切權利及義務，尚非無據，並無以不正當之方式阻止盛田公司承接系爭契約，被告上開抗辯應屬無據。
七、本院對於「爭點二：若被告應負系爭契約終止之損害賠償責任，則原告得請求損害賠償之金額為何？」之判斷：
（一）查系爭工程因一品公司停工而導致原告需維護停工現場之帆布、防塵網所支出帆布、防塵網整修費9,500 元；颱風時帆布捲收固定（含颱風過後回復）費15,000元；施工架檢視及維護（含停工期間鷹架租金）其中100 年7 月23至10月31日之費用63,000元；原告重新申請建築執照所支出相關行政流程之費用5,461 元；另外重新招標委由欽成公司施作系爭工程之價差3,246,010 元；重新發包所增加之監造單位勞務費用為137,209 元；及辦理系爭工程終止契約後之結算所支出之鑑定費用60,000元，合計金額為3,536,180 元（9,500+15,000+63,000+5,461+3,246,010+137,209+60,000=3,536,180），為兩造所不爭執，且有施作上開工作之承商請款單及統一發票、相關行政流程之費用支出單據、委託規劃設計監造勞務服務費計費說明表、採購標單暨議比價單、議價決標紀錄、系爭契約之工作項目契約總表、後續施作系爭工程之工作項目契約總表等、系爭工程終止契約時已施作完成之金額表等在卷可稽（見卷第70至72頁、第73至84頁），堪信為真實。
（二）兩造爭執之施工架檢視及維護（含停工期間鷹架租金）其中100 年11月份之費用21,000元及律師費60,000元部分，是否得列入終止契約之損害金額計算茲分述如下：
１. 施工架檢視及維護（含停工期間鷹架租金）其中100 年11月份之費用21,000元部分：
（１）原告主張系爭工程後續得標廠商係於100 年11月30日開工，是100 年11月份之防塵網支出，並非後續得標廠商應支付之費用，屬原告因一品公司債務不履行所發生之必要費用損害等語，業據提出委由承商施作上開工作之請款單據等為證（見卷第72頁）。被告否認，並辯稱系爭工程已於
100 年10月31日決標予欽成公司，則至該日起工地帆布等之維護即應由後續得標之營造公司負責云云。
（２）經查，系爭工程後續承包廠商係於100 年10月31日得標系爭工程，有決標公告在卷可稽（見卷第65至67頁）。然機關辦理工程招標，由承攬商得標工程後，承攬商並非於得標時即應開始進場施作工程，得標後機關及承攬商仍須進行簽約、繳納履約保證金等程序，何時得進場施作工程仍應視工程契約之約定始能決定。而系爭工程之開工係約定由機關即原告通知日起10日內進場施作（見卷第18頁反面），後續施作系爭工程之欽成公司係於100 年11月30日申報開工，有開工報告書在卷足憑（見卷第137 頁），堪認系爭工程之後續施工係於100 年11月30日開工。本院審酌系爭工程之施作係於100 年11月30日始開工而交由欽成公司進場施作，原告又無與欽成公司約定在是日前即交予欽成公司管理，則於上開開工日期前之工地維護管理之責任，仍應由原告負責，與欽成公司無關。故原告在欽成公司進場施作前所支出之管理及維護工地現場之費用，均屬因終止系爭契約所受之損害，原告依系爭契約第21條第4 款之約定，請求被告給付該部分之費用，自屬有據。是原告主張被告應負擔後續工程開工前即100 年11月份工地施工架維護管理之費用21,000元，為有理由。被告辯稱於後續施作之系爭工程決標予欽成公司時，即應由欽成公司負責該部分之費用云云，殊非可採。
２. 律師費60,000元部分：
（１）原告主張因鼎利公司以一品公司積欠工程款為由而向原告提起訴訟，致原告發生委任之律師費用60,000元，係屬因終止系爭契約所受之損害云云，業據提出支出之律師費單據為證（見卷第87頁）。被告否認，並辯稱此與被告之違約無關。
（２）經查，上開律師服務費係原告與鼎利公司間訴訟之律師酬金，與被告工程遲延之違約行為無關，原告主張被告應賠償上開律師費用云云，本屬無據。再者，按我國民事訴訟制度，第一審訴訟程序並非採取律師強制代理制度，並不以委任律師擔任訴訟代理人為必要，且兩造間契約亦未約定由被告應負擔相關之律師費用，是原告支出之律師費用，自不在得請求賠償範圍之內。從而，原告主張被告應負擔其與鼎利公司間訴訟所支出之律師費用60,000元，自不足採。
３. 綜上，原告得請求被告負損害賠償之金額為3,557,180 元（3,536,180+21,000=3,557,180）。
八、本院對於「爭點三：被告抗辯原告得請求之損害賠償金額應由履約保證金中扣除，僅就不足額部分始得請求賠償，是否有理？」之判斷：
（一）原告主張系爭契約之履約保證金為懲罰性質，故損害賠償金額應無庸扣除已沒收之履約保證金300 萬元，並提出系爭契約為證。被告否認，辯稱系爭契約之履約保證金為損害賠償預定總額，僅於原告實際所受損害超過時，始得另行請求。
（二）次按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人，履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年度台上字第901 號判決參照）。且除經當事人約定承攬人不依約履行時，定作人得沒收履約保證金充作違約金之情形外，該項履約保證金之返還請求權，乃附有停止條件，即以約定返還期限屆至時，或承攬契約因解除或終止而失效後，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者為停止條件，上開停止條件成就後，承攬人自得請求返還履約保證金或其餘額（最高法院94年度台上字第1209號判決參照）。又履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金（最高法院101 年度台上字第442號判決參照）。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條。是履約保證金無論是否具有違約金性質，仍須經由當事人特別約定，始得具有懲罰性。
（三）經查，系爭契約第14條約定：「㈠…⒉履約保證金於工程估驗進度達25% 、50% 、75% 及驗收合格後，各發還25%。…㈢乙方繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：⒈有採購法第50條第1 項第3 款至5 款情形之一，依同條第2 項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。⒉違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。⒊擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⒋因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。⒌查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⒍未依契約規定期限或甲方同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⒎須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。⒏未依契約規定延長與保證金之有效期者，其應延長之保證金。⒐其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」（見卷第25反面至26頁）。系爭契約第14條第1 款係約定系爭工程之履約保證金分期退還之期限，至於第14條第3 款僅係指有第3 款所列舉之各項事由時，原告即得不依第1 款約定分期退還履約保證金而已，並未約定具上開第3 款各目列舉情形時，原告即得將履約保證金沒收充作違約金。易言之，系爭契約第14條之約定範圍，僅止於保證金發還期限及條件，尚不及於保證金原告得否終局保有該保證金之權限。甚且，依系爭契約第14條之約定，多處約明「扣抵」、「發還」、「返還」、「折抵」、「補繳」、「補足」或「退還」等用詞，益徵系爭契約第14條所定之履約保證金有找補必要，已難逕認系爭契約第14條之履約保證金具有懲罰性質。次查，依系爭契約第17條約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。…㈢逾期違約金之支付，甲方得自應付之價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。㈣逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20% 為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內」（見卷第27反面至28頁），足見系爭契約所訂之履約保證金與違約罰則雖分列於不同條款，惟仍僅賦予原告得自工程款及保證金中扣抵逾期違約金，並明訂逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，尤難認系爭契約之履約保證金具有懲罰性質。況系爭契約第21條第4 款已約明「契約若依第1 款規定或可歸責於乙方之事由致終止或解除者，。。。。。。，扣發乙方應得知工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經乙方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方及連帶保證人應將該差額賠償甲方」，顯然對於系爭契約之履約保證金有發還及補足賠償之約定，堪認被告辯稱原告之損害應由履約保證金扣除，僅就不足額部分始得另行請求，應屬有據。
九、綜上所述，原告主張因系爭契約終止所受損害之金額為3,557,180 元，已如前述，經與原告應給付之系爭工程已完成施作之工程款1,453,131 元抵銷後，則原告尚受有損害之金額為2,104,049 元（3,557,180-1,453,131=2,104,049 ）。又系爭契約之履約保證金並不具懲罰性質，而原告已沒收系爭工程之履約保證金金額為3,000,000 元，為兩造所不爭執，則原告因終止系爭契約所受之損害2,104,049 元，截至目前為止，顯未逾履約保證金3,000,000 元，故原告主張被告應給付2,164,049 元，即無理由。從而，原告依債務不履行之規定及共同投標協議書、系爭契約之約定，請求被告連帶給付2,164,049 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請均失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 1 月 11 日
民事第六庭 法 官 林勇如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 14 日
書記官 林政彬