臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第294號原 告 特工隊營造有限公司法定代理人 方錦萍訴訟代理人 丁昱仁律師
黃榮章劉秉恒被 告 經濟部工業局法定代理人 吳明機訴訟代理人 林世勳律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103 年11月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分被告之法定代理人原為沈榮津，嗣於民國103 年2 月14日變更為吳明機，並依法聲明承受訴訟（見本院卷五第46至50頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告於100 年7 月6 日以新臺幣（下同）29,730,000元得標被告之「台南市安平工業區機能強化排水系統改善工程」（下稱系爭工程），雙方並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），監造單位為訴外人黎明工程股份有限公司（下稱黎明公司），被告另委任訴外人環興科技股份有限公司（下稱環興公司）為系爭工程之專案工程管理單位，該工程於100 年7 月12日開工，依系爭契約第7 條第1 項約定，原定完工期限為100 年10月19日，然因被告未提出管線套繪資料，工程甫開工即遭遇台電、自來水、中華電信、瓦斯管路及交通號誌等管線遷移之施工障礙，辦理第一次變更設計，經被告核定自100 年7 月27日起第一次暫停執行，100 年10月17日始通知復工，停工期間共計82日曆天。嗣第一次停工復工後，除仍有部分台電高壓電纜線、中華電信之管線障礙問題尚未排除，亦存在地下水含量高、土質軟弱地層坍塌等問題，原告依營造業法第37條規定，於100 年9 月13日發函通知被告按原設計施工有地下水上浮砂湧現象之公共危險疑慮，並委請台灣省土木技師公會鑑定指出原設計之單純抽排水無法應付現場狀況，建議改採事先抽水方式，並配合地質改良方式（CCP 工法）阻水，詎被告以預算限制為由未為採納，造成原告施工人員發生職災事故遭受嚴重損害，且因被告原設計不當，現場地質軟弱無法按圖施工，導○○○區○○道路受限、人行道坍塌、鄰房進出受阻等不良現象，被告因而作出大幅減作新孝路、新愛路及新義南路南側之決定，要求設計單位就管線遷移障礙再為變更設計，並核定自100 年11月14日起第二次停工，詎被告遲至101 年2 月間仍未完成第二次變更設計之內容，直至101 年2 月29日原告為終止契約意思表示前一日為止，第二次停工已達107 日曆天，兩次停工累計日數為189 日曆天，已逾系爭契約第21條第10項第3款約定之上限6 個月即180 日曆天，第一次停工係因被告未妥善規劃，未充分就既有管線衝突詳加調查，並標示於設計圖說所致；第二次停工則肇因於原設計內容錯誤，與現況不符，均屬可歸責被告之事由所致，原告乃於101 年
2 月29日去函被告，主張依系爭契約第21條第10項第3 款約定終止契約，此意思表示於101 年3 月2 日到達被告，系爭契約自當於該日終止。
（二）系爭工程既因可歸責被告情形，累計停工逾6 個月，原告即得依系爭契約第21條第10項第3 款約定終止契約，並請求被告賠償原告因終止契約所生損害，共計16,722,219元（未稅），加計營業稅5 ％後，被告應賠償金額為17,558,330元，細項如下：
⒈實作工項結算金額2,987,946 元、專案訂製材料依約定價格價購5,287,403 元：
原告曾於101 年2 月29日發函提送第一次工程估驗請款相關資料給監造單位黎明公司，黎明公司於翌（3 ）月3 日函覆審查結果可行，可見原告請求實作工項結算金額2,987,946 元，已經監造單位黎明公司確認，原告自得請求此部分金額。又原告專案訂製之材料，包含「已估驗評值」部分及「已進場未列入估驗評值之數量計價」部分，諸如鋼筋材料、集水井鍍鋅格柵板材料成本、人孔鑄鐵蓋材料成品等，應由被告依約定價格價購，經統計此部分價購金額如原證16細目計算表所示，共計5,287,403 元。另本件經鑑定認工程結算總金額包含已進場材料未估驗評值部分，結算金額為8,317,089 元，已逾原告所請求前開實作工項結算、專案訂製材料依約定價格價購金額之加總8,275,
349 元，更徵原告此部分請求為合理。⒉停工期間衍生工程管理費5,108,448 元：
系爭工程原定工期為100 日，自100 年7 月12日之開工日起至101 年2 月29日系爭契約終止日止，共計232 日，扣除實際可施工天數15日，實際停工日數為217 日，佔原定工期之比例為2.17倍，故系爭契約詳細價目表中，與「時間成本相關」之「一式計價」項目，如臨時工棚暨材料堆放場地租賃費、臨時抽排水費、交通維持費、勞工安全衛生管理費、環境保護費、品質管理費、包商施工管理、利潤及雜項費（以50％計算）等，均應依比例法以原契約單價為基礎，乘以2.17之比例，作為被告賠償原告之依據，經計算被告應給付上開項目停工期間衍生工程管理費如原證17所示，金額總計5,108,448 元。
⒊終止契約衍生實際損失3,338,422 元：
被告應賠償終止契約而生之損害，應包括已完成部分之報酬，及其未完成部分應可取得之利益，系爭工程因被告辦理二次變更設計前後兩次停工，致原告增加支出第一次變更設計合約製本費、契約印花稅、專款履約保證金及信保基金貸款利息、延長履約保證書期限手續費、地質不符設計技術鑑定費用、停工期間人員薪資（含各項津貼）、工務所水費、電費、通訊費等費用，亦屬原告所受損害，而未完成工作部分之價金依詳細價目表「包商管理及利潤」所佔契約價金比例（6.3 ％），以50％計算管理利潤，即原告所失之利益，原告因終止契約衍生實際損失統計如原證18所示，金額共計3,338,422 元。
（三）被告雖抗辯已依系爭契約第21條第4 項約定終止契約，請求原告賠償被告終止契約後至接續工程完工期間衍生費用2,925,802 元，並行抵銷抗辯。然而，原告已於101 年2月29日向被告為終止契約意思表示，於101 年3 月2 日送達被告，系爭契約於該時即告終止，故被告嗣後於101 年
4 月10日所為之終止契約意思表示，並不生終止效力。又本件經高雄市土木技師公會鑑定後，已確認現場無被告所稱之施工缺失，故被告於原告終止契約後所支出之工程費用，應由被告自行負擔，與原告無涉，故被告以系爭契約第18條第8 項、第21條第3 項或第4 項約定，主張對原告有損害賠償債權，並據以為抵銷抗辯，自非有理。退步言之，縱認被告終止契約為有理由，抵銷項目及金額亦無可取：
⒈防汛維護工程總費用部分
被告與訴外人城堡土木包工業間之「臺南市安平工業區機能強化排水系統改善防汛維護工程」之結算明細內容中，工作項目與系爭工程無關，系爭工程既因可歸責被告事由而終止，終止後所衍生之其他損害或費用自應由被告負擔。蓋新義南路北側路段係被告未善盡地下管線調查，未提供管線套繪圖，致使100 年10月17日復工後，施作排水溝中管線衝突過甚，台電及中華電信管線無法及時修改，而造成部分路段無法繼續施工，而部分中斷，應歸責於被告，被告應負擔此等費用，不得轉向原告求償。
⒉未完成部分經減作後之重新發包費用損害，及復舊費用部分重新發包之價差：
重新發包產生價差係因工程採公開招標，最低價得標，得標廠商依其得標總價與原預算總價所產生之標比（即得標總價占原預算總價折數），合意調整作為合約單價依據，故每一標案所產生價差，雖原預算單價相同，但隨著標比調整，必產生不同單價，無法逕論另案發包價差為價差損失，被告此部分認定，應有違誤。至被告抗辯原告造成人行道及路面毀損未收尾修復部分，並未舉證以實其說，依高雄市土木技師公會補充鑑定函文，指明除非被告提出該部分之復舊工作係另外發包完成之證據，否則鑑定技師仍認定該復舊工作係原告所完成，足證原告早已完成復舊，被告無從向原告求償。
⒊重新發包致生額外設計服務費部分
系爭工程第一次發包金額29,730,000元，第二次發包金額則為5,785,500 元，第一次發包金額遠大於第二次發包金額，被告亦承認第二次發包之工程內容，僅施作新義南路北側之側溝改善，屬系爭工程範圍內，與原告第一次發包新樂路箱涵、涵管及集水井；新孝、新愛及新義南路南北側（一條主要道路、三條次要道路南北側水溝）範圍相較，規模明顯縮減，故應無額外增加設計及監造費用情形。
（四）綜上各節，並聲明：⒈被告應給付原告17,558,330元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）系爭工程第一次停工係因設計圖說排水溝高程與實際地下管線高程衝突，且外管線主要供電管線修改影響甚鉅等管線障礙問題所致，而系爭契約第9 條約定系爭工程所使用之土地「…其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責」，施工規範第02260 章開挖支撐及保護第1.5.1節則明確規範原告提送之施工計畫應確定與開挖支撐系統有關之公共設施管線之正確位置，並於工作圖上標明必要之管線遷移，系爭契約之詳細價目表亦編列第33項「地下調查，試挖」工項費用，顯見雙方約明管線障礙之排除，應由原告負責，被告在設計階段時，即向管線單位確認管線位置，於施工階段發現管線障礙後，亦召開多次會議協調台電、中華電信、自來水、瓦斯等管線單位遷移，辦理第一次變更設計，復准許原告停工之請求，實已善盡定作人之協助義務，故縱令系爭工程有管線障礙情形，亦屬工地現場狀況異常，或管線單位提供資料與實際情況有間，無從歸責於被告。至系爭工程第二次停工係因未施作部分新孝路及新愛路減作、新樂路新設涵管排水功能不足增加36處集水井，及因應原告要求增加點井工程，雙方於100年11月4 日召開變更協調會合意新樂路段先以頒圖方式辦理施工，原告卻於同月14日申請停工，然因被告於同月16日頒布變更設計細部圖通知原告據以施工，故監造單位黎明公司並未准許原告之停工申請，其後，原告一再以「地下水含量高、土質軟弱地坍塌嚴重、異常砂湧」等事由，自費委請台灣省土木技師公會作成工法建議報告，建議以
CCP 工法施作，惟被告認CCP 工法費用過高，不符被告需求，且鄰近工區均係採取鋼板樁、鋼軌樁擋土及簡易擋土工法，即可順利完成工程，故被告不願採行前開建議工法。爾後，被告於101 年1 月10日核定第二次變更設計，並通知原告召開協調工程會，原告先表示同意減作，嗣又拒絕參加會議，未依系爭契約第20條第1 項約定提出契約內容須變更之相關文件，原告延宕至101 年2 月28日即單方片面終止契約，應存在可歸責事由。是以，系爭工程兩次停工均應歸責於原告，原告依系爭契約第21條第10項第3款約定終止契約，自非有理。
（二）原告終止契約不合法，自無由請求契約終止所生之損害賠償，並就原告請求各別項目答辯如下：
⒈實作工項結算金額及專案訂製材料依約定價格價購部分：
依系爭契約第5 條第1 項第2 款第3 目估驗計價約定，估驗應以完成施工者為限；第11條約定，材料、機具、設備檢驗合格後始得進場，未按規定階段報請查驗而擅自繼續次一階段工作時，機關得要求廠商將未經查驗及擅自施工部分拆除重作；第21條第3 項復約定廠商於接獲機關終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用，對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位、工程司辦理結算，綜以前開約定，可見雙方僅約定就已完成之施工部分進行結算，不包括半成品及材料，被告對未合格進場之材料自無給付報酬之義務。
⒉停工期間衍生工程管理費部分：
原告雖以原證17請求停工期間衍生之工程管理費，然未說明原證17各項目之時間關聯性、實際支出與否，自難遽信為真，而原告在停工期間無任何施工進度，又未派遣人員及機具到場施作，理無臨時抽排水費、交通維持費、勞工安全衛生管理費、環境保護費、品質管理費、包商管理、利潤及雜項費等支出，至原告請求臨時堆置材料之場地租賃費部分，被告既未事先同意該場地，原告自無向被告請求之理。
⒊終止契約衍生實際損失部分：
原證18中合約製本費項目含第一次變更設計、契約印花稅等，本屬原告履行系爭契約所為支出，非終止契約衍生費用；至專款履約保證金、信保基金貸款利息、延長履約保證書期限手續費等部分，銀行之收據未見與系爭工程相關之記載，而借款利息既屬原告與第三人間消費借貸關係，實與系爭工程無涉；另地質不符設計技術鑑定費用非終止契約所衍生，係原告為主張權利所為支出，與契約終止無因果關係，自無由請求；而人員薪資（含各項津貼）、工務所房屋租金、水電費、通訊費，及契約約定利潤損失等部分，與原告主張因停工期間衍生工程管理費項目重複，有重複請求情形，又未說明該等支出與系爭工程有何相關，自不得請求被告賠償。
（三）原告經被告屢次催告，無正當理由拒不履行契約，符合系爭契約第21條第1 項第8 款得終止契約事由，被告於101年4 月10日以工南管字第0000000000號函通知原告終止契約，被告依第21條第4 項約定得請求原告賠償契約終止衍生共計2,925,802 元費用，並據以行抵銷抗辯：
⒈防汛維護工程總費用167,522元：
系爭契約經被告終止後，重新發包前為因應汛期，被告委託訴外人城堡土木包工業進行緊急維護工作，緊急採購發包防災工程結算為154,883 元、設計服務費7,102 元、監造服務費5,537 元，合計為167,522 元。⒉未完成部分經減作後之重新發包費用損害及復舊費用1,766,246 元：
系爭工程未完成部分經減作後重新發包，由訴外人茂豐營造有限公司（下稱茂豐公司）施作，工程結算金額為5,397,864 元，並應給付設計服務費247,167 元、監造服務費192,739 元，另因終止系爭契約重新發包工程而產生價差，衍生增加「人行道及路面毀損修復工程」費用1,632,97
6 元、設計服務費74,885元、監造服務費58,385元，合計為1,766,246 元。
⒊重新發包致生額外設計服務費992,034 元：
系爭工程原發包金額為29,730,000元（設計服務費為1,216,884 元），原告實際施作部分經被告結算之金額為1,146,099 元（設計服務費為52,568元），由茂豐公司承作部分之結算金額5,397,864 元（設計服務費為247,167 元），及衍生增加「人行道及路面毀損修復工程」費用為1,632,976 元（設計服務費為74,885元），以工程結算金額為計算，原工程契約之設計服務費因終止契約而損失992,03
4 元。
（四）綜上各節，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷五第114 頁背面至第115 頁）：
（一）原告承攬被告之系爭工程，並於100 年7 月15日簽定系爭契約，約定總價29,730,000元，履約期限為100 日曆天，有系爭契約1 份在卷足憑（見本院卷一第13至38頁）。
（二）系爭工程於100 年7 月12日開工，嗣自100 年7 月27日起第一次停工，並於同年10月17日復工，核算第一次停工期間（100 年7 月27日至同年10月16日）為82日曆天，有原告100 年9 月2 日停工申請表、100 年10月17日復工申請表在卷可稽（見本院卷一第48至49頁）。
（三）系爭工程於100 年11月14日起第二次停工，嗣原告於101年2 月29日終止系爭契約，並經被告於101 年3 月2 日收受，核算第二次停工期間（100 年11月14日至101 年2 月28日）為107 日曆天，有原告100 年11月14日停工申請表、101 年2 月29日終止契約函文附卷可憑（見本院卷一第
46、50頁）。
四、得心證之理由：原告主張系爭工程因可歸責被告之事由，停工累計期間逾6個月，故依系爭契約第21條第10項第3 款約定終止契約，並請求被告賠償終止契約所生共計17,558,330元損害，惟為被告否認，並以上開情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠、原告依系爭契約第21條第10項第3 款約定終止契約，是否有理由？
㈡、原告依前揭約定終止系爭契約，並請求被告賠償因契約終止而生之下開各項損害，是否有據？金額若干？⒈實作工項結算金額2,987,946 元。⒉專案訂製材料依約定價格價購5,287,403 元。⒊因停工期間衍生工程管理費5,108,448 元。⒋終止契約衍生實際損失3,338,422 元。㈢、若原告請求損害賠償為有理由，被告抗辯被告依系爭契約第21條第4 項規定終止契約，並請求原告賠償終止契約後至接續工程完工間衍生所有費用，據此為抵銷抗辯，是否可採？金額若干？茲析述如下：
（一）原告依系爭契約第21條第10項第3 款約定終止契約，為無理由：
⒈系爭契約第21條第10項第3 款約定：「因可歸責於機關之
情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：⒊暫停執行期間累計逾6 個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6 個月）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除契約而生之損害。」（見本院卷一第30頁）。經查，系爭工程第一次停工期間為82日曆天（100 年7 月27日至同年10月16日）、第二次停工期間為107 日曆天（100 年11月14日至101 年2 月28日），為兩造所不爭執，累計暫停執行（停工）期間為189 日曆天（計算式：82＋107 ＝189 ），已逾上開約定之6 個月（即180 天）至明，然原告得否依上開約定終止契約，仍應審究者累計停工乙事是否均可歸責於被告？故審酌如下：
⑴、第一次停工：①依系爭契約第9 條第21項︰「契約使用之土地，由機關於
開工前提供，其地界由機關指定。如因機關未及時提供土地，致廠商未能依時履約者，廠商得依第7 條第3 款規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費用，由機關負責。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於廠商所致者外，由機關負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」之約定內容（見本院卷一第20頁背面），可知契約使用土地之提供、及其地上（下）物之清除，除雙方另有約定外，原則上屬機關（即被告）之義務。而系爭工程因排水溝高程、地下管線衝突，經被告核定第一次停工82日等節，為兩造所不爭執，審以原告100 年9月2 日提送之停工申請表，停工項目及理由記載略以：「⒈100 年7 月16日地下調查試挖（尚未辦理管線協調會）：⒈設計圖說排水溝高程與地下管線高程衝突。⒉地下水位過高及砂湧問題。」等內容，監造單位黎明公司則於同意理由欄記載：「100 年7 月16日地下調查試挖（尚未辦理管線協調會），廠商說明1 、說明2 與事實陳述相符，如附件1 。100 年7 月21日、100 年7 月27日管線指位協調會指出排水溝高程與地下管線衝突等因素，請設計單位提出初步方案辦理變更設計，並同意於100 年7 月27日停工（詳附件3 ）。另已請本公司設計部提出變更設計方案。本公司設計部提供之初步變更設計排水溝高程與原合約排水溝高程經比對後差異極大，廠商無法立即施作，尚待變更設計完成，始可施作。上揭停工原因（辦理變更設計等）符合合約第7 ㈢⒈⑽條：其他非可歸責於廠商之（工程延期）情形，經機關認定者。（詳附件5 ）」等節（見本院卷一第48頁），堪認兩造、監造單位黎明公司均認第一次停工係因原設計排水溝高程與地下管線高程衝突嚴重，始生變更設計必要，且此事由無可歸責於廠商（原告），而地上（下）物之清除既屬機關（被告）之契約責任，被告於設計階段本有充裕時間規劃，應詳加調查工地現況後，再著手進行設計，詎其未妥善規劃，未提供適切、可據以執行之設計圖予原告施工，致生第一次停工、辦理變更設計、排除地上（下）物等影響工期情形，此等排水溝高程與地下管線衝突所致之第一次停工，自當論可歸責於被告。
②被告雖辯以系爭契約施工規範已約定原告應確認管線位置
，此部分亦有編列工程費用，原告應負排除管線障礙義務云云。惟查，系爭契約施工規範第02660 章開挖支撐及保護第1.5.1 節施工計畫第3 點雖約定：「確定與開挖支撐系統有關之公共設施管線之正確位置，情況需要時並應提供排除現有公共管線干擾之方案。必要之管線遷移及就地保護工作，應於工作圖上標明其細節，與說明不慎傷及管線之應變措施。」等節，系爭契約詳細價目表雖列有「地下調查，試挖」工項費用（見本院卷二第84頁背面、第85頁），應僅係規範、要求原告在施工前，應確定與開挖支撐系統有關之公共設施管線之正確位置，充其量僅係確認現場管線埋設狀態，是否與被告提供資料之管線分布情形相符，協助了解有無其他未知管線，避免實際開挖後始知管線衝突，須另外協調管線單位遷移，延宕工程進度而增加損失，尚非免除被告於設計階段查明地下管線埋設情形之義務，故被告此部分辯詞，應有誤認，並無可採。
③被告復辯稱其於設計階段時，已向管線單位確認管線位置
，施工階段發現管線障礙後，亦召開多次施工協調會議，協調管線單位遷移，已善盡定作人義務，縱系爭工程有管線障礙，此亦屬工地現場狀況異常，不可歸責於被告云云。然查，被告曾向管線單位確認管線位置、瓦斯管線、雨水下水道、電力管線及電信管線等情，有管線位置圖1 份在卷可考（見本院卷二第86至94頁），可見被告對於上述各管線之位置，尚非無從預測，被告既可於設計階段取得詳細管線資料，自得依憑取得之資料，詳實妥善規劃，提高設計之可行性，防免設計完稿與實際現場情形脫鉤衍生工期延宕情形，故被告於設計階段提供前開管線位置資料、於施工階段發現管線障礙後多次召開施工協調會等舉措，均無法解免其於事件最初未盡之妥善規劃設計義務，被告仍可歸責。況而，被告所稱之「工地狀況異常」，在工程實務上，多係指承攬人已善盡地質調查義務，仍無法掌握之地質變異狀況而言（如已按規定孔數進行地質鑽探，惟實際開挖後遭遇巨石或地質差異過大等無法預知狀況），此與管線分佈問題，尚屬有間，此節置辯自無可取，另被告空言泛稱地下管線複雜，並未具體舉證說明工地現場與管線圖說如何不符情形，亦難據信為真，復無可信。
④綜上各節，系爭工程第一次停工應歸責於被告乙節，可資認定。
⑵、第二次停工：①細觀原告100 年11月14日提送之停工申請表，停工項目及
理由固填載：「⒈10/26 新義南路E （0K+380→0K+372）處電信管線裸露及地下湧水、砂湧嚴重無法開挖（詳附件
1 施工日誌）。⒉10/27 新義南路E （0K+380→0K+350）處廠家出入口地底淘空及該路段中央AC嚴重龜裂塌陷產生，依監造指示應變措施…。⒊本工程甲方未提供地質鑽探報告書，委以台灣省土木技師公會100 年11月8 日（100省土技字第南0292號辦理鑑定）。⒋承上，鑑定結果，恐有營造業法第37條究責釐清事宜。⒌停工要件，依據工程契約第⒎㈢⒈⑷條：因辦理變更設計或增加工程數量或項目或第⒎㈢⒈⑺條：機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。⒍故，依據工程契約第⒎㈢⒈⑺條及營造業法第37條等事由，於11/14 （100 ）特工字第000000000 號函申報停工。為避免施工上顯有困難或有公共危險之虞，後續抽排水及臨時擋土支撐作業，依鑑定結果辦理工法變更。」等內容，然監造單位黎明公司於同意理由欄記載：「由於第二次變更設計預算書尚未核定，亦未辦理議價，因此變更設計程序未臻完備，致承商無法依約進場施作變更項目。依據工程契約第⒎㈢⒈⑷條所述辦理」等節，監造單位係以系爭契約第7 條第3 項第1 款第4 目（第⒎㈢⒈⑷條）「變更設計程序未完備」事由，作為同意停工理由（見本院卷一第50頁），被告亦以此為由核定系爭工程自100 年11月14日起停工，雙方認知之停工原因未盡相符，即當細究第二次停工原因究竟為何，並辨明該停工原因可否歸責被告。
②經查，雙方於100 年11月4 日工程變更設計協調會議中，
討論第二次變更設計事宜，即達成新樂路段先以頒圖方式辦理，並請承商（即原告）先依環興公司（專案工程管理單位）審查通過之圖說施工之共識，有會議紀錄1 份在卷可憑（見本院卷二第164 頁反面），詎原告於同月14日，以被告提供之地質鑽探或地質資料與實際情形有重大差異，另委請台灣省土木技師公會進行變更工法鑑定等事由，主張依營造業法第37條規定申請停工，有原告100 年11月14日（100 ）特工字第000000000 號函1 紙在卷（見本院卷二第165 頁），被告則於同月16日，檢附已經環興公司複核之第二次變更設計細部設計圖，送原告要求據以施工（見本院卷二第166 頁），監造單位黎明公司則於同月18日，以第二次變更設計部分已先行頒圖施作，故未構成停工理由，拒絕原告同月14日之停工申請，有黎明公司100年11月18日黎水字第0000000000號函附卷足憑（見本院卷二第167 頁），被告復於翌（12）月1 日函催原告儘速進場施工，有100 年12月1 日安工字第0000000000號函文在卷（見本院卷二第168 頁），惟原告仍以系爭工程涉及變更議價、存在停工事實等事由拒絕進場施作，有原告100年12月20日（100 ）特工字第000000000 號函在卷足考（見本院卷二第170 頁），被告後於101 年1 月3 日以原告停工申請符合系爭契約第7 條第3 項第1 款第4 目（即停工申請表內載工程契約第⒎㈢⒈⑷約定，因辦理變更設計而工程延期）適用，同意原告之停工申請，並於同月10日完成第二次變更設計案，有被告101 年1 月3 日南管字第0000000000號、同月10日南管字0000000000號函各1 紙附卷可查（見本院卷二第171 至172 頁）。綜觀前開歷程，原告於100 年11月4 日工程變更設計協調會議中，本已同意依環興公司審查通過之圖說施工，嗣竟執前開事由，於同月14日申請停工，拒絕配合後續施作，且在被告核定第二次變更設計後，仍不申請復工，未配合變更設計議價，更缺席變更設計協調會議，最終再單方發函主張終止系爭契約等情，有歷次變更設計協調事宜會議紀錄、原告101年2 月23日字第000000000 號函各1 份存卷可徵（見本院卷二第179 至186 頁），原告在施工期間發現地下水位過高、砂湧現象等問題後，監造單位黎明公司、專案工程管理單位環興公司即進行評估，認新樂路段有新設涵管路段（洩）排水功能不足問題，增設36處集水井，增加點井工程，將簡易擋土設施變更為鋼板樁、鋼軌樁擋土及簡易擋土工法方式施作，被告並憑以辦理第二次變更設計，據而指示原告依變更後設計施作，顯見被告已將原告所稱施工困難等問題納入考量，並變更工法，始要求原告依審查通過之變更圖說施工，惟原告本先同意按圖施工，嗣後卻翻異雙方共識、拒絕進場施作、拒絕參加協調會議，致變更設計程序無法順利完成，第二次停工原因既因變更設計程序未臻完備所致，該次停工自當應歸責於原告。
③原告雖以營造業法第37條規定，通知被告砂湧現象之疑慮
，並另委請台灣省土木技師公會鑑定指出原設計之單純抽排水無法應付現場狀況，建議改採事先抽水方式，並配合地質改良方式（CCP 工法）阻水，詎被告以預算限制為由未為採納，造成原告施工人員發生職災事故，遭受嚴重損害，故第二次停工應可歸責被告云云。惟按，營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告；營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理；定作人未於前項通知後及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任，營造業法第37條固有明文。參以該規定立法理由：「按營造業為承造人，自應負施工之責，為落實專任工程人員之職責以確保工程品質及安全，爰明定營造業之專任工程人員對工程圖樣及施工說明書有查核之責任；並規定如發現在施工上顯有困難或公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。又該營造業負責人對此應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理方式。避免定作人考量工程成本之因素，對前開必須之安全措施不提出改善計畫，爰明定因而發生危險或損害時，營造業不負損害賠償責任。」等內容，可知承攬人發現施工方式有困難或公共危險之虞時，固有即時通報定作人義務，然此義務僅在免除因定作人未為妥適處置而發生危險或損害時之賠償責任而已，非即謂承攬人有拒絕依定作人指示施作之權利。被告於原告通報系爭工程可能因地質條件，而有發生砂湧情形之虞後，既將簡易擋土設施變更為鋼板樁、鋼軌樁擋土及簡易擋土工法施作，原告本有依被告指示之第二次變更設計內容，按圖施工義務，不得逕認被告要求之施工方式與台灣省土木技師公會鑑定報告建議之施工方式有別，即拒絕進場施作，故原告以營造業法第37條規定拒絕施工，難論有理，第二次停工係可歸責於原告乙情，堪予認定。
④台灣省土木技師公會固建議改採地質改良方式（CCP 工法
）施作，然地質改良並非改善砂湧現象之唯一方法，調整鋼板樁貫入深度、有效降低地下水位等方式，亦不失為克服砂湧現象之選項，原告既以承攬工程為專業，理不得諉為不知，被告身為政府機關，本得衡酌機關預算、施作工期、工程安全、施工工法可行性等因素，採取對自身最佳化方案，不受原告另行委送鑑定報告所拘束。況查，系爭工程未完成部分經減作後，重新發包予訴外人茂豐營造有限公司（下稱茂豐公司）施作，依該案工程結算明細表及竣工圖觀之，僅編列「臨時抽排水費」、「臨時擋土樁設施，簡易擋土設施」、「臨時擋土樁設施，靜壓式鋼板樁」及「點井束水」等工項，施作數量分別為「臨時抽排水費」1 式6,000 元；「臨時擋土樁設施，簡易擋土設施」
233 公尺58,250元；「臨時擋土樁設施，靜壓式鋼板樁」
0 公尺0 元；「點井束水」0 孔0 元（見本院卷三第167頁），可徵茂豐公司僅使用簡易擋土設施、臨時抽排水設備施作，未採用鋼板樁及點井束水工法，即能完成被告指示之工作。故而，系爭工程縱然出現原告所稱砂湧現象，惟依被告所言之變更設計內容，尚非不能排除障礙或完全無法施工，原告實無由拒絕進場，或不遵照定作人指示就變更設計範圍為施工。至原告另稱系爭工程存在職災事故而遭受嚴重損害云云，未見原告提出相關具體證據以實其說，難信為真實，無從為有利原告之認定。
⑤準此，系爭工程第二次停工並非可歸責於被告，應可論定。
⑶、從而，系爭工程第一次停工期間82日曆天（100 年7 月27
日至同年10月16日），係可歸責於被告所致，然第二次停工期間107 日曆天（100 年11月14日至101 年2 月28日）應可歸責於原告，故本件可歸責被告之停工期間僅82日，並未逾系爭契約第21條第10項第3 款所約定之6 個月（即
180 天），原告執前開約定主張終止契約，自乏其據。
（二）原告依前揭約定終止系爭契約，既非有理，自無由請求被告賠償因契約終止而生之損害：
本院既認原告依系爭契約第21條第10項第3 款約定終止契約為無理由，原告復無其他請求權依據（見本院卷五第11
4 頁背面），本件請求被告賠償因契約終止所生之損害，自非可許。
（三）本件原告請求既無理由，則無再予審究被告抵銷抗辯必要：
本件原告之請求並非有理由，悉如上述，自毋庸再予細究被告抵銷抗辯是否可採，併此敘明。
五、從而，原告依系爭契約第21條第10項第3 款約定終止契約，並請求被告給付終止契約所生之損害17,558,330元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第六庭 法 官 湯千慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 李心怡