臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第213號原 告即反訴被告 上富室內裝修工程有限公司法定代理人 呂俊毅訴訟代理人 許坤立律師
郭香吟律師被 告即反訴原告 康淑嬌訴訟代理人 吳啟孝律師複代 理 人 張哲瑋律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰叁拾叁萬柒仟陸佰陸拾伍元。
被告應將原告開立之票號CA0000000，面額伍佰捌拾捌萬元之支票正本返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十八，餘由原告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾壹萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰叁拾叁萬柒仟陸佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決主文第二項於原告以新臺幣壹佰玖拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰捌拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告起訴主張被告尚有工程尾款、追加減工程款未為給付，依承攬契約法律關係等請求被告給付。被告則抗辯原告未依限完工，其因原告之工作有瑕疵而受有損害，得依約請求原告給付逾期違約金、損害賠償等，爰提起反訴。經核本訴及反訴兩造主張之權利，均係基於同一承攬契約，兩者有牽連關係，復無民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情況，是被告提起反訴核無不合，應予准許。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查：
㈠原告起訴時係依兩造間之工程合約書（下稱系爭契約）第7
條第4項、第8條及民法第490條、第491條、第505 條之規定請求被告給付，其聲明第1 項原請求被告給付新臺幣（下同）7,923,095元，嗣於民國102 年11月15日追加民法第179條為請求權基礎（見本院卷三第178頁），並於102年12月11日變更上開請求金額為6,597,011元（見本院卷三第215頁），復於103年3月20日變更上開請求金額為8,023,316 元；其原訴與追加之訴請求之基礎事實同一，變更請求之工程款數額部分則係減縮或擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
㈡反訴原告起訴時，原係聲明請求反訴被告給付7,311,988元
，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第22頁反面）。嗣於102年12月9日另請求反訴被告賠償2樓淹水修繕費用208,150元，而變更聲明為：反訴被告應給付反訴原告7,520,138元，及其中7,311,988元自反訴起訴狀繕本送達翌日起，其餘208,150 元自民事追加起訴暨答辯十一狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷三第208 頁）。其請求之基礎事實同一，亦合於前開規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張略以：㈠兩造於99年8月3日簽訂系爭契約，由原告施作被告之門牌號
碼臺北市○○○道○段○○○巷○ 號房屋（下稱系爭房屋）裝修工程（下稱系爭工程），總工程款為1960萬元（未稅）。系爭工程業已施作完竣，被告並於100年1月30日搬入居住。系爭工程原合約範圍經鑑定結果合理市價為15,297,917元（未稅），另系爭工程曾分別於99年12月29日、100年7月20日及100年8月30日辦理第1次至第3次追加減工程，3 次追加減工程款合理市價為7,858,469 元（未稅），原告並另施作水電裝置項目，金額為35,152元（未稅），加計鑑定報告未計入之磁磚部分工資及材料1,249,715 元，系爭工程被告應給付之工程款共計24,441,253元，另加計應由被告負擔之5%營業稅後，為25,663,316元，然被告僅給付工程款1764萬元（未稅），尚應給付8,023,316 元【計算式：（15,297,917元＋7,858,469元＋35,152元＋1,249,715元）×1.05－1764萬元＝8,023,316元】，爰依系爭契約第7條第4項、第8條之約定及民法第490條、第491條、第505條、第179條之規定，請求被告給付。
㈡兩造簽訂系爭契約時，原告曾簽發第一銀行士林分行票號CA
0000000，面額588 萬元之支票1紙（下稱系爭支票）交付被告作為履約保證，系爭工程既已完工，被告自應返還。爰依民法第179條之規定，請求被告返還系爭支票。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告8,023,316 元。⒉被告應將原告
開立票號CA0000000，金額588萬元之支票正本返還原告。⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行（見本院卷一第62頁）。
二、被告則以：原告於100 年農曆年前，未依系爭契約第10條約定通知原告辦理驗收，即先行撤離現場，被告無奈之下，僅得先行進駐系爭房屋。然被告接手後，發現系爭工程尚有諸多工項未完工或存有瑕疵，經通知原告繼續施作，然原告至今尚未將瑕疵修繕完竣，是系爭工程至今仍未完工，原告不得請求被告給付工程尾款。又原告所主張之追加減工程項目，未經被告同意擅自增減施作，係屬強迫得利，並侵害被告系爭房屋所有權。依民法第184條第1 項及第213條之規定，原告負有回復原狀之義務。經除去原告違約施作之工程部分後，被告即無不當得利可言，原告不得請求追加減工程款。另依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第2條第1款之規定，被告非營業稅之納稅義務人，系爭工程價金是否已扣營業稅，屬原告內部評估成本問題，與被告無涉。且營業稅法第32條第2 項亦明定：「營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅」，即為避免營業人藉由定價「未含營業稅」之理由加收營業稅，是原告請求被告給付營業稅額部分，亦屬無理。如認原告之請求有理由，被告則於反訴請求有理由之範圍內為抵銷等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張略以：㈠依系爭契約第5 條約定，系爭工程應於99年12月31日完工。
然反訴被告未通知反訴原告驗收，即於100 年農曆年前逕自離場，反訴原告不得已接收進駐後，發現工程尚未完成，經通知反訴被告後，由反訴被告陸續修繕，迄今未完工驗收。另依系爭契約第11條之約定，反訴被告每遲延1 天完工，應賠償反訴原告總工程款千分之1之逾期罰款，至100年8 月31日止，反訴被告已逾期完工243天，合計應賠償4,762,800元（243天x1960萬元x1/1000天＝4,762,800元）。爰依系爭契約第5條及第11條之約定，請求反訴被告給付。
㈡反訴被告遲未完工，且有瑕疵，致反訴原告受有下列損害計
757,338元，應負給付遲延損害賠償責任。爰依民法第492條及第495條第1項等規定請求反訴被告賠償：⒈搬運及倉儲費：因工程延期產生搬運費用及倉儲費用138,038元。⒉1樓淹水修繕費：101年6 月間，因反訴被告施工未完成，致1樓淹水之修繕費用為343,150元。⒊1樓天花板漏水修繕費：反訴被告施工不良，導致本項漏水，修繕費用68,000 元。⒋2樓天花板漏水修繕費：反訴被告施工不良，導致本項漏水，修繕費用208,150元。以上合計757,338元。
㈢依民法第227條之1之規定，債務人因債務不履行，致債權人
之人格權受侵害者，準用民法第192條至第195條及第197 條之規定，負損害賠償責任。反訴被告施工品質不良，致反訴原告入住後，因工程瑕疵，受有精神上之痛苦，應依上開規定賠償反訴原告200萬元。
㈣爰依上開契約約定及民法承攬規定，暨民法第227條、第231條之規定，請求反訴被告賠償共計7,520,138 元。並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告7,520,138元，及其中7,311,988元自反訴起訴狀繕本送達翌日起，其餘208,150 元自民事追加起訴暨答辯十一狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯略以：㈠逾期罰款部分：系爭契約第5條第1項約定系爭工程應於150
工作天內完工，自簽約翌日即99年8月4日起至100年1月30日止，工作天僅有127天，未逾150工作天。且系爭工程施工期間，反訴原告陸續追加工程，勢必增加工期。另系爭工程部分屬室外裝修，99年8月至10月間遭逢5個颱風，10月份進行外牆及增建工程時，又逢連日大雨，前述影響工程進度之天候狀況，亦不能計入工期。然經反訴被告趕工，反訴原告仍於100 年農曆年前入住，並無逾期完工，反訴原告不得請求逾期罰款。
㈡瑕疵損害部分：反訴原告主張之瑕疵，反訴被告均已修繕完
畢，或已逾保固期，反訴原告不得請求賠償：⒈搬運及倉儲費：系爭工程並無遲延，反訴原告並未受有本項損害。⒉1樓淹水修繕費及1 樓天花板漏水修繕費等：本項損害發生時間，距反訴原告搬入系爭房屋，已逾1 年保固期間，且與反訴被告施工無關。⒊反訴原告係依鑑定報告為訴之追加，惟其追加請求系爭房屋101年4 月、6月、12月之漏水修繕費用，與其起訴狀所列之漏水修繕項目重複。
㈢非財產上損害賠償：反訴原告並未指出何種人格權受有損害
，亦未提出人格權受損之證據，應屬反訴原告個人主觀感受，其請求賠償，於法不符。
㈣並聲明：⒈反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
參、兩造不爭執之事實（見本院卷一第146頁反面）：㈠兩造於99年8月3日簽訂系爭契約，由原告承攬被告門牌號碼
臺北市○○○道○段○○○ 巷○號房屋（即系爭房屋）之室內裝修工程（即系爭工程），約定工程總價1960萬元（未含5%營業稅）。被告已給付至第三期為止之工程款1764萬元（未含5%營業稅），有系爭契約附卷足憑（見支付命令卷第4 至13頁）。
㈡原告簽訂系爭契約後，開立系爭支票（票據號碼CA0000000
、面額588萬元）予被告作為履約保證金，有系爭支票影本在卷可稽（見支付命令卷第23頁）。
㈢兩造並未依系爭契約第10條之約定，就系爭工程於完工前7
日會同初步檢驗。惟被告已於100年農曆過年前搬入系爭房屋居住使用。
肆、原告主張系爭工程業已完工，交由被告入住，被告應給付剩餘之工程尾款及追加減工程款並加計營業稅等語；然為被告否認，並以前情置辯。另反訴原告主張系爭工程至今仍未完工，且有瑕疵，造成反訴原告財產及非財產上之損害，反訴被告應負逾期責任，並賠償反訴原告之損失等語；亦為反訴被告否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：一、本訴部分：㈠系爭工程是否已完工驗收？原告請求工程尾款之條件是否已成就？兩造是否曾合意進行追加減工程？原告依系爭契約第7條第4項、第8 條或民法第490條、第491條、第505條、第179條，請求被告給付工程款，有無理由？如有理由，其得請求之金額為何？㈡被告抗辯其依系爭契約第11條、民法第227條、第231條、第492條、第495條第1 項、第227條之1得請求原告給付下列款項，並以之為抵銷，是否有理？⒈逾期完工之違約金4,762,800 元。⒉給付遲延等所生損害：⑴搬運費用及倉儲費138,038元、⑵1樓淹水修繕費343,150元、⑶1樓天花板漏水修繕費549,188元、⑷2樓天花板漏水修繕費208,150元。⒊非財產上損害200萬元。㈢原告請求被告返還系爭支票，是否有理？二、反訴部分：反訴原告請求反訴被告給付上述一、㈡點所列各項金額，有無理由？茲分述如下：
一、本訴部分：㈠系爭工程已完工驗收，原告得請求被告給付工程款共計6,711,115元：
⒈原告主張其施作完竣後，雖未經驗收，然被告係於100年1月
30日入住系爭房屋，依系爭契約第10條第2 款約定，即應以驗收完畢論，原告嗣後之施作，係就工程細部及瑕疵收尾補強，並非尚未完工，被告應給付剩餘之工程尾款及追加工程款；被告則稱原告逾期仍未完工，經其催促，原告方於100年農曆年前匆促通知被告搬入系爭房屋，待過完農曆年後始陸續完工，然原告未依系爭契約第10條之約定，通知被告初步檢驗及驗收，故系爭工程至今尚未完工，原告不得請求被告給付尾款。經查：
⑴系爭契約第10條就「工程驗收」約定：「⒈…完工前7 日內
會同初步檢驗，列舉瑕疵能早日協調修正。⒉完工5 日內雙方會同逐項驗收，甲方（即被告）逾期未驗收或未經驗收即行使用，即以驗收完畢論。」（見支付命令卷第4 頁反面），亦即兩造已約定應於系爭工程完工前7 日內進行初驗，完工後5 日內驗收，若未經驗收即先行使用，以驗收完畢論。
另工程完工後辦理驗收之目的，在於查驗是否已符合契約約定。又一般工程承攬關係中，瑕疵修補可分為三個階段，第一階段為各工作項目施工中，基於品質管理程序所發見者，承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段為竣工後之完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序；第三階段為保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成驗收程序，如工作須交付者，併交付予定作人。倘定作人已占有使用工作物，甚或轉移工作物予他人時，應認承攬人完成之工作已完成驗收程序，其後則屬第三階段之瑕疵擔保範圍，承攬人就其完成並已交付使用之工程，得請求相當價值之報酬。否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另一方面又允許定作人以工程品質有瑕疵、或有部分未施作為由，主張未完工或未驗收、拒絕給付報酬，尚難謂公允。
⑵查依卷附聯昇清潔社100年3月11日估價單記載：「清潔地點
：北市陽明山○○○道0段000巷0號」、「1/29 清潔費含樓梯去污除膠、廁所清洗去污、水龍頭、鐵件除膠、廚房重點擦拭、大理石牆面、門板去污擦拭、地板吸塵」（見本院卷三第219 頁），兩造復不爭執系爭工程未經驗收程序即交由被告於100 年農曆年前先行入住，堪認原告係為交付系爭房屋予被告使用，故於100年1月29日進行系爭工程之清潔工作。則原告主張系爭房屋係於清潔之次日即100年1月30日交付予被告使用，即非無據。是原告主張依系爭契約第10條之約定，系爭工程雖未經兩造驗收，惟已先行交付被告使用，應以驗收完畢論，且完工日期應為交付使用日即100年1月30日，應屬可採。又依系爭契約第7條第4項之約定：「於完工驗收後付清尾款…」（見支付命令卷第4 頁），堪認兩造係約定完工驗收後，被告即應付清工程款。系爭工程既於100年1月30日完工驗收，原告請求被告給付工程尾款，即屬有據。
⒉原告主張兩造曾合意追加減工程，依台北市建築師公會鑑定
報告書（下稱鑑定報告），系爭工程結算金額，包含原工程範圍結算金額15,297,917元（未稅）、3次追加減工程款7,858,469元（未稅）及合約外水電裝置35,152元（未稅），加計鑑定報告未列之磁磚材料及工資1,249,715 元，以及5%營業稅，另扣除被告已付之1764萬元後，被告尚應給付8,023,
316 元（含稅）等語；被告則稱其並未同意變更或追加工程，原告亦未依系爭契約第8 條之約定辦理追加減工程程序，原告擅自施作，不得請求被告給付，亦無權請求營業稅等語。經查：
⑴系爭契約第8條第1項約定：「本工程範圍得隨時經雙方同意
後增減之，其增減部份如與本合約附件內所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額，如增減項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方簽認後施工，並用書面附入合約內作為附件。」（見支付命令卷第4 頁），是依上開約定，系爭工程得經兩造合意後隨時增減之。至前開約款固另約定就追加減工程之內容，若存有非合約工項，應由兩造另行議定金額，然此僅屬單價議定之程序，縱使尚未議定合約項目以外之單價，若兩造已合意增減工程並據以施作，尚不得以此認定原告無權請求給付工程款。另依系爭契約第8條第2項之約定：「增減工程之價款，併入原定最後兩期付款中平均增減支付。」（見支付命令卷第4 頁），堪認系爭工程之追加減工程款，應併入原工程款中同時給付。系爭工程既已於100年1月30日完工驗收，若系爭工程存有追加減工程時，原告應得請求被告給付追加減工程款。
⑵另依系爭契約第3 條「工程範圍」之約定：「依乙方或設計
師所提供之設計詳圖，施工說明及估價單和樣品，按所列之施工項目及數量，經甲方簽證同意後進行施工。」（見支付命令卷第4 頁），是原告應依設計詳圖、施工說明及工程估價單進行施作。又原告應施作之詳細工程項目，已逐項明列於系爭契約之工程估價單中（見支付命令卷第5 至13頁），故就未列於工程估價單之工項，縱已標示於設計詳圖中，亦非屬系爭工程原合約範圍之工作。而本件之工程變更追加減，應可區分為二種態樣：第一種係屬「變更設計」，亦即因設計詳圖變更，導致原告應施作之工程超過原工程估價單內所列之工程項目（下稱變更設計追加）。第二種則係未變更設計詳圖，而係將設計詳圖中未列入工程估價單之工項，或工程估價單與設計詳圖不一致之部分，追加或變更工程估價單，交由原告施作（下稱未變更設計之追加）。
⑶查原告公司員工方瑞明證稱：「（問：這件裝修工程，是否
除上述合約所約定的工程外，還有追加減的工程？可否說明追加減工程的辦理情形？）有。當時在施工中發生工程的變更，有與設計師在被告即反訴原告康淑嬌公司討論變更圖面、材料挑選，當時因為考慮到工程進度，怕討論下去後續工程會停滯，所以確定圖面後，就一邊施工一邊進行報價。」、「（工程變更是因為被告即反訴原告康淑嬌的要求嗎？）是，是因為業主的要求。」、「（請求提示證物2、3、4 問：追加減工程估價單是否就是你剛剛提到的追加減工程項目？）是。有些追加減的小項目，我們就自行吸收，沒有跟被告計價。」等語（見本院卷一第100 頁反面），堪認系爭工程確有合意變更，僅因工期考量，於議定單價前即先行施作。另被告委任之設計師井婉婷證稱：「（問：上開工程在工程進行當中是否有變更或追加？）有。」、「（問：上開工程有變更、追加減部分，有哪些人、何時、在哪裡進行討論？）因為變更前的估價圖說是99年6 月15日提交的，所以一定是在99年6 月15日後討論，開會都是在業主即康淑嬌位於台北市○○○路的辦公室討論，討論後幾乎都是隔一週就約方瑞明先生來說明我們要如何調整。」、「（問：〈請求提示支付命令聲請狀之聲證2至4〉這三份工程估價單，是否是你剛提到跟業主討論變更、追加減之後的項目？）我用鉛筆標示出的部分是我認為有變更的項目，聲證2 的總表項目有變更的應該只有壁爐，大理石我不確定後來選擇的材料跟結果為何，其餘大項在99年6 月15日圖面單中都有記載，應該不屬於變更，其下的細項也是如此。聲證3 所列的廚房本來就有，應該沒有變更。聲證4 複層玻璃在原來跟業主討論時，業主就提到山上有結露問題，所以當時就決定使用複層玻璃，應該沒有變更。聲證4 的第5、6項是美耐板改用貼木皮染色，但我變更前、後的設計都是美耐板，我不記得有變更這一項，第4 項人造石改銀狐大理石，我的圖面上也沒有這樣變更。第7 項1至3樓玻璃扶手圖面上原本就有，並非新增項目，i5.01 這張圖上就有標示樓梯作法、材料、結構方式」等語（見本院卷四第6至7頁），井婉婷固對部分工程項目是否變更證稱不能確定或未變更設計等，惟由其證述內容，亦堪認兩造確曾多次討論變更原告應施作之工程範圍，其中99年12月29日之工程估價單（即第一次追加減工程）所列之壁爐工程（見支付命令卷第14頁），應係屬變更設計追加，其他如「廚房」、「複層玻璃」等工項，並未變更設計，故若原告確有施作，且不包含於原工程估價單範圍時，則應屬未變更設計之追加。
⑷又本件經兩造合意送鑑定後，由鑑定人查勘現場狀況，並逐
一核對工程估價單所載工項、數量等，認原工程範圍結算金額為1,5297,917元、第1次追加減工程款為5,084,704元、第2次追加減工程款為1,783,210元、第3次追加減工程款為250,300元、合約外水電裝置工程金額為35,152元（見外放鑑定報告第6、7頁），堪認原告確有實作前述工程及價額。除原工程範圍結算金額外，第1次至第3次追加減工程及合約外水電裝置工程，應屬變更設計追加或非變更設計之追加之範圍，且經兩造討論而予施作。雖追加減工程之單價未經兩造依約議定，然依民法第491 條之規定，如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬；未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。鑑定人係參酌兩造提出之資料並訪查市價，核算原告實際施作之數量及合理單價而計算出上開金額，應屬可採。至原告雖另主張鑑定報告漏未計算其施作之磁磚相關工項材料及工資共1,249,
715 元；惟此部分經本院函詢鑑定單位其鑑定金額有無調整必要，經鑑定單位函覆略以：鑑定報告附件7 磁磚相關工項鑑定金額並無調整必要，因被告於系爭契約內已合意支付相同位置之「外牆1:3水泥粉刷打底=450NT/㎡」及「外牆防水施作=300NT/㎡」之飾面前置工項單價計750NT/㎡，附件7磁磚相關工項為兩造未合意之外牆裝修飾材張貼工料變更事項，原告主張將飾面拆解為「貼磚工資（含水泥砂）=1350NT/㎡」、「飾磚材料費=1350NT/㎡」、「飾磚加工費=3100NT/㎡」，3項單價合計為5800NT/㎡，惟飾磚材料費、飾磚加工費涉及廠牌價值與特殊規格認定，並無合理市價可資鑑定，且貼磚工資（含水泥砂）經鑑定合理市價應為每平方公尺400元至500元，飾磚材料部分以市面一般高級飾磚材料合理市價應為900至950元，兩項加總後與原告主張拆解之第1 項金額1350NT/㎡（即每平方公尺1,350元）近似，故鑑定結論判斷工資加材料之合理市價為每平方公尺1,350 元（見本院卷三第223 頁）；原告雖主張鑑定結果漏計磁磚工資及材料共1,249,715 元，惟僅提出其自行製作之附表（見本院卷四第39至41頁）為據，尚難憑採。是系爭工程之結算金額應為23,191,538元（未稅）（計算式：15,297,917元+5,084,704元+1,783,210元+250,300元+35,152元＝2,3191,538元）。
⒊原告主張依營業稅法第32條第2 項之規定，營業稅係營業人
（即原告）向買方（即被告）收取，依系爭契約第6 條約定，原契約金額並未含5%營業稅，故系爭工程結算金額應另加計5%之營業稅，計付予原告；被告則抗辯依營業稅法第2 條第1 款規定，被告並非營業稅之納稅義務人，系爭工程價額是否含稅，屬原告內部評估成本問題，與被告無涉。且營業稅法第32條第2 項亦明定營業人對於應稅貨物或勞務之定價應內含營業稅，即為避免營業人託詞加收營業稅，故原告不得請求被告給付營業稅額。經查：
⑴按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法
規定課徵加值型或非加值型營業稅，營業稅法第1 條定有明文。次按依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔。是以營業人轉嫁營業稅額之權益應予適當保護，以符合營業稅係屬消費稅之立法意旨暨體系正義（司法院大法官釋字第688 號解釋理由書參照）。查系爭契約並未明文約定營業稅應由何人負擔，第6 條雖約定：「總工程款：…壹仟玖佰陸拾萬元整（未含5%稅）」（見支付命令卷第4頁），惟僅係表明上開金額並未包含5%之營業稅，尚難以此遽認兩造係約定應由原告自行負擔營業稅。參照前開解釋意旨，營業稅之性質屬消費稅而應由消費者負擔，是原告主張系爭工程結算金額應另加計5%營業稅計付予原告，應屬有據。
⑵被告雖另抗辯營業稅法第32條第2 項明定：「營業人對於應
稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。」云云。惟兩造係於99年8月3日簽訂系爭契約（見支付命令卷第4 頁），當時之營業稅法第32條第2項係於77年5月27日修正規定：「營業人依第十四條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載明之；買受人為非營業人者，應與銷售額合計開立統一發票。」，其後始於100年1月26日修正為：「營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。」，故尚難以該100年1月26日修正後之條文，推論兩造於99年8月3日簽訂系爭契約時，契約所載價金應內含營業稅，故被告前揭抗辯難認有理。
⒋綜上，系爭工程之結算金額為2,3191,538元（未稅），加計
5%營業稅後，即為2,4351,115元（計算式：23,191,538元×x(1+5%)=24,351,115元），扣除被告已給付之1764萬元，被告尚應給付6,711,115元。是原告依系爭契約及民法第491條、第505條等規定請求被告給付6,711,115元，為有理由。
㈡被告得請求原告給付373,450元，並以之為抵銷：
⒈被告請求違約金4,762,800元部分：
被告抗辯依系爭契約第5 條之約定，系爭工程應於99年12月31日完工，然原告於100 農曆年前逕自離場，被告接收進駐後，發現工程尚未完成，經通知原告後，陸續修繕，至今尚未完工驗收，至100年8月31日止，已逾期243 天，依系爭契約第11條約定，應按日賠償依總工程款千分之一計算之逾期罰款計4,762,800元（243天x1960萬元x1/1000＝4,762,800元）；原告則主張其施作未逾系爭契約所定之工期即150 工作天，施工期間被告陸續追加工程，勢必增加工期，且系爭工程部分屬室外裝修，99年8月至10月遭逢5個颱風，10月份進行外牆及增建工程時，又逢連日大雨，以上均應不計工期，經其趕工後，被告已於100年1月30日入住，並未逾期完工。經查：
⑴系爭契約第5條第1項約定：「㈠自本合約書簽訂日起3 日內
開工，全部工程應在150 工作天內完工，但至遲不得超過99年12月31日。㈡如因甲方須追加工程或工程中途有所變更時，以致影響完工日期，則完工日期由雙方另行協商訂之。㈢倘因不可抗力之事變，或其他不能歸咎於乙方之事故致工程進行受影響時，應經甲方雙方會同至現場查驗屬實後，應照不能工作之實際日數核算延長工作期限。」（見支付命令卷第4頁），上開約款雖有工期150工作天之記載，但兩造已明確約定系爭工程應於99年12月31日以前完工，惟若因追加工程或因不可歸責於原告之事故，致有影響工期時，得延長工期。是若工期確受颱風等天候因素影響時，即應合理延長工期，不因事前可否預見而有差異；被告抗辯颱風季節為原告所預知，不得延長工期云云，應非有據。
⑵查系爭工程完工期限為99年12月31日，然實際係於100年1月
30日完工，業如前述。則原告遲延完工天數為30天（即100年1月1日起至同年月30日止）。又本件經鑑定結果認定：「有關99年8 月至10月間之颱風，大雨對於系爭工程之施工之影響天數鑑定判斷應為14日…」，上開鑑定結果係以2010年竹子湖氣象站逐日雨量資料、行政院人事行政局全球資訊網99年9 月19日（星期日）天然災害停止辦公及上課情形等為據（見鑑定報告第8 、105、106頁），應屬可採，堪認系爭工程確因颱風、大雨等天候因素，而影響工期14日。原告雖主張本件追加工程亦有影響工期，應予延長，然該等追加工程所需施工天數為何、是否影響要徑，均未經原告舉證以實其說，自難採信。是本件原告應負遲延完工責任之天數為16天（30天-14天＝16天）。
⑶又依系爭契約第11條第1 款約定：「逾期罰款：如工程未能
按期完成，乙方應按日以工程總價千分之一賠償甲方。」（見支付命令卷第4頁反面），是本件逾期罰款之金額應為313,600元（計算式：16天x1960萬元x1/1000天＝313,600 元）。被告依系爭契約第11條第1款請求原告給付逾期違約金313600元，為有理由，逾此部分則無理由。
⒉施工未完成所生損害部分：
被告抗辯原告未完成施工，應負給付遲延賠償責任，其得依民法第227條、第231條、第492條、第495條第1 項等規定，請求原告給付搬運費用及倉儲費138,038元、1樓淹水修繕費343,150元、1樓天花板漏水修繕費549,188元、2樓天花板漏水修繕費208,150元。原告則主張系爭工程並未遲延，相關瑕疵業經其修繕完畢，或已逾保固期，被告不得請求賠償。按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第492條、第495條第1 項分別定有明文。
故若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人得請求承攬人賠償其所受損害。茲就被告請求之各項賠償分述如下：
⑴被告請求搬運費用及倉儲費等共138,038元部分：
①99年12月25日至100年1月20日之存倉費12,863元（見本院卷
一第44頁）：查本項存倉費用發生期間為99年12月25日至100年1月20日期間，惟系爭契約原訂完工期限為99年12月31日，且因颱風、大雨等不可抗力因素影響之工期為14天，業如前述，是被告抗辯本項費用係因可歸責於原告給付遲延所生，應由原告賠償，難認有理。
②100年6月13日至100年7月12日之倉儲費、包裝及人工搬運費
26,355元，以及100年7月11日至100年8月18日之倉儲費及內部搬動卸貨費33,495元：原告自承系爭工程於100年5月31日至同年8月31日進行修繕作業（見支付命令卷第2頁），並提出修繕項目計24項、修繕日期為100年5月31日至100年8月31日之「陽明山修繕明細」（見支付命令卷第22頁），足見系爭工程存有多項瑕疵，需於100年5 月31日至同年8月31日間進行瑕疵修補作業。而該等瑕疵修補項目既包含1至3樓天花板加封矽酸鈣板重新刷漆、全室木皮重新更換等，作業中對於既有之家具、生活必需品自需做必要之搬動、移置及保護，以利修補工程之進行，此應屬修補工作附隨之必要作業項目，相關費用應包含於修補費用中。既由被告代為清空家具物品後，再交由原告修補瑕疵，原告因而減省家具物品搬運、保護等費用，並可加快施工速度、減省工資成本等，是被告為瑕疵修補所需，代為支出本項費用，其請求原告負擔，應屬有理。又衡諸常情，兩造於原告進場修補瑕疵前，勢需協調何時、如何搬運移置家具物品、何時可進場施作，故於瑕疵修補施工前，由被告搬運移置家具物品，應係兩造協調之結果，而被告抗辯其確有支出本項費用，業據其提出海灣國際股份有限公司之INVOICE（商業發票）2 紙、100年7月5日記載品名為「包裝工料及運送服務費」26,355元、100 年10月3日記載品名為「包裝工料及運送服務費」33,495 元之統一發票等為證（見本院卷一第45、46頁），堪認屬實，是其請求原告給付本項費用，應屬有理。
③內部搬動費17,325元：
查本項費用依被告提出之商業發票（見本院卷一第47頁），係發生於000年0月00日，並無證據足認係與原告遲延完工或修補瑕疵相關，是被告請求原告給付本項費用，尚非有據。④工程延期所產生全室布簾之拆裝及佛堂捲簾安裝等費用48,0
00元：查被告所提100年9月18日報價單係記載：「案名：陽明山自家拆裝換新窗簾」（見本院卷一第48頁），則本項費用應係被告更換窗簾所支出之費用，難認與系爭工程之瑕疵修補等有關，被告請求本項費用，應無理由。
⑵1樓淹水修繕費343,150元、1樓天花板漏水68,000元、2樓天
花板漏水修繕費208,150 元：按民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張，民法第498條第1項定有明文。查系爭工程係於100年1月30日交付予被告使用，業如前述，故本件瑕疵發現期間應自100年1月30日起算1年，至101年1 月30日以後即歸於消滅。惟查，被告所稱1樓淹水、1樓天花板漏水及2 樓天花板漏水等瑕疵，依被告所述，發生時間應分別為101年4月間、6月間及12月間（見本院卷三第171頁、卷四第21頁反面），足見被告發現本項瑕疵時，已逾民法第498條第1項所定1年期間；原告亦主張被告所稱漏水瑕疵已逾1年保固期，與其施工無關，亦不應由其負擔修繕義務，則被告抗辯此部分係因原告未完成施工所致，應依民法第227條、第231條負賠償責任，或依民法第492條、第495條第1 項之規定賠償被告所受損害，即難認有理。
⑶綜上，被告得請求原告給付搬運費用及倉儲費59,850元（計
算式：26,355元+33,495元＝59,850 元），其餘請求則無理由。
⒊被告請求遲延完工所生非財產上損害200萬元部分：
被告抗辯因原告施工品質不良，致被告入住後，生活品質產生嚴重影響，受有精神上之痛苦，身體、精神之人格利益受侵害，故依民法第227條之1請求反訴被告賠償200 萬元。原告則主張被告之人格權並未受有損害，無權請求精神上損害賠償。按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197 條之規定，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第227 條之1、第195條第1項前段分別定有明文。惟查，民法第227條之1既係規定準用第195條等規定，顯見主張債務人債務不履行而請求慰撫金者，仍應先說明係何人格權受侵害，如屬第
195 條所稱「其他人格法益」受損害，尚應證明受侵害之情節重大，方合於法定要件。惟依被告所述情節，系爭工程之施工瑕疵縱造成被告使用系爭房屋上之不便，亦僅影響被告之財產權，無從認定原告業已侵害被告之身體、健康等民法第195 條明定之人格權，或侵害其他何種人格法益且情節重大；被告復未具體說明並舉證證明其究有何種人格權受損，且該損害與原告之施工瑕疵有相當因果關係，則其遽行請求原告賠償精神上損害200萬元，應無理由。
⒋綜上，被告得請求原告給付之金額合計為373,450 元（計算
式：逾期罰款313,600元+瑕疵損害賠償59,850元＝373,450元）。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項前段定有明文。兩造互負前揭債務，且其給付種類相同，並均已屆清償期，自得互為抵銷。經被告以上開373,450元與原告得請求之工程款6,711,115元抵銷後，原告尚得請求被告給付6,337,665元（計算式：6,711,115元－373,450元＝6,337,665元）。逾此範圍之請求則無理由。
㈢原告得請求被告返還系爭支票：
按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決意旨參照）。兩造均不爭執原告曾交付系爭支票予被告作為履約保證金，依上開說明，其性質係以擔保原告履行承攬債務為目的，故於本件工程尾款、瑕疵修補、損害賠償等金額結算後，倘無待擔保事項，被告即應返還。又系爭工程已於100年1月30日完工驗收，被告得為請求之逾期罰款、瑕疵損害賠償等金額，經抵銷後已無餘額，業如前述，即已無待擔保事項。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。依上所述，被告已無權保有系爭支票，故原告依不當得利法律關係請求被告返還系爭支票，洵屬有據。
二、反訴部分：反訴原告得依系爭契約第11條請求反訴被告給付逾期罰款313,600元，並得依民法第227條、第231條、第492條、第495條等規定請求反訴被告賠償59,850元，共計373,450元，其餘請求則無理由，業經本院認定如前。惟上開反訴被告應給付反訴原告之373,450 元，經與反訴原告應給付反訴被告之工程款6,711,115 元相抵銷後，反訴原告已無餘額得為請求。
伍、從而，原告依系爭契約第7條第4項、第8 條之約定及民法第490條、第491條、第505條、第179條等規定，請求被告給付工程款6,337,665 元，及返還系爭支票，為有理由，應予准許；逾此部分則無理由，應予駁回。反訴原告依系爭契約第11條之約定、民法第227條、第231條、第492條、第495條第1項、第227條之1等規定請求反訴被告給付7,520,138元，為無理由，應予駁回。
陸、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就本訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至本訴原告敗訴部分，以及反訴部分，其假執行之聲請均因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經審酌後均不影響本件判決結果，爰不逐一論述，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
書記官 謝淑芬