臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第332號原 告 昶明營造股份有限公司法定代理人 李宗霖訴訟代理人 易定芳律師複 代理人 張錦春被 告 華拓開發建設股份有限公司法定代理人 張嘉群訴訟代理人 陳國雄律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟柒佰陸拾貳萬柒仟零壹拾捌元，及自民國一百零一年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖佰貳拾萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟柒佰陸拾貳萬柒仟零壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1項第1款、第2款及同條文第2項分別定有明文。查本件原告起訴時，係依民法第490條、第505條請求被告給付原告依兩造間之承攬契約已施作之工程款新臺幣（下同）5,1317,043元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷㈠第4至6頁）。嗣於民國101 年11月14日具狀追加依民法第511條、第260條、第263 條（條號均誤載為第265 條）等規定，請求被告給付原告因承攬契約終止所受損害及所失利益，並擴張聲明為：被告應給付原告83,419,270元，及其中51,317,043元自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，其中32,102,227元自民事聲請擴張請求狀送達被告之翌日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈠第181 頁）。核原告追加之訴與原訴均係本於同一承攬關係，主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，請求之基礎事實同一；被告對於原告所為訴之追加亦無異議而為本案言詞辯論（見本院卷㈡第91頁），合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠被告就其所有之坐落臺北市○○區○○段0 ○段000000地號
○○區段○ ○段○○○○○○○號土地上所興建之試院錄集合住宅新建工程（下稱系爭工程）對外招標，原告於100年8月26日向被告作系爭工程施工簡報並投標，第一次投標報價為267,778,276元；嗣於100年9 月間，因取消試樁及部份項目，報價改為266,624,576元；兩造於100年9 月16日第一次議價時降至263,632,683 元，經討論後議定金額為2億6千萬元，並經原告公司法定代理人李宗霖與被告公司總經理顏志峰於「華拓試院錄集合住宅新建工程替代說明」（下稱系爭替代說明）上簽名確認。被告遂以原告名義為起造人，向臺北市政府都市發展局（下稱都發局）申報獲准，旋於100年11月8日申報開工。原告於開工前即已辦理施工前鄰房現況鑑定、危險性工作場所與施工計畫審查，被告並指示原告申報放樣勘驗、進場施作；是兩造就系爭工程之工程總價、各項材料及單價等必要事項已達成意思合致，成立承攬契約。原告已施作部分之工程款金額為51,317,043元（惟原告嗣後對於鑑定單位之鑑定結果即本項金額應為44,221,779元，表示無意見，詳如附表一「原告主張金額」欄位所示），詎原告請款時，被告竟以系爭工程總價仍無共識、兩造未簽訂正式承攬契約為由，藉詞拒絕給付工程款，甚至要求原告降低1 千萬元之承攬價格。原告為保障權益，乃通知被告自101年4月24日起停工，另於101 年7月4日再次催告被告給付工程款，惟被告卻稱原告所為之報價過高，其自行委託鑑定之工程款僅為19,094,608元，並逕自辦理提存，然被告所辦理之清償提存顯未符合債之本旨，依法自不生部分清償之效力。爰依民法第490條、第505條之規定，請求被告給付上開已施作部分之工程款。
㈡原告停工後，被告不思給付工程款予原告，卻在101 年10月
26日起陸續將原告放置在工地內之施工機具運出，經原告報案後始通知原告領回，並以實力占有工地出入口，構成可歸責被告之終止契約事由，故原告在101年11月5日以存證信函通知被告終止承攬契約。原告於停工後為履行系爭工程所準備之器具設備及人力等所生損害為18,538,804元（如附表二「原告主張金額」欄位所示），又系爭工程利潤及管理費為總工程款2億6千萬元之7%，即16,041,956元，而原告已施作之工程款51,317,043元中，已包含利潤及管理費3,124,410元，故原告所失利益為12,917,546元（未稅）（16,041,956－3,124,410=12,917,546元），含稅為13,563,423元【12,917,546元x(1+5%)＝13,563,423 元】，總計原告因承攬契約終止所受損害及所失利益共計32,102,227元（18,538,804元+13,563,423元=32,102,227元）。爰依民法第511條、第260條及第263條之規定，請求被告給付終止契約損害賠償32,102,227 元。本件被告應給付原告之金額合計為83,419,270元（已施作部分之工程款51,317,043元+終止契約損害賠償32,102,227元=83,419,270元），如總表「原告主張金額」所示）。
㈢被告依民法第184條第1項前段或第495條第1項之規定請求下列各項損害賠償，並為抵銷抗辯，均無理由：
⒈「增繳銀行貸款利息損失」部分：係被告貸款後所應繳利息，非其損失。
⒉「遲延工期產生客戶違約金損失」部分：係被告對客戶之契約責任，工期縱有遲延，原因多端，亦與原告無涉。
⒊「滯留機具與物料淨空費用」部分：原告係基於承攬契約留
置機具及材料於現場，被告自行惡意違約將原告機具拖離施工現場所生之費用，不得向原告請求。
⒋「原告未按圖施工造成後續工程額外費用」部分：係被告之
工程費用，與原告是否未按圖施工無關，且原告並未有未按圖施工之情事。
⒌「銷售房屋損失」部分：係被告之可能房屋銷售數，究於某一期間應銷售多少，原因多端，與原告無涉。
⒍「商譽損失」部分：係被告隨意攀附，其所述均與商譽無關；縱有商譽損失，亦與原告無涉。
⒎「營業損失」部分：係被告經營公司之必要成本，並非其損失。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告83,416,270元，及其中51,317,0
43元自起訴狀繕本送達被告翌日起，餘32,102,227元自民事聲請擴張請求狀送達被告之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠兩造簽立之系爭替代說明，僅係系爭工程施作前之議價書，
除就承攬契約中關於重要事項之工程總價款、施工時程、工程材料、責任歸屬等均未有約定外，亦未經兩造分別蓋用公司大、小章完成簽約程序。兩造就系爭工程之工程總價款等重要事項未達成合意，未成立承攬契約。原告之所以擔任系爭工程之承造人，係兩造同意由原告先申報開工，以爭取開工時效，惟不得以此推認兩造間業已成立承攬契約。另被告之實收資本額為1億元，系爭替代說明所載工程款金額達2億6千萬元，為被告公司實收資本額之2.6倍，故本件簽約行為於被告決策之執行與營業方向有重大影響，依最高法院相關裁判見解及公司法第185 條之規定，應經股東會特別決議同意，對被告始生效力；縱認被告公司之總經理顏志峰曾代被告與原告簽訂承攬契約，惟未經股東會特別決議授權，對被告不生效力，承攬契約自始未成立。況歷次業主例行工務檢討會議，除於合約條文及請款比例表討論註明「待業主確認」外，根本無議價合意2億6千萬元之記載，原告主張兩造已達成工程款2億6千萬元之共識云云，所言不實。原告雖有施作部分工作，因兩造就工程總價無共識，且工程款之給付應經信託銀行用印支付，被告邀原告出席協調會均未獲回應；嗣被告於101 年7月2日函請原告就已施作工程結算，原告竟主張已施作工程款達51,317,043元，顯然有過高灌水之跡象；故被告委請臺北市土木技師公會鑑價，鑑價結果為19,094,608元，被告依鑑價結果通知原告領取工程款，惟原告拒絕受領，被告只得提存前開金額。故原告依承攬契約請求被告給付工程款，並無理由。
㈡原告雖稱其停工後為履行系爭工程，準備器具、設備及人力
等，致生停工損害共計18,538,804元云云，惟未見原告舉證，已難採信。又原告依總工程款2億6千萬元計算利潤及管理費為16,041,956元，扣除前述請求已施作工程款時已計入之利潤及管理費3,124,410 元，進而主張其所失利益加計5%稅金計13,563,423元，係以承攬契約成立為前提，然原告據以計算該利潤及管理費用之比例即7%，並無依據，原告何以得向被告收取5%稅金，亦未見原告具體舉證，況兩造根本未成立承攬契約，故原告前揭主張不足採信。
㈢原告自行停工，被告雖欲清償原告施作系爭工程之費用，惟
遭拒絕，經被告催告撤離現場機具後，仍續為佔領工地拒不返還，被告迄至102年1月16日始能再行復工，原告不法侵害被告使用系爭工程工地現場之權利，致使被告受有如附表三「被告請求金額」欄所示之損害計176,597,659 元。其中附表三項次四「原告未按圖施工造成後續工程額外費用」部分，係因原告未按圖施工，造成工程重大瑕疵，若不改善根本無法施作，導致系爭工程必須追加補強及改善工程，致被告支出附表三之一「被告主張金額」所示之費用計19,323,011元。爰依民法第184條第1項前段之規定，請求原告賠償176,597,659 元，並為抵銷。退步言之，若認兩造間承攬契約關係成立，則因可歸責於原告之前述事由，致被告受有上開損害，爰依民法第495條第1項之規定，請求原告賠償上開損失，並為抵銷。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，原提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈣第4頁）：㈠被告於100 年8、9月間就「華拓試院錄集合住宅新建工程」
（即系爭工程）辦理招標，原告參與投標，當時擔任被告公司總經理之顏志峰與原告公司負責人李宗霖於100年9月16日就系爭工程之工程項目、投標金額協商，並於系爭工程替代說明上簽名、加註「雙方議定2.6E」字樣，有系爭替代說明、工程預算書等在卷足稽（見本院卷㈠第7至28頁）。
㈡系爭工程經都發局核發100 建字第50號建造執照，起造人原
為被告，於100 年5月5日變更為臺灣新光商業銀行股份有限公司，原定開工日為100年8 月21日。嗣展延開工日至100年11月21日，並於建造執照上登載原告為承造人，有建造執照、變更設計附表附卷可憑（見本院卷㈠第29至43頁）。
㈢原告於100年11月8日向都發局申報開工，並進場施作。㈣被告於系爭工程開工前後均未給付工程款予原告，原告於10
1年3月30日、101年4月13日發函催告被告進行系爭工程之計價請款，嗣於101年4月23日以（101）昶業字第0000000000號函通知被告自101年4月24日起停工，有前開函文在卷可參（見本院卷㈠第44至46頁）。
㈤被告於101年8月10日向都發局報備上開建造執照之承造人由
原告變更為盛德營造股份有限公司（下稱盛德公司），有都發局101年8 月27日北市都建字第00000000000號函可稽（見本院卷㈠第161頁）。
㈥原告於101年11月5日以臺北光復郵局第1616號存證信函為終
止系爭工程承攬契約之意思表示。被告於101年11月6日收受該存證信函，有上開存證信函、收件回執在卷足稽（見本院卷㈠第192至195頁）。
㈦被告於101 年8月1日以原告為受取權人，向本院提存系爭工
程之工程款19,094,608元，有提存通知書附卷可參（見本院卷㈠第78頁）。
四、原告主張兩造間業已合意成立承攬契約，然因可歸責於被告之事由而終止，依民法第490條、505條之規定，被告應給付如附表一所示已施作部分之工程款；另原告得依民法第511條、第260條及第263條之規定，請求被告給付如後附總表及附表二所列終止契約之損害賠償金共32,102,227元。惟為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠原告依兩造間之承攬契約、民法第490條、第505條請求被告給付工程款，有無理由？如有理由，被告應給付之數額為何？㈡如認兩造間成立承攬契約，該承攬契約是否經原告合法終止？原告依民法第511條、第260條及第263 條請求被告賠償終止承攬契約之損害，有無理由？如有理由，被告應賠償之數額為何？㈢被告抗辯其依民法第184條第1項前段侵權行為、第495條第1項之規定，得請求原告賠償176,597,659 元，並得以之為抵銷，有無理由？㈣被告所為提存是否生清償之效力？茲分述如下：
㈠兩造已成立承攬契約，被告應給付已施作部分之工程款31,041,374元：
⒈兩造已成立承攬契約：
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，為民法第153 條所明定。故當事人就契約中必要之點如已意思表示一致，縱就其他非必要之點未表示意思，其契約亦推定為成立。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬，未定報酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付。民法第490條第1 項、第491條分別定有明文。是承攬契約必要之點為承攬工作之內容，而承攬報酬及其計算方式，於未定報酬之情形，仍得依價目表或習慣給付。且承攬契約並非要式契約，當事人如已就承攬工作之內容達成合意，縱未簽訂書面契約或未約定承攬報酬之數額，均無礙於承攬契約之成立。
⑵經查，被告於100 年8、9月間辦理系爭工程招標，原告參與
投標，當時擔任被告公司總經理之顏志峰與原告公司負責人李宗霖於100年9月16日就系爭工程之工程項目、投標金協商，並於系爭替代說明上簽名，加註「雙方議定2.6E」字樣，為兩造所不爭執，復有系爭替代說明、工程預算書等在卷足稽（見本院卷㈠第7 至28頁），堪認屬實。另查，曾參與上開議約過程之原告公司副總經理江培峰到庭具結證稱：「（問：是否可說明你參與昶明公司取得承攬系爭工程之過程？）…原告100年8月26日第一次投標，100年9月13日第一次議價，原告於100年9月16日提出20項可替代方案，並於同日與被告公司顏志峰總經理、工務的關經理、業務許協理及謝經理逐項討論，作為取捨的依據，並當場反應價格在整個報價內容裡，最後取得的價格也做最後的議價，所以在當時議價金額是2.6 億元整，並當場簽了雙方確認金額，雙方簽認時，原告是由法定代理人李宗霖總經理簽認，他當時有表達是公司負責人，被告是由顏志峰總經理簽認，當時李宗霖有詢問顏志峰是否可代表公司簽認，顏志峰答覆可以，且說有被告公司董事會授權。這個過程我全程在場。…」等語（見本院卷㈡第101 頁），核與顏志峰證稱：「（100年8、9月間）當時是擔任被告公司總經理」、「（問：請說明你參與昶明公司取得承攬系爭工程之過程？）…100年9月16日有針對關經理、謝經理整理的工程品項、數量與原告做協商，因為關經理、謝經理通知我已與原告核對的差不多了，我們就約原告進行準備要定案的協商，協商包括工程的項目、數量及調整後之金額。在100年8月26日被告決定以原告為優先是因為原告技術可以施作，且在兩家技術可以的廠商中投標金額較低，且低於董事會決定的預算，但公司內部有提到盡量再與原告議價，降低金額，所以才會有上述這些釐清的過程，及我於100年9月16日跟原告的開會協商。」等語（見本院卷㈡第104 頁反面）相符，堪認兩造已就承攬之工作內容逐項討論完畢，並已議定價格為2億6千萬元。又稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人；經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權；民法第553條第1項、第554條第1項定有明文。顏志峰於上開兩造協商期間，既為被告公司之總經理，而被告為建設公司，所營事業包含住宅及大樓開發租售、新社區開發等，有其公司基本資料附卷可參（見本院卷㈠第83頁），則與營造公司簽約興建大樓後再行出售，自屬被告公司營業上所必要者，顏志峰自有權代被告與原告締約。參以原告嗣後亦於100年11月8日以系爭工程承造人之名義，向都發局申報開工，繼而進場施作（見上開不爭執之事實㈡、㈢），足認兩造對於承攬之工作內容業已達成合意，原告並依約定之工作內容向建築主管機關申報開工，且實際進場施作履約，兩造間之承攬契約已有效成立甚明。
⑶被告雖抗辯兩造未就承攬契約重要事項如工程總價款、施工
時程、工程材料、責任歸屬等加以約定，亦未經分別蓋用公司大、小章完成簽約，不生承攬契約之效力云云。惟查，承攬契約必要之點係工作內容，業如前述；工程總價、施工時程等，尚非承攬契約必要之點，工程材料規範或責任歸屬等，亦有相關建築法規、設計施工規範等可資遵循。且承攬契約非屬要式契約，不以簽訂書面契約為必要，自不得僅以兩造未簽訂包含上開細節之書面契約，即謂承攬契約不成立。況兩造自100年9月16日達成合意後，旋於100年10月3日起召開多次工程施工例會檢討並追蹤工程進度，並以原告為承造人申報放樣勘驗獲准備查，亦有各次會議紀錄、建築物勘驗紀錄表在卷足稽（見本院卷㈡第43至89頁、卷㈠第42頁）。
就原告已進場施作部分工作乙節，被告亦不爭執，則其一方面同意原告進行系爭工程之準備工作並進場施工，並與原告開會檢討工程進度，另一方面卻又否認承攬契約之成立，顯有違誠信原則。是被告抗辯兩造間未成立承攬契約云云，洵屬無理。
⑷被告另抗辯本件簽約行為對於被告決策之執行與營業方向有
重大影響，依最高法院相關裁判及公司法第185 條之規定，應經股東會特別決議同意，對被告始生效力，縱認被告總經理顏志峰代替被告與原告簽立承攬契約，惟並未經股東會特別決議授權，對被告不生效力，承攬契約自始未成立云云。按「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約。二、讓與全部或主要部分之營業或財產。三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者。」，公司法第185條第1項固有明文。惟本件被告係與原告訂立承攬契約，非屬上開法條第1 款所定締結關於出租全部營業、委託經營或與他人經常共同經營之契約；亦非屬第2 款所定讓與全部或主要部分營業或財產之情形，更非屬第3 款所定受讓他人全部營業或財產之情形，自無公司法第185條第1項規定之適用。況被告係以建築開發相關業務為營業項目之公司，有其公司基本資料在卷可稽（見本院卷㈠第83頁），而建設公司之營業額超過資本額數倍者，所在多有，若每筆大額交易均需股東會為特別決議，公司業務勢將無法順利進行，亦與一般社會交易常情有所違背。是被告前揭抗辯顯無理由。
⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1項、第505 第1項分別定有明文。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院89年度台上字第2958號判決意旨參照）。查本件承攬契約應係由原告合法終止（詳如後述），原告就已完成之工作部分，得依上開規定請求被告給付相當之報酬。又本件經本院委由新北市土木技師公會就已施作部分之工程款金額進行鑑定，並作成鑑定報告書（下稱鑑定報告），原告對於鑑定結果並無意見（見本院卷㈡第189 頁反面），被告對鑑定結果則有爭執，抗辯原告已施作部分之工程款應僅有1千多萬元（見本院卷㈡第189頁反面、卷㈢第
6 至11頁）。茲參酌鑑定報告內容，就原告已施作部分之工程款金額逐項審酌如下，經核算後，原告請求被告給付已施作部分之工程款31,041,374元（含稅，詳如附表一「本院判斷金額」欄）為有理由，逾此部分則無理由：
⑴查系爭替代說明之「工項代號」「內容說明」記載：「如將
24HR保全人員替代為顧寮長工價差：28個月*（000000-00000）…」（見本院卷㈠第7頁），堪認兩造於100年9月16日簽訂系爭替代說明時，係以工期28個月為基礎，商議承攬契約之報酬。另查，顏志峰證稱：「…被告100年8月26日內部開會時，認為與原告議價如果能夠低於2.6 億元，被告的利潤會比原先預估的高，因為有這樣的依據，所以我100年9月16日與原告有議定2.6 億元這個金額。議價完後，我與李宗霖口頭上有提到實際工程細項、數量再由雙方人員進行核對，接著再由雙方經理級的人員討論合約內容。」、「（問：本案兩造為何沒有簽署合約？）…我們在101 年農曆年前後就告知原告原證1（即系爭替代說明）談定的價格2.6億元，是依照替代說明所依據的標單項目、數量，我們主張要調整成實際的數量、價格才要簽約，所以才有議價的過程，因為沒議成，所以沒簽約」、「（問：原證1 上的簽名，你是代表個人或是公司簽名的？）應該算有代表公司」（見本院卷㈡第105 頁）。足見兩造簽訂系爭替代說明時，已同時合意標單所列之工程與數量，以總價2億6千萬元之代價，交由原告承攬。雖兩造嗣後有再次議價之行為，惟既未另行達成合意，系爭工程之總價仍應以兩造合意之金額即2億6千萬元為據。而原告提出之試院錄工程預算書（下稱工程預算書，見本院卷㈠第10至28頁）既係以前開總價2億6千萬元為編列依據，該工程預算書所列之工程項目、單價、數量等，應可作為本件原告已施作部分之工程款估算依據。
⑵次查，兩造提出之工程合約草稿所載開工日期為100年10月1
日（見鑑定報告第92頁），兩造嗣雖未簽訂上開合約，惟參以兩造於100年10月3日即召開工程施工例會，會議紀錄載明已於9月30日完成第二梯次鄰房鑑定、9月26日寄出五大管線查詢（見本院卷㈡第43頁），原告嗣並於100年11月8日申報開工進場施作，於101年4月24日起停工（見上開兩造不爭執之事實㈢、㈣），堪認原告應係於100年10月1日即開始進行系爭工程之準備工作並續行施作；而原告停工後，被告曾於
101 年7月2日委由律師發函通知原告就已施作項目進行結算，有上開函文在卷足稽（見本院卷㈠第118至119頁）；是鑑定單位認本件原告施工期間之間接成本費用之計算，應以100年10月1日開工日算至101年6月30日，共計9 個月作為計算基礎（見鑑定報告第33頁），應屬合理。
⑶關於附表一所列各項費用：
①「工務所及事務設備費用」：本項工程預算書記載之複價為
1,887,500 元（見本院卷㈠第11頁），原告得請求之結算金額應為606,696元（1,887,500元x9 月/28月=606,696元，元以下四捨五入，以下均同）。至被告雖抗辯原告未提出影印機、辦公家具、影印、車資、曬圖等費用，故僅同意支付本項金額403,321 元云云（見本院卷㈢第12頁）。惟查，本項費用係屬施工所需之間接費用，原告雖未能提出全部支出單據，但前開影印機、辦公家具、影印、車資等費用，衡諸常情，均屬一般工程施工期間必然會支出之事務費用，故鑑定單位依前開月數按比例予以估算，應屬可採，被告之抗辯尚非有據。
②「工程臨時用水設備費」：查原告發包本項工程之工程估驗
計價表所列之工項「工資」、「配置管線」、「地面打石」、「水表位埋設」等項目（見鑑定報告第124 頁）應係原告設置本用水設備所必要之工項，惟「工資」、「配置管線」尚參雜有臨時用電設備之設置費用，故無法以實支法予以估算本項費用。是本項費用仍應以預算書之複價10萬元（見本院卷㈠第11頁），按比例予以計算，即32,143元（10萬元x9月/28月＝32,143 元）。被告雖抗辯原告僅得請求「地面打石」、「水表位埋設」費用計6,825 元（見本院卷㈢第46頁）；惟查，被告漏未計算前述「工資」及「配置管線」等必要費用，其抗辯自非可採。
③「工程臨時用水水費」：鑑定單位雖按月數比例估算本項費
用（見鑑定報告第33頁），惟查，本項實際支出之費用應為6,802元（2,643元+4,159元＝6,802 元），有臺北自來水事業處水費收據2 紙在卷可稽（見本院卷㈢第51、52頁），是被告抗辯本項費用應為6,802 元（見本院卷㈢第50頁），應堪採信。
④「工程臨時用電設備費」：被告同意支付之本項金額為57,2
60元（見本院卷㈢第53頁），尚高於原告主張之金額54,643元，故本項結算金額應為54,643元。
⑤「工程臨時用電電費」：鑑定單位雖按月數比例估算本項費
用（見鑑定報告第33頁），惟查，本項實際支出費用應為100,526元（8,452元+17,994元+18,100元+18,597元+18,965元+18,418元＝100,526元），有臺灣電力公司電費通知及收據
6 紙可稽（見本院卷㈢第59至64頁），是被告抗辯本項金額為100,526元（見本院卷㈢第58頁），應堪採信。⑥「安全圍籬H:240cm;T:1.0 mm」：鑑定單位經現場勘查認定
本項工程已施作完成，惟後續尚有維修作業，以預算費用之90％計價247,995 元（見鑑定報告第33頁），應屬可採。至被告抗辯本項實際施作數量為78.18公尺，並應以1320元/公尺單價計價云云（見本院卷㈢第65頁），則屬無據。
⑦「圍籬密集植栽方式綠化」：鑑定單位經現場勘查認定本項
工程已施作完成，惟後續尚有保活作業，以預算費用之85％計價294,525元（見鑑定報告第33頁），應屬可採。
⑧「圍籬美綠化(帆布)」：鑑定單位經現場勘查認定本項工程
已施作完成，以預算費用之85％計價101,873 元（見鑑定報告第33頁），應屬可採。被告抗辯「圍籬密集植栽方式綠化」及「圍籬美綠化(帆布)」合計費用應為162,600 元（見本院卷㈢第65頁），則屬無據。
⑨「安全圍籬防溢底座H:60cm」：鑑定單位依施工情況認定本
項工程經扣除大門10公尺數量後，金額應為19,200元【（預算書數量26公尺-大門10公尺）x單價1200元/公尺＝19,200元】（見鑑定報告第33頁），應屬可採。至被告抗辯應以原告之下包商請款金額9600元及依800元/公尺單價計價云云（見本院卷㈢第73頁），難認有理。
⑩「安全走廊」：鑑定單位依施工情況認定本項工程經扣除大
門10公尺數量後，金額應為28,800元【（預算數量26公尺-大門10公尺）x單價1800元/公尺＝28,800元】（見鑑定報告第33頁），應屬可採。至被告抗辯應以原告之下包商請款金額19,200元計價云云（見本院卷㈢第77頁），尚非有理。
⑪「10M施工摺疊大門H:450cm(日式)」：被告同意支付之本項
金額18萬元（見本院卷㈢第81頁），尚高於原告請求金額12萬元，故本項結算金額應為12萬元。
⑫「工地保全費用（含門禁刷卡系統及保全人員崗亭）」：查
本項費用除保全費用外，尚包含一次性之門禁系統及崗亭。原告雖未提出門禁系統及崗亭設備支出費用單據，然其既已設置，仍應予以估算。故鑑定單位按預算書複價2,595,000元（見本院卷㈠第11頁）及月數比例估算本項費用為834,107元（2,595,000元x9月/28月＝834,107元），應屬合理。至被告抗辯僅須支付保全員之費用21萬元云云，則屬無據。⑬「臨時活動廁所」：鑑定單位依施工情況認定本工項現場已
設置，因尚有後續維修清理，故按預算書之複價66,000元（見本院卷㈠第11頁）之90％計價，即59,400元（見鑑定報告第33頁），應屬合理可採。至被告抗辯原告並未設置本工項（見本院卷㈢第90頁），則難認有據。
⑭「洗車台及車輛沖洗設備」：鑑定單位依施工情況認定本工
項現場已設置，因尚有後續維修清理，故按預算書複價95,000元（見本院卷㈠第11頁）之90％計價，即85,500元（見鑑定報告第33頁），應屬合理可採。至被告抗辯本項費用應以4萬元計價（見本院卷㈢第91頁），則無依據，自難採認。
⑮「各式告示牌」：鑑定單位依施工情況認定本工項現場已設
置完成10％，按預算書複價164,000 元（見本院卷㈠第11頁）之10％計價，即16,400元（見鑑定報告第33頁），應屬合理可採。至被告抗辯本項費用應以原告提供之廠商收據4500元計價（見本院卷㈢第103頁），尚非有理。
⑯「開工、上梁典禮辦理費及初二、十六」：鑑定單位雖按月
數比例估算本項費用（見鑑定報告第34頁），惟本項屬雜項支出，依工程各階段支出金額不同，被告抗辯應以實際支出金額64,970元計算，業據其提出估驗計價表等為證（見本院卷㈢第106至112頁），應屬可採。
⑰「工區臨時照明、安全警示設備」（1 樓圍籬上）：按一般
工程進度，本項設施應於基礎工程施作前即已完成，而原告既已施作系爭工程之基礎排樁工程，堪認原告已施作本項工程；鑑定單位亦認原告得請求本項費用35,000元（見鑑定報告第34頁），是本項結算金額應為35,000元。至被告抗辯本項費用與「工程臨時用電設備費」重複云云（見本院卷㈢第113頁），尚非有理。
⑱「臨時安全防護措施（樓層、開口扶手、欄杆及護網）」：
查工程之臨時安全措施應依工程進度陸續施作。原告雖未提出本項費用單據，然原告於停工前既有施工行為，應有支出本項費用。惟該等設施費用於停工期間尚難認原告亦有施作，是本項費用應以預算書複價386,700 元（見本院卷㈠第11頁），按100年10月1日開工至101年4月24日停工之實際施工期間約6.8月（即6個月+24天/30天=6.8個月）比例估算，即為93,913元（386,700元x6.8月/28月＝93,913元）。
⑲「施工吊運及運雜費」：按工程施工過程中，為運送材料、
機具或設備，必然會支出本項施工吊運或運雜等費用。惟於停工期間，既無施工行為，自無本項費用之產生。是本項費用應以預算書複價396,150 元（見本院卷㈠第11頁），按上開施工期間6.8月比例估算，即為96,208元（396,150元x6.8月/28月＝96,208元）。
⑳「其他零星點工」：按工程施工過程中，各工項之人工費用
均可能以點工名目予以支應；原告固已提出工程估驗計價表作為本項支出196,613元之證明（見鑑定報告第178頁），惟該表所列之點工工資是否未與其他工項重疊，尚有疑問，自難僅依前開計價表推認本項費用為196,613 元。惟工程預算書編列「其他零星點工」之目的，係在因應預算書中其他工項所不能包含之零星點工費用，預算書既已編列上開費用，自應認確有支出本工項費用之必要。惟該等零星點工費用，於停工期間並無支出之可能。是本項費用應以預算書複價744,250元（見本院卷㈠第11頁），按上開施工期間6.8月比例估算，即為180,746元（744,250元x6.8月/28月＝180,746元）。
㉑「排樁D=90cm,L=20m施工費用」：查鑑定單位認定本項實際
施作數量為1055.82 公尺，完成預定施作47支排樁中之44支，依預算書複價1,974,000 元（見本院卷㈠第12頁）及完成支數之比例，估算本項金額為1,848,000元（1,974,000元x44/47=1,848,000元）（見鑑定報告第34頁），應屬可採。至被告抗辯原告實際施作長度僅有918.2 公尺云云（見本院卷㈢第119頁），尚乏依據，自難採認。
㉒「排樁D=80cm,L=20m施工費用」：查鑑定單位認定本項實際
施作數量為1634.48公尺，完成預定施作110支排樁中之76支，依預算單價2000元/公尺、數量2355.5公尺（見本院卷㈠第12頁）及完成支數之比例，估算本項金額為3,254,880 元（2355.5公尺x76支/110支=1627.44公尺，1627.44公尺x200
0 元/公尺＝3,254,880元）（見鑑定報告第35頁），應屬可採。至被告抗辯原告實際施作長度僅有1346.9公尺云云（見本院卷㈢第119頁），尚乏依據，自難採認。
㉓「排樁7#鋼筋材料fy=4200kg/cm2(SD420W) 」：查鑑定單位
認定本項實作數量為198 噸，依總價方式比例計價，結算金額應為4,304,412 元（見鑑定報告第35頁），應屬合理可採。至被告抗辯原告實際施作數量僅有147.2 噸云云（見本院卷㈢第119頁），尚乏依據。
㉔「排樁4#鋼筋材料fy=2800kg/cm2(SD280W) 」：查鑑定單位
認定本項實作數量為47噸，依總價方式比例計價，結算金額應為1,131,741 元（見鑑定報告第35頁），應屬合理可採。
至被告抗辯原告實際施作數量僅有37.13 噸云云（見本院卷㈢第119頁），尚乏依據。
㉕「排樁210kg/cm2預拌混凝土」:查鑑定單位認定本項數量為
1494立方公尺，結算金額應為2,820,888 元（見鑑定報告第36頁），應屬合理可採。至被告抗辯原告實際施作數量僅有1372.5立方公尺（574.5+798＝1372.5）云云（見本院卷㈢第119頁），尚乏依據。
㉖「排樁土方運棄(含棄土證明)」：本項費用經鑑定單位依日
報表所載出土量2296立方公尺，依總價方式比例計算，估算為1,852,500元（見鑑定報告第36頁），應屬合理。
㉗「排樁土方運棄(含棄土證明)」之「棄土證明」：本項費用
經鑑定單位依已購買之棄土證明扣除已使用申報部分，估算為109,750元（見鑑定報告第36頁），應屬可採。㉘「排樁已進場鋼筋材料」：本項費用經鑑定單位依原告已進
貨並支付預付款之付款憑證等估算為1,482,000 元（見鑑定報告第36頁），應屬可採。
㉙「已進場排樁鋼筋材料移至廢料」：查本項扣減費用業經鑑
定單位依終止承攬契約日之廢料價格估算為-630,500元（見鑑定報告第36頁），應屬合理可採。
㉚「鄰房托基(微型樁)D=20,L=10m」：查本工項業已列入工程
預算書中（見本院卷㈠第12頁），且經鑑定單位依日報表等認定已全部施作完成，現場實際施作數量較合約數量多，應全部計價，故本項為1,161,600 元（見鑑定報告第37頁），應屬合理可採。至被告抗辯本項工程未經其同意，係原告自行規劃施作，原設計並無此工項云云（見本院卷㈢第150 頁），與預算書不符，自不足採。
㉛「基樁土方運棄(含棄土證明)」：查本項費用業經鑑定單位
依放樣勘驗審核程序及合約書、剩餘資源運送處理文件等，認定原告已購買棄土證明，估算本項費用為193,500 元（見鑑定報告第37頁），應屬可採。至被告抗辯本工項原告未提出申報完成資料，該費用應不會發生云云（見本院卷㈢第15
2 頁），與卷附建築物勘驗紀錄表之記載（見本院卷㈠第42頁）不符，不足採信。
㉜「逆打鋼柱吊放及施工費用」：查本工項名目應屬逆打鋼柱
鋼材進場後實際吊裝之費用，惟逆打鋼柱之廠商宜鋼股份有限公司101年12月11日（101）宜生工字第121101號備忘錄記載：「試院錄逆打鋼柱於101年7月製作完成，工地因故停工，致使鋼柱製作完成後置放4 個月卻無法出貨。」（見鑑定報告第264 頁），堪認逆打鋼柱雖已製作完成，然尚未進場，尚無支出本項吊放施工費用之可能，故本項結算金額應為0元。
㉝「逆打鋼柱材料及運費」：如前項所述，本項逆打鋼柱材料
雖已於工廠製作完成，惟本項既未於現場安裝，自不應列入已施作之項目計價，故原告請求被告給付本項費用，應屬無理。
㉞「已訂製生產之逆打鋼柱材料移至廢料」：原告既不能請求
前項費用，自無需額外扣減本項廢料轉賣所得價金。故本項金額應為0元。
㉟「樁體內傾度管」：鑑定單位依觀測報告，認定原告已安裝
6 處，應予計價28,800元（見鑑定報告第38頁），應屬可採。被告抗辯原告僅施作3處（見本院卷㈢第154頁），則屬無據。
㊱「鋼筋計」：鑑定單位依觀測報告，認定原告已安裝36支，應予計價93,600元（見鑑定報告第38頁），應屬可採。
㊲「沉陷觀測點」：鑑定單位依觀測報告，認定原告已安裝15
處，應予計價750 元（見鑑定報告第38頁），應屬可採。至被告抗辯原告僅施作10處（見本院卷㈢第154 頁），則屬無據。
㊳「建物傾斜計」：鑑定單位依觀測報告，認定原告已安裝16處，應予計價16,000元（見鑑定報告第38頁），應屬可採。
被告願給付之金額19,000元（見本院卷㈢第154 頁）尚高於原告主張之金額16,000元，故本項應以16,000元計價。
㊴「電子式水位計」：鑑定單位依觀測報告，認定原告已安裝2處，應計價52,000元（見鑑定報告第38頁），應屬可採。
㊵「電子式水壓計」：鑑定單位依觀測報告，認定原告已安裝4處，應計價184,000元（見鑑定報告第38頁），應屬可採。
㊶「安全觀測報告及資料分析」：本項屬持續性之固定支出，
鑑定單位認定本項監測期間為101年2月間至6月間，計5個月，而預算監測總期間應為13個月，依比例估算本項費用為83,846元（見鑑定報告第38頁），應屬可採。
㊷「逆打開挖及土方運棄工程」之「棄土證明」：鑑定單位依
放樣勘驗審核程序以及合約書、剩餘資源運送處理文件等，認定原告已支出本項費用1,239,760 元（見鑑定報告第38頁），應屬可採。
㊸「開挖區降水位設備」：本項係專指降水設備而言，鑑定單
位依現場狀況認定原告已點井抽水（見鑑定報告第38頁），堪認原告已完成降水設備之設置，則原告請求預算書費用240,000元（見本院卷㈠第14頁）之30％，即72,000 元，應屬有據。被告雖以未開挖為由抗辯不應給付本項費用（見本院卷㈢第155 頁），惟本項係為維持開挖壁體穩定性，與開挖屬不同工作，被告所辯自非可採。
㊹「基地套圖放樣」：本項費用為39,390元，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第156頁）。
㊺「高拉鋼筋fy=4200kg/cm2(SD420W) 材料」：鑑定單位固認
本項鋼筋應可移轉至其他工地使用，惟因物價波動，原告仍受有鋼筋跌價之價差損失5,742,000 元，應由兩造平均分攤本項損失，即2,871,000元（5,742,000元/2＝2,871,000 元）（見鑑定報告第39頁）。惟原告既未將本項材料交付被告接續施工使用，自不應列入已施作項目計價，故原告請求本項費用，難認有理。
㊻「路損及人行道修繕費(含公共水溝)」：本項屬經常性之維
護工作，原告主張其有進行道路排水清淤等工作，有工程日報表、施工照片可稽（見鑑定報告第339至389頁），堪認屬實。惟原告停工後，應無繼續施作本項工程。本項費用應依預算書之複價507,669 元（見本院卷㈠第23頁），及實際施工月數6.8 月之比例估算，即123,291元（507,669元x6.8月/28月=123,291元）。
㊼「施作圍牆鄰房設施復原費」：本項屬經常性之維護工作，
原告確有進行鄰房修繕等工作，亦有工程日報表、施工照片可稽（見鑑定報告第339至393頁）。惟原告停工後，應無繼續施作本項工程。本項費用應依預算書複價334 萬元（見本院卷㈠第23頁），及實際施工月數6.8月比例估算，即811,143元（334萬元x6.8月/28月=811,143元）。
㊽「廢棄物清運」：鑑定單位依開工核准程序等，認定原告應
已購買廢棄物清運證明，支出292,500 元（見鑑定報告第40頁），應屬可採。
㊾「鄰房鑑定費」：本項費用為80,100元，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第158頁）。
㊿「空汙費」：本項費用為33,419元，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第158頁）。
「申報建管勘驗費」：鑑定單位依都發局函等，認定本項費
用為125,000 元（見鑑定報告第40頁），應屬可採。至被告抗辯本項費用應為1萬元，尚乏依據。
「曬圖及合約製作費」：原告應僅於實際施工之6.8 個月期
間方有辦理本項工作，以為施工之圖面依據，故本項費用應依預算書費用15萬元（見本院卷㈠第28頁）及6.8 個月之比例估算，即36,429元（15萬元x6.8月/28月＝36,429元）。
「材料檢驗費」：查施工過程本有支出特定材料檢驗費用之
必要，如混凝土、鋼筋材料等。惟停工期間原告應未再支出本項費用。是本項費用應按預算書金額10萬元（見本院卷㈠第28頁）及6.8 月施工期間之比例予以估算，即24,286元（10萬元x6.8月/28月＝24,286元）。
「車道出入口紅磚斜坡道送審費（新工處）」：鑑定單位依
放樣勘驗流程及核准函，認定原告確有支出本項費用3 萬元（見鑑定報告第40頁），應屬可採。
「逕流廢水削減計畫審查費（環保局）」：鑑定單位依開工
核准流程及核准函，認定原告確有支出本項費用25,000元（見鑑定報告第40頁），應屬可採。
「危險性工作場所審查費（勞檢處）」：鑑定單位依放樣勘
驗流程及核准函，認定原告確有支出本項費16萬元（見鑑定報告第40頁），應屬可採。
「施工計畫外審費」：鑑定單位依放樣勘驗流程及核准函，
認定原告確有支出本項費用7 萬元（見鑑定報告第41頁），應屬可採。
「排樁直徑90公分混凝土3000psi改3500psi水中混凝土」（
價差）：鑑定單位認本項工作原設計混凝土強度為3000psi，變更為3500psi，故應增加計算材料之價差136,620元（見鑑定報告第41頁）。惟查，昶明營造－華拓試院錄新建工程會議紀錄記載：「有關排樁混凝土3000psi改3500psi強度變更檢討」、「（決議事項）現場取樣試體抗壓值為3000psi以上」（見鑑定報告第430 頁），足見兩造雖曾討論是否變更混凝土材料之強度，惟結論並未更改，原告施作之混凝土強度仍僅須符合3000psi 即足。是原告請求本項變更費用，應屬無據。
「鄰房基礎切割費（深度70-150公分）」：查本項費用業經
鑑定單位依施工照片、施工圖及日報表估算為180 萬元（見鑑定報告第41頁），應屬合理可採。至被告抗辯本項費用應為354,600元（見本院卷㈢第159頁），尚屬無據。
「拆屋罰款（業主原拆屋未申報）」：查本項費用除未予申
報拆屋之罰款外，應尚有補辦土方流向證明及營建廢棄物證明等費用，鑑定單位認定本項費用合計為80,200元（見鑑定報告第41頁），應屬合理。被告抗辯其僅需支付原告提出之罰款單據6000元（見本院卷㈢第159頁），難認有理。
「北側鄰房鐵窗及冷氣機拆裝費（配合排樁施工）」：本項
費用經鑑定單位依施工照片及日報表估算為10萬元（見鑑定報告第41頁），應屬合理可採。至被告抗辯本項費用僅有3萬元（見本院卷㈢第159頁），則屬無據。
「西側自來水管配合排樁施工遷移（北側大排使用）」：本
項費用經鑑定單位依施工照片說明估算為193,986 元（見鑑定報告第41頁），應屬合理可採。被告抗辯本項費用係屬鄰房排水，被告不應支付云云（見本院卷㈢第159 頁），尚非可採。
以上工程費用合計金額為27,124,618元（如附表一「本院判斷金額」之「小計（項次壹）」所示）。
除上開金額外，依工程預算書所載，尚應加計「營造綜合保
險費」，查原告支付本項保險費之金額應僅有35萬元，有華南產物營造綜合保險單可稽（見本院卷㈢第161 頁），是本項保險費金額應為35萬元。
「勞工安全衛生管理費」0.45％、「環境污染維護費」0.25
％、「利潤及管理費」7％ ：查試院錄工程預算書之工程費用合計為229,170,799元，「勞工安全衛生管理費」為1,031,268元、「環境污染維護費」為572,927 元、「利潤及管理費」為7 ％（見本院卷㈠第10頁），是前開工程費用應另加計「勞工安全衛生管理費」0.45％（1,031,268元/229,170,799元x100%=0.45%）、「環境污染維護費」0.25％（572,927元/229,170,799元x100%=0.25%）、「利潤及管理費」7％；依上述合計之工程費用27,124,618元，按上開比例核算後，原告得請求之勞工安全衛生管理費為122,061 元、環境污染維護費為67,812元、利潤及管理費為1,898,723 元。以上已施作部分之工程款合計為29,563,214 元，加計5％營業稅後，即為31,041,374元（如附表一「本院判斷金額」之「總工程款（未稅）」及「總工程款（含稅）」所示）。故原告請求被告給付已施作部分之工程款31,041,374元，為有理由，逾此部分則無理由。
㈡本件承攬契約業經原告於101年11月6日合法終止，惟原告請求被告賠償32,102,227元，應屬無理：
⒈原告主張施工期間因被告拒絕給付工程款，為維權益，乃通
知被告停工。然被告卻在101 年10月26日起陸續將原告放置在工地內之施工機具運出，並以實力占有工地出入口，已構成可歸責被告之終止契約事由，原告因而在101年11月5日以存證信函通知被告終止承攬契約等語。經查：
⑴按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方行使終止權，使
繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有明文規定，或兩造契約另有約定，或他方同意時，始得據以行使。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490條第1項、第505條第1項所明定，此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務（最高法院97年度台上字第319 號判決意旨參照）。惟承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若承攬契約當事人就付款方式另有約定，即每期工程款非必俟全部工程完工驗收後，始得請求（最高法院99年度台上字第1252號判決意旨參照）。而工程實務上，施工期間之相關人力、材料、機具等費用，若皆由承攬人先行負擔，俟工程全部完工方由定作人一次給付承攬報酬，將造成承包商龐大資金壓力；故實務上之工程契約常約定定期按承攬人已施作之工程數量或進度予以估驗付款；或約定承攬人完成一定里程碑或階段性工作，即給付一定金額或比例之報酬。
⑵查本件兩造以系爭替代說明約定之工程總價為2億6千萬元，
業如前述，是系爭工程顯具有相當之規模，依常情應無可能令原告擔負於工程全部完工後方獲給付報酬之資金風險。惟兩造成立承攬契約時，並未明定付款之期程及方式，致原告以施工過程中，未曾獲被告給付工程款為由，於101年4月23日以（101）昶業第0000000000號函，通知被告將自101年4月24日停工（見本院卷㈠第46頁）；被告則以101年4月24日華群字第000000000 號函覆稱：「…三、㈠盡速與本公司議定承攬價款與合約內容、簽訂合約並立即復工，俾便本案之信託銀行支付貴公司（即原告）工程款作業…㈢貴公司若已無繼續承攬試院錄工程之意願，則請貴公司盡速於五日內提出已施作之工程項目並與本公司議定已施作之工程款項，本公司付款的同時，請貴公司出具工程拋棄承攬同意書，並配合向主管機關辦理變更承造人。」，並以101 年5月4日華群字第000000000 號函通知原告：「…四、貴公司已施作之排樁工程，本公司歡迎貴公司繼續施工完成，謹請貴公司於文到五日內，盡速提出基礎工程之合約與本公司簽署，如不願繼續完成基礎工程，亦請就已施作之工程，提出合約及工程數量金額，經本公司核複後即簽署合約，本公司隨即依約付款。」（見本院卷㈠第49、50頁），由前揭兩造往來函文，可知被告已同意原告如不願繼續施作系爭工程，得選擇終止契約，是原告應已取得終止契約之權利。嗣原告於101年11月5 日以台北光復郵局第001616號存證信函向被告為終止契約之意思表示，該函並於101年11月6日送達被告（見本院卷㈠第192至195頁、卷㈣第3 頁反面），堪認本件承攬契約業經原告於101年11月6日合法終止。又承攬契約以報酬後付為原則，兩造既未約定應分期給付估驗款或按階段先行付款，則原告以被告未給付工程款為由長期停工，被告為避免工期延宕而委由他人接續施作系爭工程，原告無法繼續進場施作，進而終止契約，即難認係可歸責於被告。
⒉原告雖主張其於101年11月5日通知被告終止契約，依民法第
511 條、第260條及263條之規定，原告得請求被告賠償其所受損害18,538,804元（詳如附表二）及所失利益13,563,423元，共計32,102,227元云云。惟民法第511 條係規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，定作人依民法第511 條之規定任意終止契約時，承攬人固得依上開條文但書之規定請求定作人賠償終止契約所生之損害，惟本件承攬契約係由承攬人即原告終止，非由定作人即被告依前開規定任意終止，故原告依上開規定請求被告賠償終止契約之損害，自屬無據。又依民法第263條準用第260條之規定，終止契約，不妨礙損害賠償之請求；惟此應係指因可歸責於債務人之事由致終止契約時，債權人方得請求損害賠償；本件原告終止契約之事由，尚難認係可歸責於被告，業如前述，故原告依前開規定請求被告賠償32,102,227元，亦無理由。
㈢被告不得依民法第184條第1項前段侵權行為法律關係請求原
告賠償損害；惟得依民法第495條第1項規定等請求原告賠償3,414,356元，並與上開工程款相抵銷：
被告抗辯原告片面停工，致被告受有176,597,659元之損害，其得依侵權行為、債務不履行之法律關係請求原告賠償，並為抵銷等語；原告則稱本件係因可歸責於被告之事由終止承攬契約，被告無權請求賠償並為抵銷。經查：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。又前開侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。又民法第184 條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，法人自無適用之餘地；民法第
185 條規定之共同侵權行為，亦同；至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為人連帶負賠償之責任（民法第28條）；若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第
188 條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任（最高法院95年度台上字第338 號判決意旨參照）。本件兩造業已成立承攬契約，縱被告因原告未依約履行而受有損害，亦屬債務不履行之情形，且原告係法人，依前揭說明，亦無民法第184 條第1 項規定適用之餘地。是被告援引上開侵權行為之規定，請求原告賠償增繳銀行貸款利息損失、遲延工期產生客戶違約金損失、滯留機具與物料淨空費用、未按圖施工造成後續工程額外費用、銷售房屋損失、商譽損失、營業損失等共計176,597,659元（詳如附表三所示），均無理由。
⒉按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。又承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀之民法第493條、第494條之規定自明。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第495 條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院96年度台上字第2070號、98年度台上字第721號判決意旨參照）。另民法第495 條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害（最高法院96年度第8 次民事庭會議決議參照）。被告另抗辯其得依民法第495條第1項請求原告賠償附表三所示各項損害共176,597,659元，然查：⑴附表三項次一「增繳銀行貸款利息損失」、項次二「遲延工
期產生客戶違約金損失」、項次三「滯留機具與物料淨空費用」、項次五「銷售房屋損失」、項次六「商譽損失」、項次七「營業損失」部分：查被告請求原告賠償之上開項次一、二、五、七部分，其請求之費用計算基礎，均係基於原告停工致工期延宕而使被告衍生額外之費用（見本院卷㈣第10至11頁「試院錄增繳銀行土地融資貸款利息表」、第22至23頁「試院錄遲延工期產生客戶違約金損失表」、第88頁「光河廣告代銷服務費費用損失表」、第193 頁「營業損失表」、卷㈤第105至106頁「試院錄案停工延宕損害總表」）。項次三「滯留機具與物料淨空費用」部分，係指被告為避免工程延宕，於101年8月30日至同年10月12日期間，發函要求原告撤離系爭工程現場之物品未果，而自行搬遷該等物品支出之費用（見本院卷㈣第116 頁）。項次六「商譽損失」則係指因原告惡意停工，並將大型機具留置系爭工程現場，經被告催告原告交還系爭工地，原告仍拒不搬遷，被告派員至現場處理，亦遭原告報警處理追訴，致附近居民議論紛紛，甚導致預售之客戶質疑被告誠信與經營能力，被告因此受有商譽損失云云（見本院卷㈤第106 頁）。上開各項損失，無論是否屬實，均非屬原告之工作有無瑕疵範疇，是被告依民法第495條第1項請求原告負賠償責任，顯屬無稽。
⑵附表三項次三「原告未按圖施工造成後續工程額外費用」部分，茲依附表三之一所列項目逐項審酌如下：
①項次1 「試院路雙號路面下箱涵清污」部分：被告抗辯原告
施作系爭工程期間，工程污泥污染雨水下水道，致被告遭臺北市環境保護局舉發，故委請盛德公司清理，支出清潔費239,841 元，該費用應由原告負擔云云。惟查，前開試院路雙號路面下箱涵應非系爭工程之一部分，縱認原告施作時造成箱涵污染，然此與原告之工作是否有瑕疵，係屬二事。被告依前開規定請求原告負擔本項費用，應屬無理，自難准許。②項次2 「施作之排樁垂直精準度偏差檢測現況並套繪」、項
次3 「未依照圖說空出基樁施作空間加大施作直徑及全迴式削掘機及使用全迴式削掘機」：被告抗辯原告未按圖施工，有基準度偏差問題、深度不足，施作完成之排樁侵入基樁位置，或與基樁距離不足，需變更施工機具，加大基樁直徑，方可吊放逆打鋼柱至圖說位置（見本院卷㈣第134 頁、卷㈤第66、69頁）；原告則主張本項變更係屬設計瑕疵，且系爭工程原告本係以全迴式削掘機為施工設備，屬施工必要費用，不應歸咎於原告等語（見本院卷㈤第16頁）。經查，系爭工程究係因被告設計不當，或係因原告施工瑕疵，以致須加大基樁直徑、變更基樁位置、深度，尚屬有疑。被告既未舉證證明基樁尺寸、深度之變更係可歸責於原告所致，自難謂原告應負本項瑕疵擔保責任。又被告既自承原告報價明細中並未說明以何種施工方式進行施工（見本院卷㈤第66頁），自難謂被告嗣後採用全迴式削掘機進行施工係屬變更工法而有增加費用。故被告請求原告負擔本項費用，應屬無理。
③項次4 「未依照圖說空出基樁施作空間加大直徑多出之材料
費用」：如前項所述，被告既未能證明係因可歸責原告之事由，致基樁有變更尺寸之必要，則其請求原告負擔本項基樁材料，亦屬無理。
④項次5「樁往基地內偏移施作基樁遭拔除後使用JSP灌漿補強
」：查盛德公司102年6月19日試院錄工程聯繫單記載：「前營造廠（昶明）施作排樁遺漏及排樁遭拔除補JSP 灌漿。」（見本院卷㈣第165 頁），是被告抗辯原告施作之排樁有漏樁及排樁末端未為施作之情，即非無據。被告復提出盛德公司變更設計標單、本項工程施工相片、工程聯繫單等為證（見本院卷㈣第169至172頁、卷㈤第126至127頁），堪認被告確有支出本項費用352,867 元（含稅，計算式見本院卷㈤第
109 頁）。又原告施作之工程既有漏作或缺作之情形，本件承攬契約復經原告終止，無從請原告接續完成前開漏作之工項，是被告抗辯原告應賠償因本項工程漏作致需由盛德公司補作因而支出之費用352,867元，即屬有據。
⑤項次6 「東側鄰房圍牆龜裂圍牆重新施作」：被告抗辯原告
施工造成鄰房圍牆損害，被告委託德盛公司修繕，支出費用345,000元，應由原告負擔（見本院卷㈣第134頁）。惟查試院錄工程預算書記載「施作圍牆鄰房設施復原費」之複價為
334 萬元（見本院卷㈠第23頁），是系爭工程原已編列鄰房圍牆之修復費用，然系爭工程終止契約結算後，原告僅獲本項費用811,143 元，如附表一項次壹.六.3.12所示。剩餘之款項應係後續若有鄰房龜裂須予修復之費用。是終止契約後被告接續施作所支出之本項費用345,000元，應自剩餘之2,528,857元（334萬元-811,143元＝2,528,857元）中支應。被告請求原告負擔，應屬無理。
⑥項次7 「排樁侵入地下室外牆需補強」：被告抗辯原告未按
圖施工，造成排樁偏移，致地下室結構體施作時，須削掘部分排樁及補強，費用應由原告負擔云云（見本院卷㈣第134頁）。查本件樁位位置究係因原告施工不當，抑或被告設計不良，以致樁位與原設計不同，尚有疑問，難認可歸責於原告，業如前述。被告請求原告負擔本項修補費用850,500 元，應屬無據。
⑦項次8 「大門施作在南側排樁上拆裝費用」：被告抗辯原告
未按圖施工，致排樁位置偏移，原告施作之大門位於基地南側排樁上，必須先予拆除，待排樁完成後再行復原，本項費用應由原告負擔云云（見本院卷㈣第134 頁）。惟查，排樁位置偏移尚難認可歸責於原告，業如前述，故被告請求原告負擔本項費用，亦屬無據。
⑧項次9 「土方權利交換購置費」：查原告承攬之工程範圍，
既包含排樁及土方等運棄之棄土證明，原告自應交付棄土證明予被告，否則給付難謂無瑕疵。而被告業以101年9月28日律師函請求原告交付「排樁土方運棄（含棄土證明）」、「土方運棄工程之棄土證明」等文件（見本院卷㈢第136至139頁）。被告既未交付，被告另行購買棄土等證明，所支出之費用自應由原告負擔。又本項費用為1,050,000 元，業據被告提出盛德公司之估驗計價單、工程變更設計標單、發票、支票簽收單等為證（見本院卷㈤第110 、128至131頁），堪認屬實。是被告請求原告給付本項費用，應屬有據。
⑨項次10「結構顧問費」：被告主張因原告未按圖施工，致基
樁偏移，有聘僱結構顧問檢討工法之必要，故本項費用應由原告負擔云云（見本院卷㈣第135 頁）。惟查，排樁位置偏移尚難認可歸責於原告，業如前述，故被告請求原告負擔本項費用，應屬無據。
⑩項次11「排樁土方運棄（棄土證明）」：查原告承攬之工程
範圍，既包含排樁及土方等運棄之棄土證明，原告自應交付棄土證明予被告，否則給付難謂無瑕疵。而被告曾以101年9月28日律師函請求原告交付本項相關文件，業如前述，被告既未交付，被告另行購買棄土等證明，所支出之費用自應由原告負擔。惟觀諸被告所提之另行發包試院錄工程建築標單記載：「排樁土方運棄（含棄土證明）」342 立方公尺、單價1000元/立方公尺（見本院卷㈣第184頁），是前開單價1000元/立方公尺除棄土證明外，應尚包含土方運棄之費用。
被告雖得因原告未將已領取費用之棄土證明移轉與被告，請求被告負擔另為購買之費用，惟原告應未領取剩餘之土方運棄費用，自不得請求原告給付該等運棄費用。是本項費用應按棄土證明部分之單價80元/立方公尺計算（見被告另行發包之試院錄工程建築標單棄土證明單價，本院卷㈣第186 頁），並加計8%管理費及5%營業稅（參見德盛公司變更設計標單管理費比例，本院卷㈣第163 頁），即為31,026元【計算式：342立方公尺x80元/立方公尺x（1+8%）x（1+5%）＝31,026元】。
⑪項次12「逆打鋼柱相關材料費用」：查附表一所列原告得請
求之工程款項目中，並不包含本項費用，故本項工程應屬契約終止後，由被告自行完成之工程。被告既未給付原告本項工程費用，原告亦未施作，自無瑕疵可言。是被告請求原告給付本項瑕疵修補費用，應屬無理。
⑫項次13「土方運棄工程之棄土證明」：被告應得請求原告負
擔棄土證明另為購置之費用，業如前述。本項直接費用業據被告提出另為發包之試院錄工程建築標單「棄土證明」複價1,217,280元為證（見本院卷㈣第186頁），另加計8%管理費及5%營業稅，即為1,380,396元【計算式：1,217,280元x（1+8%）x（1+5%）＝1,380,396元】。
⑬項次14「基地套圖放樣」：查被告曾以101年9月28日律師函
請求原告交付「基地套圖放樣」之放樣工程圖說等文件（見本院卷㈢第136至139頁）。系爭契約既已終止，就原告已完成之工程項目及對應之文件，均應交付予被告，給付方屬無瑕疵。本項圖說經被告催告後，原告仍未交付，被告自得請求原告負瑕疵賠償責任。又本項工作由被告另交付德盛公司施作，支出基地套圖放樣費用39,390元，有試院錄工程標單在卷足憑（見本院卷㈣第187 頁），另加計8%管理費及5%營業稅後，即為44,668元【計算式：39,390元x（1+8%）x（1+5%）＝44,668元）。故被告請求原告給付44,668元，應屬有理。
⑭項次15「廢棄物運棄」：查被告曾以101年9月28日律師函請
求原告交付「廢棄物清運（含證明）」等文件（見本院卷㈢第136至139頁），系爭契約既已終止，就原告已完成之工程項目及對應之文件，均應交付予被告，給付方屬無瑕疵。本項證明經被告催告後，原告仍未交付，被告自得請求原告負瑕疵賠償責任。本項工作由被告另交付德盛公司施作，支出費用88萬元，此有試院錄工程建築標單在卷足憑（見本院卷㈣第188頁），另加計8%管理費及5%營業稅，即為997,920元【計算式：88萬元x（1+8%）x（1+5%）＝997,920 元】。惟前開997,920 元除包含被告得請求之廢棄物運棄證明外，應尚包含被告不得請求之施作運棄費用。而原告實際領得之廢棄物運棄證明費用，應為292,500元，如附表一項次壹.六.1
1.6 「廢棄物清運」所示。故被告得請求之本項費用，應為原告領得之廢棄物運棄證明費用292,500 元，加計原告按比例領得之0.45%「勞工安全衛生管理費」、0.25%「環境污染維護費」、7%「利潤及管理費」（前三項比例為0.25%+0.45%+7%＝7.7%），及5%營業稅，即330,774元【計算式：292,500元x（1+7.7%）x（1+5%）= 330,774 元】。是被告得請求之本項金額應為330,774元。
⑮項次16「危險性工程場所審查費（勞檢處）」：查被告曾以
101年9月28日律師函請求原告交付本項文件（見本院卷㈢第136至139頁），惟未見原告交付，被告另行支付之本項費用，應得請求原告給付。惟原告僅領得本項費用16萬元，如附表一項次壹.十.9 「危險性工作場所審查費（勞檢處）」所示，另加計前項按比例計算之7.7%費用及營業稅5%，原告實際領得之本項費用為180,936元【計算式：16萬元x（1+7.7%）x（1+5%）=180,936元】，是被告得請求之本項金額為180,936元。
⑯項次17「洗車台型鋼台面鋪設工程」：查盛德公司變更設計
標單記載「洗車台型鋼台面鋪設工程」48,000元，加計管理費及稅金後為54,432元（見本院卷㈣第190頁、卷㈤第115頁），足見被告確有另為設置本項工程。是被告主張原告業將洗車台型鋼台面拆除，未交付被告，致被告另為支付本項費用54,432元，堪認屬實。次查，試院錄工程預算書記載本項費用為95,000元（見本院卷㈠第11頁），另加計前項所述之
7.7%間接費用及5%營業稅，原告若全數完成，應可領得107,431元【95,000元x（1+7.7%）x（1+5%）=107,431元】。扣除被告支出之本項費用後，原告應得領取之本項費用為52,999元（107,431元-54,432元＝52,999元）。惟依附表一項次
壹.一.12「洗車台及車輛沖洗設備」估算之金額85,500元，加計按比例核計之費用後，原告實際領得96,688元【85,500元x（1+7.7%）x（1+5%）=96,688元】，溢領43,689元（96,688元-52,999元＝43,689元），是被告僅得請求原告給付本項金額43,689元。
⑰項次18「排樁深度不足增設末端支撐工程」、項次19「排樁
精度不足補強地下室外牆結構工程」：查被告並未證明排樁之深度不足或精度不足，係可歸責於原告所致，業如前述。
是被告請求原告負擔此兩項費用，尚屬無據。
⒊綜上，被告得依民法第495條第1項規定請求原告給付之金額
合計為3,414,356 元（詳如附表三之一「本院判斷金額」欄所示）。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。原告得請求被告給付之已施作部分工程款金額31,041,374元，經被告為抵銷之意思表示，而與上開被告得請求原告給付之3,414,356 元相互抵銷後，原告尚得請求被告給付27,627,018元（31,041,374元-3,414,356元=27,627,018元）。
㈣被告提存19,094,608元，僅為部分清償，不符債之本旨，不生清償或提出之效力：
被告抗辯其曾於101年7月24日通知原告攜帶發票與請款單，向被告請領工程款19,094,608元，惟遭原告拒絕，被告乃逕將工程款19,094,608元向本院提存所辦理提存，已為清償，原告上開部分之債權應已消滅云云。惟按，非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅，提存法第22條定有明文。又債務人無為一部清償之權利，此觀民法第318條第1項規定自明。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為同法第235 條所明定；若債務人僅提出給付之一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院23年上字第98號判例參照）。依同法第326 條規定，債權人受領遲延者，清償人得將其給付物提存，惟不依債務本旨之提存，仍不生清償之效力。況債務人未依債之本旨提出給付者，既不生提出之效力，債權人拒絕受領，自無受領遲延可言，債務人即無從以提存之方式為清償。查被告固曾通知原告領取工程款19,094,608元，遭原告拒絕後，被告乃將前述金額向本院提存所辦理提存，有被告101年7月24日
（101）瑞國律字第0707號律師函、原告101年7月26日（101）易律字第047號律師函及本院提存所101年度存字第2447號提存書等在卷足稽（見本院卷㈠第154至157頁）；然被告應給付之工程款金額為31,041,374元，業經本院認定如前，被告通知原告領取及提存之金額則僅19,094,608元，屬一部清償，且被告提存時尚附加受取權人即原告領款時應提出提存人即被告出具之同意書始得領取之要件（見本院卷㈠第157頁），顯未符債之本旨，依前揭說明，自不生提出及清償之效力。是被告抗辯原告之債權已消滅云云，應屬無理。
五、綜上所述，原告依民法第490條、第505條之規定，請求被告給付27,627,018元，及自起訴狀繕本送達翌日，即101年8月31日（見本院卷㈠第85頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，符合民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條規定，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經核均不影響本件判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
書記官 謝淑芬