臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第319號原 告 楠鴻企業有限公司法定代理人 張秋楠訴訟代理人 葉月雲律師被 告 杉林建設股份有限公司法定代理人 李新耀訴訟代理人 李保祿律師
鄭錦堂律師上列當事人請求確認工程款債權存在事件，本院於中華民國102年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號判例可資參照。查原告因對訴外人鴻仕工程有限公司（下稱鴻仕公司）有新臺幣（下同）1,145,328 元及法定遲延利息債權存在，因而就鴻仕公司對被告之未領工程款債權聲請強制執行，惟被告於強制執行程序中聲明異議否認鴻仕公司有工程款債權存在等情，有本院101 司執字第107553號債權憑證、北院木101 司執甲字第107553號執行命令、民事執行處通知及第三人陳報扣押債權金額或聲明異議狀等件影本在卷可憑（見本院卷㈠第4 至9 頁）。是原告得否強制執行鴻仕公司對於被告上開工程款債權之權利，即因被告聲明異議，致其在私法上之地位受有不明之危險，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，自有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告將承攬訴外人高雄市立小港高級中學（下稱業主）之「高雄市立小港高級中學校舍廁所及屋頂整修工程」（下稱整修工程），委由鴻仕公司次承攬，鴻仕公司因承攬工程遂與伊簽訂廠商簡約，約定由伊供應磁磚材料，然伊依鴻仕公司指示出貨至整修工程所在工地後，鴻仕公司開立給付磁磚貨款支票計1,145,328 元均無法兌現，經伊具狀對鴻仕公司聲請支付命令確定，並以之為強制執行，惟因現無財產可供執行，才換發債權憑證，嗣伊執上開債權憑證聲請鈞院強制執行鴻仕公司對於被告之工程款債權，經鈞院對被告核發101 年10月8 日北院木101 司執甲字第107553號執行命令，於本金1,145,328 元及自101 年8 月17日起至清償日止之法定遲延利息，暨執行費9,163 元範圍內，扣押鴻仕公司對被告工程債權。鴻仕公司因承攬被告上揭工程，對被告有工程款債權，但被告表示因鴻仕公司施作錯誤及延滯工期，核算鴻仕公司得請求工程款扣除被告重新施作費用、逾期罰款後，鴻仕公司尚需額外給付被告損害賠償費用，鴻仕公司與被告已於101 年3 月15日協議解除契約，鴻仕公司切結放棄其得主張之工程款，但伊於101 年3 月15日至同年6 月底間，仍持續出貨至整修工程工地，並經鴻仕公司人員吳啟時、王永興、許慶福等人簽收，鴻仕公司人員盧煥睿尚持續擔任整修工程工地負責人至101 年8 月2 日竣工完成，足見鴻仕公司於101 年3 月15日與被告解除契約退場，並約定鴻仕公司放棄其得主張之工程款等情，自有不實，依民法第87條虛偽意思表示之規定，自屬無效，縱認該約定有效，亦屬詐害伊之磁磚材料貨款債權，伊亦得依民法第244 條規定，撤銷鴻仕公司與被告101 年3 月15日切結書之協議，且以最接近前揭101 年3 月15日切結書協議時點即101 年3 月18日施工日誌所載完成進度63.4％核算，鴻仕公司已完成契約工程款應為5,089,492 元（計算式：8,027,950 ×63.4％），惟被告具狀聲明異議否認債權存在，主張鴻仕公司對於被告未有任何工程款請求權存在，被告上揭主張，洵屬不實，原告爰依強制執行法第120 條第2 項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認鴻仕公司對被告有1,145,328 元之工程款債權存在。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊與業主就整修工程簽訂工程合約（下稱業主契約），約定工程期限為101 年1 月30日，伊與鴻仕公司簽定「整修工程合約書」（下稱系爭契約），約定之工程期限為
101 年1 月20日，惟鴻仕公司因延滯工期及施作錯誤，伊計算倘依鴻仕公司得請求本件工程款，扣除伊重新施作費用、逾期罰款後，鴻仕公司尚需給付伊損害賠償費用，鴻仕公司為避免負擔前揭額外損害賠償費用，遂與伊於101 年3 月15日達成協議，鴻仕公司同意解除契約及放棄對伊得主張之已施作工程款，伊也同意放棄對鴻仕公司施作錯誤、延滯工期等所生之損害賠償權利，鴻仕公司業已拋棄對伊之工程款債權，已無工程款得請求，伊與鴻仕公司解除契約時，整修工程顯已逾系爭契約或業主契約之履約期限，且依業主委任監造單位即陳加全建築師事務所（下稱監造單位）101 年4 月12日函文檢附工程缺失表，合計鴻仕公司施作工項存有54項缺失，業主並於101 年4 月19日函文要求改善及提報趕工計畫，亦見鴻仕公司解除契約退場前，已施作工項確實存有缺失及錯誤存在，故伊與鴻仕公司解除契約，係為避免對業主契約之逾期違約擴大及履行對業主契約以儘速改善鴻仕公司施作整修工程之錯誤項目，並無與鴻仕公司通謀虛偽之理，原告訴請撤銷，亦無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被告與業主就整修工程於100 年11月8 日簽訂業主契約，約定由被告承攬整修工程，契約總價為8,450,000 元，工程期限為101 年1 月30日，有業主契約在卷可按（見本院卷㈠第
107 至166 頁）。
㈡、嗣被告將整修工程委由鴻仕工程有限公司次承攬，並於100年11月15日簽定系爭契約，約定契約總價為8,027,590 元，工程期限為101 年1 月20日，有系爭契約在卷可按（見本院卷㈠第29至37頁）。
㈢、原告與鴻仕公司就整修工程之水電工程簽訂廠商簡約，約定由原告供應磁磚材料，有鴻仕公司廠商簡約（報價單）在卷可稽（見本院卷㈠第53至58頁）。
㈣、鴻仕公司購買因磁磚材料，迄今尚欠原告貨款1,145,328 元未依約清償，原告已取得確定支付命令（臺灣士林地方法院
101 年度司促字第14932 號支付命令），乃對鴻仕公司強制執行，並聲請本院對被告核發執行命令（101 年10月8 日10
1 年司執甲字第107553號），於本金1,145,328 元及自101年8 月17日起至清償日止，按週年利率5 ％計算利息，暨執行費9,163 元之範圍內，扣押鴻仕公司對被告之債權，惟被告具狀聲明異議否認債權存在，此有本院債權憑證、執行命令、第三人陳報扣押債權金額或聲明異議狀在卷可按（見本院卷㈠第4 至9 頁）。
㈤、鴻仕公司於101 年3 月15日簽立切結書（下稱系爭切結書），內容載明：「本公司（即鴻仕公司）承攬杉林建設股份有限公司之『高雄市立小港高級中學整修工程』，本公司因施作錯誤並延滯工期，同意解除契約並放棄對杉林建設股份有限公司可得主張之工程款，但杉林建設股份有限公司亦不得因本公司施作錯誤並延滯工期所生之損害對本公司主張任何權利。」等語，有切結書一紙在卷可按（見本院卷㈠第38頁）。
㈥、被告與業主契約辦理第1 、2 次估驗計價日期為101 年7 月
9 日、同年8 月2 日，估驗金額分別為為6,355,524 元、2,094,476 元（計算式：契約金額8,450,000 元－第1 次估驗實付6,355,524 元），業主實付金額分別為6,355,524 元、277,726 元（計算式：估驗計價尾款金額2,094,476 元－逾期罰款1,563,250 元－工程保固金253,500 元），此有業主
101 年12月19日函文檢附之估驗計價表、付款憑單、黏貼憑證、保固切結書等件影本附卷可參（見本院卷㈠第93至106頁）。
㈦、高雄小港中學整修工程業於101 年8 月2 日竣工，同年8 月14日開始驗收，同年9 月25日驗收合格，被告逾期185 天，逾期違約金遭扣罰1,563,250 元，有業主工程結算驗收證明書附卷可按（見本院卷㈠第75頁）。
四、兩造爭執之事項：
㈠、鴻仕公司與被告就系爭切結書所為意思表示，是否屬通謀虛偽意思表示而無效？
㈡、若非通謀虛偽意思表示而無效，是否係詐害原告之債權而應予撤銷？
㈢、鴻仕公司是否尚有可向被告領取之工程款？茲分述如下：
㈠、鴻仕公司與被告就系爭切結書所為意思表示，是否屬通謀虛偽意思表示而無效？
1、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1 項前段固定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院48年臺上字第29號判例及51年度臺上字第1885號、57年度臺上字第1862號裁判均可供參照。本件原告主張被告與鴻仕公司就系爭切結書所為意思表示，係通謀為虛偽意思表示，已為被告所否認，則原告就此部分主張，自應負舉證責任。
2、經查：
⑴、依被告提出業主委任監造單位即陳加全建築師事務所101 年
4 月12日函文檢附工程缺失表，合計鴻仕公司施作工項存有54項缺失（見本院卷㈠第46至48頁），並經業主於101 年4月19日函文檢附前揭函文要求改善及提報趕工計畫（見本院卷㈠第77頁），堪認鴻仕公司於系爭切結書簽立前，已施作系爭契約工項存有重大瑕疵致須重新施作及改善修補，復審酌證人即簽訂系爭切結書之鴻仕公司法定代理人吳啟時，到庭具結證稱：「（問：你停工的時候做到什麼程度？）建築師缺失一直給我，我去看的程度是我認為OK，建築師說不認同叫我敲掉重做。」、「（問：請確認完成的工項內容為何？）每一樣都有做，但是每一樣都沒有完成。比如說窗子，窗子都做好了，但是建築師說要全部拆掉，因為烤漆不能在現場，要到烤漆廠才可以烤漆；或是6 個廁所的門片、門框都做好了，但是建築師說6 個門片要6 個顏色，所以也要我們拆掉重做等語。」等語（見本院卷㈡第47頁反面至48頁），交互參照證人即鴻仕公司水電工程下包商陳文城到庭證稱：「（問：杉林建設公司進場接手以後，貴公司已完成的工程，有無需要拆除重做？如需拆除重做，拆除範圍佔已完成工程的百分比為何？）業主查核時，表示水電的部分尺寸、位置，如馬桶未依圖面尺寸施工，所以要全部拆除重作，有很多，像是泥作、磁磚都是，現場的工地主任叫我們怎麼作我們就怎麼作，但是沒辦法做到業主要求的尺寸，所以要修改，大概有70％都是錯的，我有修改水電的部分，泥作、磁磚是另外一部分，鴻仕公司3 月份就退場了，我從施工做到驗收完畢。」、「（問：是否有看到其他廠商的工程，也有拆除重做的情形？）有，就像我剛才提到的泥作、磁磚，全部敲除重作，因為跟圖面的尺寸不合，錯的話所有的泥作、磁磚、水電就要全部打掉。」等語（見本院卷㈡第11 7頁及其反面），足見鴻仕公司次承攬整修工程，確實存有未依設計圖說規範之材料加工、設計顏色、定作物尺寸、位置等供料及施作錯誤之瑕疵情事，致遭監造單位要求重新施作等情事。
⑵、再依被告與業主就整修工程所簽訂契約，約定工程期限為10
1 年1 月30日，有業主契約在卷可按（見本院卷㈠第110 頁反面），該業主契約第50條關於逾期罰款約定：「乙方（指被告）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即業主），按結算總價千分之一的逾期罰款，…」（見本院卷㈠第119 頁反面），被告與鴻仕公司間系爭契約，約定工程期限為101 年1 月20日，亦有系爭契約在卷可按（見本院卷㈠第29頁反面），系爭契約第15條逾期罰款約定：「乙方（指鴻仕公司）若未依照合約規定之驗收日期完工，應按逾期的日數，每逾一日償付甲方（即被告）合約總價千分之一的違約金。」等字（見本院卷㈠第30頁反面），鴻仕公司與被告簽訂系爭契約工程期限為101 年1 月20日，以鴻仕公司與被告簽訂系爭切結書解除契約之日期為101 年
3 月15日而論，核算鴻仕公司於簽訂系爭切結書時已逾期54天，此也顯然逾越被告與業主簽訂系爭契約約定工程期限10
1 年1 月30日，被告因該整修工程延至同年9 月25日驗收合格，逾期185 天，逾期違約金遭業主扣罰1,563,250 元等情，有業主工程結算驗收證明書附卷可按（見本院卷㈠第75頁），準此，堪認鴻仕公司因自身現場人員未按圖說要求訂製材料及指示錯誤，致已施作之大部分工項具有嚴重瑕疵及必須敲除重作，鴻仕公司考量次承攬之整修工程完成工作所得獲取之利潤、已施作工項支出成本及其敲除重新施作之成本，以及評估重新施作或改善完成以達完工標準時，鴻仕公司逾期應負擔之鉅額逾期罰款等因素，被告考量承攬之整修工程具有嚴重瑕疵遭業主或監造單位要求重新施作及已逾期違約，為避免委託鴻仕公司施作錯誤致須重新施作及逾期違約等損害持續擴大，只得解除系爭契約以進場改善趕工，鴻仕公司與被告合意解除契約，並就鴻仕公司得對被告符合契約約定已完成施作部分之工程款債權，與被告得請求鴻仕公司負擔之施作錯誤改善或拆除重作等瑕疵修補費用、逾期罰款等相關一切損害賠償費用債權，約定互相拋棄各自得主張之債權債務並簽訂系爭切結書，難有謂違反常理之處，鴻仕公司及被告簽訂系爭切結書以解除契約及互相拋棄其得主張之債權債務，並無不當。而原告就其有利之部分，本應舉證以實其說，然原告未舉證以對，其主張有通謀虛偽之情事，該切結書無效等情，自難憑採。
⑶、原告又主張被告與鴻仕公司簽訂切結書解除契約後，鴻仕公
司人員盧煥睿仍繼續擔任工地負責人留置工地持續監造，足見系爭切結書內容不實云云。惟查：被告抗辯其接續鴻仕公司進場施作後，仍續留盧煥睿擔任工地負責人等情，業據前述證人吳啟時到庭證稱：「（問：派駐工地負責人盧煥睿先生跟鴻仕公司是什麼關係？）他以前是我公司的副董，100年底就沒做了。」、「（問：盧先生為何出現在完工報告書？）我沒有看過完工報告書，我不清楚，盧先生本來是我公司的副董，專長是土木，我的專長是水電，盧先生在我做系爭工程退場之前就離開公司了，因為我們之間發生不愉快。」等語在卷綦詳（見本院卷㈡第49頁反面至50頁），由此可知，鴻仕公司與被告於100 年11月15日簽訂系爭契約及次承攬整修工程後，雖以盧煥睿擔任工地負責人，惟其於100 年底即離開鴻仕公司，故鴻仕公司與被告於101 年3 月15日簽訂系爭切結書解除契約時，盧煥睿已離開鴻仕公司，嗣鴻仕公司退場由被告承接系爭工程，被告才與盧煥睿情商繼續擔任被告工地負責人，盧煥睿既於100 年底已離開鴻仕公司，嗣鴻仕公司與被告解除契約，被告進場接手整修工程至完工止，盧煥睿擔任被告工地負責人，非為鴻仕公司擔任工地負責人及執行職務，自難以此逕認鴻仕公司與被告簽訂切結書解除契約及各自放棄得請求對造負擔之債權債務為不實，原告此部分之主張，自難採信。
⑷、另原告就現場進場材料款部分主張：伊於101 年3 月15日至
同年6 月底間，仍持續出貨至整修工程工地，足見鴻仕公司仍繼續施作，並提出記載客戶對象為鴻仕公司之請款單及統一發票數紙在卷為憑（見本院卷㈠第59至66頁），惟據證人吳啟時到庭證稱：「（問：請證人說明原証7 的101 年3 月28日到101 年6 月18日，為何與被告在101 年3 月15日簽立被証2 協議書後仍然請原告繼續出貨？）簽切結書後我有到現場察看，但是沒有施作工程。我離開工地時有將我們所有的原廠商造冊留給被告公司，請他們如果有需要可以向原廠商繼續叫貨。」、「（問：你4 月底換票的時候有跟原告公司會繼續施作系爭工程？或是你已經退場？）我有跟原告說我已經退場。」、「（問：所以剛才提示的原証7 是否不是你們公司叫的貨？或是被告公司冒用你們名義叫貨？) 我把所有廠商的名單都給他們了，那不是我們公司叫的貨，那時候已經不管事了，至於是誰叫的貨我沒有問，我把兩個員工及所有廠商都給被告公司。」等語（見本院卷㈡第48頁反面至49頁反面），由上可知，堪認鴻仕公司與被告簽訂系爭切結書解除契約後已退場，留置前揭人員及原接洽之供料廠商名冊，係為協助被告進場接續施作改善及訂購所需材料，鴻仕公司終止與被告間契約關係退場後，鴻仕公司留置現場人員既基於協助被告收回續作及訂購簽收磁磚材料，應認係被告訂購磁磚材料，故原告執前揭出貨單請求其上名義人即鴻仕公司應負擔磁磚材料貨款債務，惟該訂料供貨之買賣關係應與鴻仕公司無涉，原告以此主張鴻仕公司斯時仍實際施作系爭工程，欲證明其與被告簽訂系爭切結書協議解約契約不實云云，即無足取。
㈡、若非通謀虛偽意思表示而無效，是否係詐害原告之債權而應予撤銷？
1、按民法第244 條明定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」依此規定，債權人依民法第244 條規定，撤銷債務人所為之無償或有償行為者，須為債務人所為者為法律行為，而其法律行為有害於債權人，且其法律行為係以財產權為目的，如為有償之法律行為，債務人於行為時，須明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情，始足當之。有最高法院42年臺上字第323 號判例參照。又債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為；債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第244 條第1 項或第2 項之詐害行為，有最高法院51年臺上字第302 號判例、55年臺上字第2839號判例參照。再債權人欲主張得依上開規定撤銷債務人所為之無償行為者，自應就債務人所為係無償行為且有害及其債權等情，負舉證責任。
2、經查：依前述證人吳啟時證述其已施作系爭契約每一項工項，惟遭監造單位查驗要求拆除重做等語，以及陳文城證述依鴻仕公司現場人員指示，已施作項目存有與圖說不符之施作錯誤情事，經業主要求須全部敲除重做等語，可知就此部分費用支出，被告自得依約要求鴻仕公司負擔，無需與鴻仕公司通謀虛偽解除契約及約定拋棄其得請求鴻仕公司負擔之權利，惟被告仍同意為之，並接續進場趕工負擔此等費用，究其緣由，無非係為趕工避免自身遭受業主契約罰則等損害擴大所致，自難認定被告與鴻仕公司基於通謀虛偽而簽訂系爭切結書，已如前述，被告與鴻仕公司間所為系爭切結書之行為，係就各自應負單之利益及不利益等債權債務，互相拋棄權利之切結書約定，就鴻仕公司方面，鴻仕公司擁有繼續承作整修工作之契約權利及完成工作請求工程款等利益債權，及應負擔之修補瑕疵及拆除重作致應支出之修補費用、逾期完工之違約金等不利益債務，另就被告方面，被告得依約要求鴻仕公司改善及重新施作以修補瑕疵之利益債權，及應負擔繼續允其鴻仕公司次承攬完成工作、改善及重新施作致生逾業主契約約定工程期限之違約損害擴大等不利益債務，基於合作之契約關係及其延生之利益、不利益，互為承諾拋棄免除各自應負之權利義務等債權債務，以求減少鴻仕公司或被告因系爭契約關係所受之損害擴大，故鴻仕公司間所為系爭切結書之行為，非屬無償行為，原告僅泛言鴻仕公司係因避免遭查封，才拋棄對被告所得請求之工程款云云，並未積極提出更有利證據以充實其舉證責任，不足可採，原告主張依民法第244 條第1 項規定請求被告應將工程款債權返還鴻仕公司，自無可採。
㈢、鴻仕公司是否尚有可向被告領取之工程款？
1、依被告與鴻仕公司間系爭契約第五條付款辦法約定：「一、每期依甲方（即被告）之業主工程估驗計價比例請款。二、甲方辦理估驗計價時間文每期工程完成後3 煙辦理計價請款…三、施工中有下列各款之一者得暫停此部分計價：⑴施工粗劣或錯誤經甲方函達改善…」等語（見本院卷㈠第29頁），故鴻仕公司得請領工程款，悉依被告與業主間工程估驗計價比例為之。
2、原告雖主張：依101 年3 月18日施工日誌所載完成進度63.4％核算，鴻仕公司已完成契約工程款應為5,089,492 元（計算式：8,027,950 ×63.4％）云云；惟查：據證人吳啟時到庭證述：「（問：系爭工程你既然做了8 、9 個月，這段期間建築師都沒有做初驗或是分段驗收？）還沒有做到驗收的程度。」、「（問：系爭工程要驗收幾次？）我們完工以後他才會初驗、正驗及總驗，我們提出計價的時候才會來查驗。但是在工程期間我提出了4 、5 計價，都被建築師打回票，根本沒有一次完成驗收。」等語（見本院卷㈡第48頁），以及證人即斯時擔任鴻仕公司現場監造人員許慶福到庭證稱：「（問：你離開系爭工地到樂群國小的時候，系爭工程的進度為何？）差不多廁所的磁磚大約百分之70都完成了，系爭工程就是廁所改建並且貼磁磚，後面棟屋頂一起作防水防熱樁，那時候廁所除了大理石跟磁磚的小部分沒完成，以總數來說應該是已經完成百分之70了，有很多間廁所。」、「（問：你接系爭工程的時候，業主是否有來驗收過工程？）我沒有參加驗收，因為送審資料沒有完整，沒有辦法向業主請款，建築師也不敢核章，所以沒辦法領到工程款，業主也沒有交付任何工程款給他。」等語（見本院卷㈡第106 頁反面），核諸前揭證述內容，鴻仕公司所施作系爭工程並未達到系爭契約付款辦法所約定「業主估驗計價」之要件，而由監造單位所填載之監造報表或施工日誌上（置於卷外）所載之實際工程進度，應為監工單位依現場情況所粗估，但該完成進度比例僅為監造單位粗估，業主尚未沒有驗收，自非鴻仕公司實際完工之比例，又被告與業主契約辦理第1 、2 次估驗計價日期為101 年7 月9 日、同年8 月2 日，估驗金額分別為為6,355,524 元、2,09 4,476元，此有業主101 年12月19日函文檢附之估驗計價表、付款憑單、黏貼憑證、保固切結書等附卷可參（見本院卷㈠第93至106 頁），益見鴻仕公司與被告於101 年3 月15日簽訂系爭切結書解除契約時，鴻仕公司依約並無任何可得領取之工程款，原告主張依63.4％比例，計算鴻仕公司完成工程之工程款，尚難採信。
五、綜核上述，鴻仕公司並無可得向被告請求給付之工程款債權存在。從而，原告提起本訴，請求確認鴻仕公司對被告有1,145,328 元之工程款債權存在，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
民事第五庭 法 官 鄧德倩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
書記官 吳昀蔚