臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第220號原 告 台保機電有限公司法定代理人 黃詩婷訴訟代理人 曹宗彝律師複 代理人 鄭崇煌律師被 告 建開物業企管股份有限公司法定代理人 劉伯鑫訴訟代理人 劉緒倫律師
牟君志律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國106 年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文。被告於民國101 年11月5 日具狀表明原告係承接訴外人三群工程有限公司（下稱三群公司）原承攬被告發包之「水沙蓮26層飯店之新建空調、水電、消防系統及房控附屬等工程」（下稱三群承攬工程）之水電工程（下稱系爭工程），而原告本件請求被告給付之工程款中，有關污水設備工程之工程款，有部分係由三群公司所施作，是原告及三群公司分別就污水設備工程所施作之內容，涉及其各自得請求之工程款數額，故三群公司與本件訴訟有法律上之利害關係，爰聲請對三群公司為訴訟告知（本件卷一第140 頁）。而本院業已依法送達告知書狀予三群公司（本件卷一第142 頁），先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、被告與三群公司於98年4 月間簽訂工程合約書（下稱三群承攬契約），由三群公司承攬被告之三群承攬工程，原告為三群公司之連帶保證人，台堡機電顧問股份有限公司（下稱台堡公司）為三群承攬工程之次承攬人。然三群公司於98年12月2 日因故停工，為解決三群承攬工程之爭議，兩造於99年
5 月11日簽立協議書（下稱系爭協議書），由原告承受三群承攬工程中之水電工程（即系爭工程），被告則免除原告於三群承攬契約中之連帶保證人責任，並約定原告得請領之總工程款為新臺幣（下同）18,800,000元：
１、第一期工程款5,064,000 元，施工工項係原告於系爭工程次承攬期間（當時承攬人為三群公司）已施作而未請款，及三群公司退場後，被告請求原告出面承接工程，期間自98年12月25日至99年2 月28日（其中99年1 月11日至2 月28日係原告應被告之請求出面承接系爭工程，且不含污水處理設備），而兩造於99年5 月11日簽訂系爭協議書時，即已完成計價，經兩造確定並記載於系爭協議書附件二備忘錄肆本合約工程請款明細附表（下稱請款附表）編號1 「停工至本約簽約前工程款」項目，此部分工程款自應於系爭協議書簽訂後如數給付，惟經原告於99年5 月25日、6 月25日兩次依約請領，被告均拒不給付。
２、原告早已完成污水處理設備工程，並備妥書面文件通知被告於99年5 月26日前在水污染防治措施計畫書及用電申請書用印，惟被告卻不配合辦理用印等相關手續，原告確有施作污水處理設備及污水防制計畫書送審事宜，被告自應按請款附表編號2 「污水處理設備檢查通過」給付第二期工程款1,264,000 元。
３、原告陸續完成飯店客房及公共空間插座、房控箱電燈、冷風機安裝、測試及開關電盤結線、弱電開關箱110V電源管線、按摩浴缸電源開關及預埋管線查修等工作，核算實作工程款為2,470,866 元，經原告辦理估驗計價請求給付，被告仍拒不給付，並於100 年1 月12日深鎖工地大門，禁止原告進場施工。
４、綜上，被告應給付原告上開工程款合計為8,798,886 元，然依系爭協議書附件二備忘錄伍之約定，原告為履行保證人責任，同意代三群公司賠償被告之損害3,000,000 元、衛浴設備款800,000 元，則經抵銷後，被告應給付原告4,998,866元（8,798,886-3,800,000=4,998,866 ）。爰依系爭協議書、民法第490 條第1 項、第505 條第1 項規定，請求被告如數給付原告4,998,866 元。
㈡、並聲明：⒈被告應給付原告4,998,866 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、兩造約定於系爭協議書簽訂前，第一期工程款施工內容係採點工點料方式，由原告繼續施作三群公司未完成之水電工程。又依系爭協議書第5 條第2 項、請款附表附註第2 、5 及
7 點約定，原告須每月就實際施作請款附表上所有工程項目內容辦理計價，並經被告簽核後，始得請領實際完成項目之工程款，並待工程驗收後始能請領驗收款：
１、原告於99年5 月25日辦理第一期工程款計價，工程款為5,064,000 元，復於99年6 月25日提出修正後之第一期工程計價表，工程款修正為5,000,000 元，然原告實際施作價值與計價單不符，被告始拒絕簽核。而請款附表編號1 「停工至本約簽約前工程款」第一期工程款5,064,000 元，係指原告於工程完工及驗收後得請領工程款之概估金額，原告仍須就實際施作工作辦理計價向被告請款，兩造並非以請款附表認定原告於系爭協議書簽訂前施作第一期工程款之價值，而原告未舉證其有施作並完成此項工作，自不得向被告請求第一期工程工程款。縱認原告得請求第一期工程款，依原告於系爭協議書簽訂前，曾就98年1 月11日至99年1 月31日施作之工作，以點工點料方式辦理計價，共出工155 人，工程款為851,414 元，又原告99年2 月僅有2 月1 日至2 月10日出工70.5人，則工料款應約為387,256 元（851,414 元÷155 人×
70.5人=387,256元），另99年3 月至5 月11日簽訂系爭協議書止，均未施作第一期工程，故原告實際施作第一期工程僅出工225.5 人（155+70.5=225.5），工料款應為1,238,670元（851,414+387,256=1,238,670 ）。
２、污水處理設備工程於系爭協議書簽定前，實係三群公司施作，於簽訂系爭協議書後，係由被告自行施作，原告並未施作，且三群公司施作之污水設備工程存有瑕疵，原告亦未完成修補，致被告自行代僱工發包修補相關污水排水系統設備之瑕疵。原告固提出水汙染防治措施計畫書等文件予被告要求用印送審，惟原告並未提供相關污水排水系統圖說及提出應併同送審之排水竣工圖等應備齊之送審圖說文件予被告，經被告屢催原告提出未果，被告遂另行委託訴外人谷豐行有限公司（下稱谷豐公司）辦理申請水污染防治措施計畫及試車作業，並委託訴外人安美環保科技股份有限公司（下稱安美公司）辦理放流水水質檢測工作，分別支出413,500 元、64,000元，始完成污水處理設備之送審工作，並經主管機關即南投縣政府於102 年1 月11日審查通過。故原告未施作污水處理設備工程，自不得請求第二期工程款1,264,000 元。
３、原告工程日報表中僅有99年5 月14日至99年7 月23日經雙方簽認，至於99年7 月26日後之工程日報表，被告並未簽認，係屬虛構，並非真實。又依鑑定單位就雙方簽認工程日報表之工作，鑑定原告於99年5 月14日至7 月23日實際施作之價值為1,554,484 元。惟原告施工時未按合約施工，擅自使用系爭協議書標單外材料，應扣款172,110 元，故原告於99年
5 月14日至7 月23日實際施作之價值應為1,382,374 元（1,554,484-172,110=1,382,374 ）。再者，原告未遵守系爭協議書派足人員進場趕工，亦未完成任何工程，竟於99年9 月30日自行停工離場，依請款附表附註第2 點、民法第490 條第1 項、第505 條第1 項規定，原告須完成工作始能領款，原告實作第二期工程之工料雖為1,382,374 元，惟原告未完成系爭協議書備忘錄肆之工作，亦未辦理驗收，不得依系爭協議書、民法第490 條第1 項、第505 條第1 項規定向被告請領工程款。縱原告得就已施作而未完成之工作請求被告付款，原告得請求之工程款應為1,382,374 元，經與原告代三群公司賠償被告之損害3,000,000 元、衛浴設備款800,000元債權抵銷後，原告尚積欠被告2,417,626 元（3,800,000-1,382,374=2,417,626）。
㈡、並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執事項（本件卷四第96反面至97頁）：
㈠、被告與三群公司於98年4 月間簽訂工程合約書（即三群承攬契約，本件卷一第12至23頁），由三群公司承攬被告之水沙蓮26層飯店新建空調、水電、消防系統及房控附屬等工程（即三群承攬工程），原告則為三群公司之連帶保證人，台堡公司則為三群承攬工程之次承攬人。至98年12月2 日，三群公司因故停工，為解決三群承攬工程之爭議，兩造於99年5月11日簽立協議書（即系爭協議書，本件卷一第26至39頁），約明由原告承受三群承攬工程中之水電工程，被告則免除原告於三群承攬契約中之連帶保證人責任（本件卷一第6 、
7 、62頁）。此有三群承攬契約、三群公司與台堡公司間水電消防系統工程承攬協議書（下稱台堡協議書）及系爭協議書在卷可稽（本件卷一第12至39頁）。
㈡、請款附表編號1 「停工至本約簽約前工程款」（即第一期工程款），係指系爭協議書簽訂前，原告以點工點料之方式承攬工程、進場施作之工程費用（本件卷一第146 頁、卷二第
271 頁）。
㈢、依系爭協議書附件二備忘錄伍之約定，原告為履行保證人責任，已代三群公司賠償被告3,000,000 元，另含衛浴設備款800,000 元，合計3,800,000 元於系爭協議書附表第一次時估算處理（本件卷一第10頁、第36頁、37頁）。
四、本件經本院與兩造整理並協議簡化之爭點（本件卷四第97頁）：
原告得否依系爭協議書第5 條暨請款附表編號1 、民法第49
0 條第1 項、第505 條第1 項請求被告給付下列工程款：
㈠、第一期工程款：
１、請款附表編號1 「停工至本約簽約前工程款」（即第一期工程款）所載工程金額，是否即為兩造確認原告業已施作之第一期工程款數額？
２、如１不成立，原告實際完成之數量及金額為何？
㈡、污水處理設備款及其他實作工程款：
１、關於污水處理設備款，原告實際完成之數量及金額為何？又關於其他實作工程款，原告實際完成之數量及金額為何？如原告有使用系爭協議書標單外材料合計172,110 元，應否扣除？
２、關於熱水系統部分，銘凱及九邑公司施作項目費用應否扣除？
３、99年7 月26日至99年9 月26日未經被告簽認部分，原告實際完成之數量及金額為何？
４、是否須工程完工及驗收始得請求付款？
㈢、經㈠及㈡計算後所得金額，經與原告應給付被告之保證人責任3,000,000 元及衛浴設備款800,000 元抵銷後，原告尚得請求金額為何？
五、茲就爭點分別論述得心證之理由如下：
㈠、第一期工程款：
１、請款附表編號1 「停工至本約簽約前工程款」（即第一期工程款）所載工程金額，並非即為兩造確認原告業已施作之第一期工程款數額：
⑴、請款附表列有11項工程項目，即編號1 「停工至本約簽約前
工程款」、編號2 「污水處理設備檢查通過」、編號3 「送水送電完成」、編號4 「電力系統供電完成」、編號5 「房間部電氣設備供電完成（不含房控設備）」、編號6 「電信、電視、網路系統安裝完成」、編號5 （重複編號）「車道儀控系統完成」、編號6 （重複編號）「監視系統完成（不含二次工程）」、編號7 「中央監控管線系統完成（設備屬三群公司）」、編號8 「給排水系統完成」與編號9 「熱水系統完成」，並於附註第5 點約定：「⒌上開工程階段領款依實際完成項目領款。」、第7 點約定：「⒎每月計價由乙方現場實際工程進度並繪製施工圖說與標單項目及其數量為計價標準，由甲方簽核，並依本約第五條約定給付，…」（本件卷一第28、36至37頁）。又系爭協議書所附標單，已列載系爭工程所需施作工作項目詳細數量及金額（本件卷一第
39、173 至183 頁）。對照系爭協議書第5 條第2 項約定：「本約工程款為：18,800,000元整（含營業稅）依工程完成項目進度結算（詳如附件二備忘錄）。工程進行中，乙方（即原告）每月計價一次，請領已完成工程之金額，於當月月底計價，乙方於次月五日前提出請款資料，甲方（即被告）應於十日內完成審核，同時核實給付該期工程款。」（本件卷一第28頁），是原告於施工中得每月辦理估驗計價一次，以請領已完成工程之金額，而每月估驗計價時，係依被告現場實際完成之工程進度，繪製施工圖說，並依標單所列已施作完成工作項目之數量及金額辦理估驗計價，且於被告審核後，即核實給付該期已完成工程款之金額。雖請款附表編號
1 工程項目名稱為「停工至本約簽約前工程款」，似無從再依系爭協議書第5 條第2 項於每月計價請款，惟請款附表編號1 「停工至本約簽約前工程款」（即第一期工程款），係指系爭協議書簽訂前，原告以點工點料之方式承攬工程、進場施作之工程費用，為兩造所不爭執，如三㈡所載。對照系爭協議書第5 條第2 項所載「依工程完成項目進度結算（詳如附件二備忘錄）」（本件卷一第28頁）、請款附表附註第
5 點約定：「⒌上開工程階段領款依實際完成項目領款。」，均就請款附表各項工程特別載明其計算結算方式，是第一期工程款之工程費用，縱然已因兩造簽立系爭協議書而請款時限屆至，仍須按依實際完成項目結算領款。故系爭工程估驗計價之金額，係採實作數量方式辦理計價，至於請款附表所列各階段付款之金額，僅係兩造於簽訂系爭協議書時，就完成各階段工作所得請領工程款之概估金額，而待各階段工作完成屆至時，仍應以原告於各階段實際所完成工作項目之數量及金額作為各期估驗計價之基準，非謂原告於各該工程項目完成屆至時，即得依請款附表所示請求各該編號工作欄所示全數工程款。參酌證人劉伯謙即被告系爭工程承辦人員證述：「當初這協議書，台保機電有限公司簽約時，這500萬是他們先要500 萬，…，我就說這樣不行，一定要加一個附註，我說領錢也要工作，就是工程要做，後面才加一個附註要按實際施作才能領錢，就是附註五部分，要按實際項目領款，其中第七項是要求依據工程進度依據標單數量來計價，…，我說就依據這個來做，估驗多少就給多少，但台保機電有限公司又說不行，每次送來的估價單都是500 多萬。」（本件卷四第174 頁反面至第175 頁），核與前開系爭協議書第5 條第2 項及請款附表附註第5 點所載相符，益徵請款附表各該工程項目所示，僅為各階段工程請款期限，其工程款所載金額僅為概估，仍應依實際完成項目領款。
⑵、證人沈永宏即系爭協議書見證人證稱：「（提示本件卷一第
36頁，問：附表編號1 「停工至本約簽約前工程款」5,064,
000 元（即第一期工程款），兩造議定此項請款明細之真意為何？）這個協議的真意，是兩造議定後交給律師形成文字而已，至於兩造的真意我就很抱歉無法說明，因為是兩造直接交談的，當時的律師也是有盡量協調作成文字。」、「（問：是指兩造確認原告業已施作完成附表編號1 「停工至本約簽約前工程款」5,064,000 元（即第一期工程款）而被告即須給付之工程款？抑或需待原告實際完成之數量及金額後再為結算之工程款？）依據我當時的了解，是台保他們已經做了，是停工到寫協議書以前的事情…」、「（問：證人所謂依據當時的了解，是指什麼樣的具體情事？）就是雙方談話的結論，在律師處協調時，就是我們感覺中間有一段時間停工，因為水電跑掉了，在99年5 月11日簽立協議書以前，當時的工程不論已經落跑的水電或是擔任水電保證人的公司在停工以後簽約之前，已經完成的工程，就是剛剛提示的工程款。」、「（問：是否於兩造99年5 月11日簽訂系爭協議書時，即已完成計價並經兩造確定後，且記載前開附表編號
1 之工程項目中？）有無計價我不知道，但是依據當時契約的約定，已經完成的工程款就是這麼多，當時我的了解就是這樣。」、「（提示本件卷二第273 至322 頁，問：附表編號1 「停工至本約簽約前工程款」5,064,000 元是否即指此份工程計價表所示工項？）我沒有參與計價部分，他們如何計價我都不知道，我只知道他們的結論，工程款就是這麼多」、「（問：系爭協議書第5 條第2 項是否係指由被告每月依現場實際完成項目，實際施工進度計價、給付予原告？）是的，原來已經完成部分就先不談了，以後要做的就這麼多，當時我的了解是這樣。」、「（問：你的意思是指，就已經施作完成的部分即本件卷宗一第36頁附表一的部分，不是按系爭協議書第5 條第2 項由被告每月依現場實際完成項目，實際施工進度計價、給付予原告，其他還沒有施作完成的部分則是按系爭協議書第5 條第2 項由被告每月依現場實際完成項目，實際施工進度計價、給付予原告？）我當時沒有想得這麼複雜，應該是當時雙方當事人在談，後來有達成協議，就是協議書的內容，協議書的內容很不容易達成，法官問的是比較複雜，當時我們沒有想這麼多。當時做的就是計價付款，沒有做的就是繼續做下去，有一個完工的期限。」、「因為整個表所列的1880萬與第五條第二項是同一款項，這個附表編號一的部分，簽約前已經完工了，沒有必要再按月計價了，就直接要給付了。」、「二、原則上這樣沒錯，就是每月計價，至於編號一則是已經完成了，沒有每月計價的問題，要直接給付了。」（本件卷四第165 頁正反面、第
167 頁反面至第168 頁）。是證人沈永宏雖證稱第一期工程款已經完工，沒必要再按月計價應直接給付云云，惟其亦證述並不了解系爭協議書相關約定之真意，僅知悉第一期工程款係指三群公司停工後至系爭協議書簽約前，原告於該段時間所完成之工程款，但就該第一階段工程之金額是否業經兩造確認及計價並不清楚，是證人沈永宏對於兩造系爭協議書約定之真意為何，並不清楚，且就第一期工程款金額是否業經兩造完成計價及確認，亦不明瞭。則證人沈永宏之證言，無法為原告有利認定。
⑶、本院就本件爭議事項委請台灣省土木技師公會（下稱鑑定單
位）辦理鑑定，觀之鑑定單位出具之105 年4 月27日（105）省土技字第1865號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）就第一期工程款爭議記載略以：「⑴經查兩造簽認之系爭工程協議書，並無點工點料之約定。⑵經查被告所提供『99年1 月12日至99年2 月10日』工作日報表確實為台堡（註：應為台保）機電顧問施工，惟本部分若採用『點工點料』方式計價之工程款很少，與『第一期工程款506 萬4,000 元整』差異太大，台保公司不可能依此方式與建開公司簽訂協議書。」、「本公會以系爭工程協議書內容為準，台保公司據協議書辦理計價請款係屬合理。」、「依據系爭工程協議書，建開公司應給付台保公司5,064,000 元」云云（鑑定報告第16、26頁）。然而，請款附表編號1 「停工至本約簽約前工程款」（即第一期工程款），係指系爭協議書簽訂前，原告以點工點料之方式承攬工程、進場施作之工程費用，為兩造所不爭執，如三㈡所載，則鑑定單位認原告於第一階段施工期間，不可能以點工點料方式承攬施作系爭工程，已與上開兩造所不爭執之事實不符。況原告自承：「本件原告請求之第一期工程款5,064,000 元，其施工工項主要係原告於本件系爭工程次承攬人期間（當時承攬人為三群公司）已施作而未請款，及原承攬人三群公司退場後，被告建開公司請求原告出面承接系爭工程，期間自98年12月25日至99年2 月28日（其中99年1 月11日至99年2 月28日係原告應被告之請求出面承接系爭工程）之系爭水電工程（不含污水處理設備部分）第一期計價工程款，工程細項分別有電氣設備工程、弱電設備工程、給排水衛生設備工程等」（本件卷二第271 至272 頁），並提出工程計價表為證（本件卷二第273 至297 頁）。可見第一期工程款仍有具體對應計價工項，仍須按請款附表附註第5 點、第7 點約定（本件卷一第37頁），依實際完成項目計價領款，並非籠統以請款附表編號1 之期限屆至，逕認原告得以領取第一期工程款概估數額5,064,000 元。再者，請款附表所記載完成各階段工作所得請領之工程款係屬概估之金額，原告於實際完成各階段工作時，仍應以其於各階段實際所完成工作項目之數量及金額作為各期估驗計價之基準，如１所述。故系爭鑑定報告並未審酌系爭協議書各約款（含請款附註）之真意，即率認被告應依請款附表編號1 「停工至本約簽約前工程款」約定，給付原告第一期工程款5,064,000 元云云，有上開漏未審酌之處，並不可採。
⑷、證人沈永宏證述「有無計價我不知道」、「我沒有參與計價
部分，他們如何計價我都不知道」（本件卷四第165 頁反面），無從證明兩造確實清點原告業已施作項目。又原告主張：在協議書未簽定前，是以點工點料方式確認施工情況，但協議書簽立當時就已將協議書簽立前已施作的工項作一確認，所以協議書簽立前已經施作項目是以協議書後附的附件為準（本件卷四第94頁反面）。然觀諸原告所舉系爭協議書所示（本件卷一第26至39頁），查無對應第一期工程款之工項，也未見系爭協議書有何記載兩造有將簽立前已施作工項清點確認之旨。況兩造如有於簽約前已事先清算完畢，何以請款附表附註第5 點仍約定：「上開工程階段領款依實際完成項目領款」，卻未就請款附表編號1 為除外規定。再者，原告主張第一期工程款已施作完成項目之工程估驗計價表及工安工作日報表分別如本件卷二第273 至297 頁、本件卷三第
152 至177 頁所示（本件卷四第94頁），勾稽前開工程估驗計價表及工安工作日報表所示，如原告確已完成施作如其提出工程估驗計價表所示各該工項，何以由各該工安工作日報表所載，仍無從清楚反映原告已完成工程計價表所示各該工項。對照系爭鑑定報告記載「本部分若採用『點工點料』方式計價之工程款很少，與『第一期工程款506 萬4,000 元整』差異太大」（鑑定報告第16頁），益徵如兩造並未清點完畢，才會有相當大之落差。徵之劉伯謙證述：「（問：兩造在99年5 月11日簽訂系爭協議書時，是否就已完成計價工項，經兩造確定後，並記載前開附表編號1 之工程項目中？）沒有確認過。有確認的是點工點料的錢就是一百多萬，那是我們在日報表上有簽名的，在過年前就算過了。其餘的是原告把按標單的項目，先把數目寫上去，協議書簽好後就要做，我們就依據工程進度付款，但是協議書簽好後，就沒有做，全部都沒有做，後來是銘凱做的。」（本件卷四第175 頁），與前開所述情事相符，堪信兩造於簽立系爭協議書時，並未確認原告業已施作之第一期工程款數額即為5,064,000元。原告主張第一期工程款所載工程金額5,064,000 元，即為兩造確認原告業已施作之第一期工程款數額云云，並不可信。
⑸、從而，原告於第一期工程款所完成施作工作項目之數量及金
額，於簽訂系爭協議書時尚未確定，依上開所述，原告仍應以其於第一期工程款所實際完成施作工項之數量及金額辦理估驗計價，被告亦僅需給付原告於該階段所實際完成工作項目之數量及金額。是被告辯稱系爭工程之第一期工程款，仍應以原告實際所完成之工作項目數量及金額辦理計價，應屬可採。原告主張被告應逕按請款附表編號1 工程款欄所示金額，給付第一期工程款全數金額云云，即無可取。
２、第一期工程款，原告實際完成之數量及金額：系爭工程係採實作工作項目之數量及金額辦理估驗計價，已如１所述，則第一期工程款之數額應以原告於該期間所完成施作工作辦理計價。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按民法第490 條、第505 條第1 項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付。是以，承攬人向定作人請求其支付報酬，即應舉證證明其已完成或交付所承作之工作。經查：
⑴、原告主張第一期工程款所完成施作之工程款金額為5,064,00
0 元，業據提出99年5 月25日第一期估驗計價表為證（本件卷二第273 至297 頁），惟為被告所否認。揆諸前開說明，原告既依系爭協議書第5 條暨請款附表編號1 、民法第490條第1 項、第505 條第1 項向被告請求支付第一期工程款，即應舉證證明其已完成之工作。系爭鑑定報告以：依據一般工程慣例，三群公司退出時，業主應進行清點，方可釐清工作範圍及完工項目後結算，但建開公司未進行清點及結算，不符合工程慣例，致無法釐清台保公司所完成的工項；依據一般工程慣例，業主進場代為施作時，應進行清點，方可釐清工作範圍及完工項目後結算，但建開公司未進行清點及結算，不符合工程慣例，致無法釐清台保公司及建開公司另行發包之各廠商所完成的工項（鑑定報告第27至28頁）。惟原告本為三群公司之連帶保證人，而系爭工程為原告承接施作三群承攬工程中之水電工程等情，為兩造所不爭執如三㈠所載。對照系爭協議書第3 條第1 項約定：甲方（即被告）同意乙方（即原告）繼續按本約完成水電工程則免除乙方依原合約所負之連帶保證責任（本件卷一第27頁），可見原告既願為三群公司連帶保證人，對於三群公司與被告間簽約始末及履約過程，即難謂毫無所悉，又原告既因進場接續施作系爭工程而得以免除原負之連帶保證責任，對於接手施作系爭工程時現況及其施作完成項目，當然甚為明瞭，並非毫無接近事實之機會，況依原告、被告及三群公司之關係，系爭工程並非另行由三群承攬契約以外之人承攬，自不似於一般工程更換承攬人之常情，是原告就其親自施作完成工程項目，負有舉證之責，未有何困難。鑑定單位以一般工程慣例認本件係因被告未清點及結算致本件事實不清云云，即有誤會，自不能憑此解免原告應舉證證明其已完成工作之責。本件由原告所舉第一期估驗計價表既未經被告簽認，僅為原告單方製作文書，無從逕以認定原告完成如上開估驗計價表所示項目及金額。又沈永宏證述「有無計價我不知道」、「我沒有參與計價部分，他們如何計價我都不知道」（本件卷四第16
5 頁反面），而原告亦未提出其他證據（本件卷四第155 至
156 頁），以證明其有完成上開估驗計價表所載各工作項目之數量及金額，即應為原告不利認定。因此，原告主張已完成上開估驗計價表所載工程款金額為5,064,000 元云云，自無可採。
⑵、原告施作系爭工程之電氣部分工作於99年1 月14日至99年1
月31日間共出工80.5工，施作給排水部分之工作於99年1 月11日至99年1 月31日間共出工74.5工，合計出工155 工，有上開期間之工安工作日報表在卷可按（本件卷三第152 至16
0 、165 至174 頁）。而原告於完成相關工作後，於99年2月1 日向被告請求給付工料款，含稅合計為851,414 元，有請款總表及明細表在卷可稽（本件卷四第79至81頁），則依前開所述，原告於簽訂系爭協議書前，得請求被告給付99年
1 月份實作之工料款合計應為851,414 元。又原告於99年2月份，施作電氣部分之工作於99年2 月1 日至99年2 月10日間共出工50工，施作給排水部分之工作於99年2 月1 日至99年2 月6 日間共出工20.5工，合計出工70.5工，有上開期間之工安工作日報表在卷可按（本件卷三第161 至164 、175至177 頁），則依前開1 月份工料金額與出工人數之比例計算，上述2 月份實作之工料款約為387,256 元（851,414/15
5 ×70.5= 387,256 ，元以下四捨五入，下同）。至於自三群公司停工後至系爭協議書簽訂前，除上開所述99年1 月至
2 月外之其餘時間部分，原告未舉證證明有出工施作相關工作之情，是就其餘時間部分，依舉證責任分配原則，為原告不利之認定，應認其餘時間部分原告並無相關工作施作，自不得請求該部分工程款。從而，原告得請求被告給付之第一期實作之工程款應為1,238,670 元（851,414+387,256=1,238,670 ）。
⑶、債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，而債權債務為
特定人間之關係，債權人不得對契約上所載之債務人以外之人請求給付。經查，原告係被告與三群公司簽訂之三群承攬契約中之連帶保證人，並非三群承攬工程之次承攬人，台堡公司始為三群承攬工程之次承攬人，有三群承攬契約、台堡協議書在卷足憑（本件卷一第12至25頁）。顯見原告並非為三群承攬工程之次承攬人，原告主張第一期工程款5,064,00
0 元，尚包含其次承攬期間（當時承攬人為三群公司）已施作而未請款之工程款云云，已有不實。況依債之相對性，台堡公司於次承攬期間所完成之相關工作，應由其向三群公司請求給付該完成工作之承攬報酬，要與被告無涉，亦非原告之權利。再觀之系爭協議書第5 條第1 項記載：「簽立本約前，甲方按原合約及利榮營造公司支付有關空調、水電、消防等統包工程款及三群公司違約停工，甲方進行施工等總工程款共計支付三群公司達74,425,000元；台堡公司按原合約有關水電、消防等統包工程款及追加款向三群公司所應得請領款項而未領（包括可歸責於三群公司及應結算之款項均與甲方無涉）共10,008,356元，甲、乙雙方向三群公司求償。
」（本件卷一第28頁），及附件二備忘錄參記載：「台堡公司按原合約應得請領款項：一、台堡公司按原合約有關水電、消防等統包工程款及追加款所應得請領款項共計43,073,008元。甲方及利榮營造公司已支付三群公司統包工程款總計74,425,000元。二、台堡公司實際已領金額33,064,652元。
三、包括可歸責於三群公司及應結算之款項共10,008,356元，台堡公司尚未領取，由甲、乙雙方共同向三群公司求償。」（本件卷一第35頁），是兩造於簽訂系爭協議書時，已約明台堡公司前向三群公司承攬施作之工作，有關其尚未領得之工程款應向三群公司求償，與被告無涉。是台堡公司於三群承攬工程次承攬期間尚未領得之工程款，應向三群公司請求，與被告無關。從而，第一期工程款之範圍不包含台堡公司次承攬三群承攬工程期間已施作而未請款之工程款，原告主張第一期工程款尚包含其次承攬期間已施作而未請款之工程款云云，自無可採。
⑷、被告聲請重新辦理補充鑑定云云（本件卷四第69頁）。惟原
告得請求之第一期工程款金額為1,238,670 元，業經本院認定如前，詳如前述，是本件已無再予辦理補充鑑定之必要。被告聲請重新辦理補充鑑定云云，應予駁回。
㈡、污水處理設備款及其他實作工程款：
１、台堡公司為三群承攬工程之次承攬人，而台堡公司於次承攬期間係將污水處理設備工程委由森遠實業有限公司（下稱森遠公司）施作，而森遠公司於98年6 月間施作該污水處理設備硬體工程，並於98年8 月間向台堡公司請款，台堡公司已給付八十一萬餘元予森遠公司，有台堡公司與森遠公司間之工程合約書、統一發票在卷可稽（本件卷四第121 至127 頁、第108 頁），並經證人吳文治即森遠公司負責人、證人廖景清即森遠公司承辦人員證稱屬實（本件卷四第170 至173頁）。是因三群公司將三群承攬工程之污水處理設備工程交由台堡公司施作，嗣台堡公司將污水處理設備工程交由森遠公司施作，是有關施作該污水處理設備款應由台堡公司向三群公司請求，要與被告無涉。且徵之台堡公司與森遠公司間之工程合約書、統一發票所示，均係約定台堡公司與森遠公司間承攬關係，且吳文怡及廖景清均證述森遠公司係與台保公司締約（本件卷四第170 頁反面、第172 頁），足徵原告與污水處理設備工程施作毫無關係。則污水處理設備款之工程，既非由原告完成施作，原告自不能向被告請求該部分工程款。又被告實際上係交由谷豐公司辦理申請水污染防治措施計畫及試車作業，並交由安美公司進行水質檢測，有谷豐公司99年6 月28日報價單、101 年4 月11日報價單、101 年10月31日試車報告合約、安美公司101 年11月14日估價單在卷可按（本件卷二第19、103 至104 、105 頁），是污水處理設備之水污染防制措施計畫及排放許可部分，均非由原告所完成施作，原告自不得向被告請求該部分工程款。再者，沈永宏證述：「（問：附表編號2 污水處理設備檢查通過，原告應負責完成之事項為何？）應該要把污水處理的有關設備都弄好，讓相關機關檢查合格後，之後才能核發污水處理的使用執照之類的，但詳細內容我不知道，但我知道很麻煩。」、「（問：附表編號2 污水處理設備檢查通過是指只要污水處理設備檢查通過，被告即須支付原告此部分工程款？抑或原告也必須實際施作完成相關工項後再為結算之工程款？）只要通過就要付錢，我當時的了解是這樣，因為有很多業主要配合的部分，就要配合，如果沒有配合，會造成很大困擾。」、「（問：你是依據什麼樣的事證，做出上開的了解？）怎麼可能不用做，一定要做好才能完成。這表示一定是已經完成，才能請主管機關核發有關的證件。」、「（問：提示本件卷一第32頁備忘錄一、污水處理設備排放竣工申請、36頁附表編號2 ，兩造簽定系爭協議書時，是否有清點污水處理設備已施作狀況？）我不知道。現場情況我不了解，我是做書面作業的。」、「（問：提示本件卷一第32頁備忘錄一、污水處理設備排放竣工申請，現場的施作情況，是否指污水處理設備已完工，只剩下向主管機關申請取得使用執照部分？還是說污水處理設備還沒有完工？）現場情況如何我不知道，但是從字面上，竣工是指已經完工完成的意思，才可能叫竣工。」，則沈永宏僅協助系爭協議書之書面作業，不清楚原告有無實際施作完成污水處理設備款之相關工項，無從為原告有利之認定。再者，經本院闡明原告應就關於污水處理設備款部分，原告應完成工項、已完成工項、所備妥相關書面文件（包托水污染防治措施計畫書、排水竣工圖）為何，詳為說明及舉證（本件卷四第94頁反面至第95頁），原告亦未能說明及舉證。至於原告主張沒有完成不可能送審云云，固提出工程日報表為證（本件卷一第190 至303頁），然由工程日報表所示，均未記載原告已完成哪些工項，僅粗略記載「水污染防治措施計畫書業主簽名用印資請於
99.5.23 前提供以利工進」云云，無從憑此逕認原告已完成污水處理設備款之相關工項。因此，原告主張被告應給付第二期污水處理設備工程款1,264,000 元，自無可採。
２、原告主張其已完成飯店客房及公共空間插座、房控箱電燈、冷風機安裝、測試及開關電盤結線、弱電開關箱110V電源管線、按摩浴缸電源開關及預埋管線查修等工作，核算實作工程款為2,470,866 元云云，業據提出99年5 月14日至100 年
2 月16日第二期估驗計價單等為證（本件卷二第298 至322頁），惟為被告所否認。同㈠２所示舉證責任分配原則，應由原告負舉證之責。惟原告未提出任何證據，以證明其有完成上開估驗計價單所載各工作項目之數量及金額，即應為原告不利之認定，原告主張其已完成上開估驗計價單所載實作工程款金額為2,470,866 元云云，自無可採。
３、本院就本項實作數量及金額爭議部分委請鑑定單位辦理鑑定，經鑑定單位鑑定認定：99年5 月14日至7 月23日之工程款為1,554,484 元，99年7 月26日至9 月29日之工程款為318,900元（鑑定報告第23頁）。徵之鑑定單位依憑原告工程日報表（本件卷第188 至303 頁）遂一核算（鑑定報告附件十九及二十），既為鑑定單位本於工程專業智識及經驗，且依憑客觀事證所為之鑑定結果，自得作為本項實作工程款金額認定之依據，應得採信，則原告上開施工期間工程款合計為1,873,384 元（1,554,484+318,900=1,873,384 ）。又被告辯稱99年7 月26日至9 月29日之工程日報表，未經被告所簽認，係屬虛構，並非真實云云。惟查，鑑定報告記載略以：「於99年7 月26日至99年9 月29日期間，仍在契約期限內，業主不簽認，係自行放棄應盡之責任；且此段期間內，工地仍召開11次工務會議（含兩次會勘），7 月27日、8 月11日、8 月18日、8 月25日、8 月26日、8 月31日、9 月1 日、
9 月8 日、9 月15日、9 月23日及9 月29日。」（鑑定報告第27頁）。對照劉伯謙證稱：「（問：99年7 月26日至99年
9 月26日間，兩造是否仍有進行工務會議？）應該是有，原告就派何忠進來，每次都說好好好，但工程都沒有做。」、「（提示臺灣省土木技師公會鑑定報告附件十一，問：為何未經證人簽認？）因為根本沒有做事啊。那時候，原告沒有領到錢，已經在吵架了，後來還故意派1-2 個人來，也沒有做事，就故意拖嘛，例如裝個開關也要兩個人來？根本沒做事，就是抽菸，就是拖嘛。污水也沒做，都是我們弄的。」、「（問：原告何時離場？原因？）沒有領到錢就自己走了，大約是99年9-10月間的事情。」（本件卷四第177 頁反面），是兩造於99年7 月26日至9 月29日間確有召開工務會議，且原告於該段期間係派員1 至2 人施作相關電氣工作，核與原告所提出之上開期間工作日報表所載之出工人數及工作內容尚符（本件卷一第251 至303 頁）。且上開期間工作日報表均有原告工地承辦工程師之簽認，且係因被告拒絕收受，致原告所提出之上開工作日報表無法送交被告簽認。故鑑定單位依99年7 月26日至9 月29日之工作日報表計算該段期間之施作費用為318,900 元，仍有憑據。至於證人劉伯謙前開證述，謂被告到場之工作人員根本沒做事，就是在抽菸且拖延時間云云，衡情原告派員至工地之人員，其仍須支出相關人員工資，尚難認原告於長達99年7 月26日至9 月29日約
2 個月之期間，相關工作人員均無做事，僅係到場抽煙拖延時間，而原告卻仍須支付予出工人員長達2 個月之工資，顯與常情不符，且無證據佐證劉伯謙所述為真，故劉伯謙此部分證述，尚難憑採。是99年7 月26日至99年9 月26日未經被告簽認部分，原告實際完成數量及金額仍如鑑定報告之認定如上。此外，應扣除使用系爭協議書標單外之材料172,110元，為兩造所不爭執（本件卷四第131 頁反面）。因此，原告得請求其他實作工程款為1,701,274 元（1,873,384-172,110=1,701,274 ），含稅金額為1,786,338 元（1,701,274×1.05 =1,786 ,338）。另關於熱水系統部分，銘凱及九邑公司施作項目費用應否扣除之爭執，兩造已同意刪除本件爭點（本件卷四第164 頁正反面），即無必要審理。
４、被告自承本件水沙蓮26層飯店業已完工，現名為臺灣珍美大飯店，並已營運3 年有餘（本件卷四第93頁），是原告上開期間所施作相關工作當已完成，並交由被告營運使用迄今，可見原告上開所施作完成相關工作已實質上交付被告完成驗收，應認原告已得請求上開工作之全數工程款，被告辯稱工程未完工及驗收，不得請求工程款云云，自無可採。
㈢、原告得請求簽定系爭協議書前所完成第一期工程款為1,238,
670 元，得請求99年5 月14日至9 月29日之其他實作工程款為1,786,338 元，詳如㈠及㈡所述，經核算原告得請求被告給付之工程款合計為3,025,008 元（1,238,670+1,786,338=3,025,008 ），則經與原告應給付被告之保證人責任3,000,
000 元及衛浴設備款800,000 元抵銷後，原告已無剩餘之工程款得以向被告請求（3,025,008-3,800,000= -774,992 ）。原告仍向被告請求本件各該款項云云，即屬無據。
㈣、綜上所述，原告依系爭協議書、民法第490 條第1 項、第50
5 條第1 項規定，請求被告給付4,998,866 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，其餘未論述之爭點、兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
工程法庭 法 官 藍家偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 楊振宗